臺灣臺南地方法院 94 年重訴字第 88 號民事判決

臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第88號原 告 聯鋼營造工程股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 梁穗昌律師被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 洪茂松律師

林樹根律師上列當事人間請求請求履行契約等事件，經本院於民國98年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文被告應給付原告新台幣參仟陸佰陸拾柒萬玖仟貳佰壹拾陸元，及自民國九十四年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。

本判決於原告以新台幣壹仟貳佰貳拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。被告以新台幣參仟陸佰陸拾柒萬玖仟貳佰壹拾陸元為原告供擔保，得免於假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實

壹、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）95,512,937元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告聯鋼營造工程股份有限公司於民國83、4年間，與被告台灣糖業股份有限公司簽訂「竹篙厝段四樓透天住宅E、F區新建工程土木部分」（對外又稱文化新城一、二期）之不動產製造物供給契約（下稱系爭工程合約），其中：

⒈Ｅ區工程合約總價為157,600,000元，為追加減後結算金

額為166,572,175元，原告已領109,100,748元，被告尚欠57,471,427元。

⒉Ｆ區工程合約總價為164,892,000元，為追加減後結算金

額為173,278,354元，原告已領135,236,844元，被告尚欠38,041,510元。

⒊綜上合計，被告總共尚積欠原告應付未付款項95,512,937元。

（二）原告早已依約履行完成，Ｅ區部分於85年5月23日完工交付被告驗收，Ｆ區部分於84年12月31日完工交付被告驗收。惟被告點交其客戶後，竟藉詞其承購客戶認為有瑕疵而一直不辦理結算程序，直至93年1月14日被告始來函陳稱：「兩案之工程因有逾期完工施工不良及未依約辦理驗收作業等情事，本公司已釐清相關責任確立相關損失範圍，俟完成相關行政程序後，近期將通知貴公司前來辦理結算」，嗣被告始於93年3月29日以仁德二空郵局第17號存證信函，承認其對原告公司應付未付工程款95,512,937元，為委稱其損失214,339,588元云云而以抵銷為由推諉拒付，惟查被告之主張皆不實在，更屬無理。若鈞院認為有應歸責於原告之部分應計付違約金時，則原告請求酌減而命被告依不當得利等償還原告差額違約金。

（三）本件被告引據工程合約第18條而為抗辯，應屬無理，理由如下：

⒈民法第247條之1明文規定：「依照當事人一方預定用於同

類契約之條款而訂定之契約，左列各項款之約定，其情形顯失公平者，該部分之約定無效，(一)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，(二)加重他方當事人之責任者，(三)使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，(四)其他於他方當事人有重大不利益者」。

⒉本件系爭契約係屬附合契約，契約內容第18條等係被告台

糖公司單方所預定而用於其同類契約，所有被告發包其所建售房屋之工程合約，被告皆以其預定相同內容之契約條款，原告所承攬竹篙厝F區、E區、佳里、麻豆等等工地之工程，被告皆單方預定同樣條款，尤有甚者，此契約內容係強制而無可商議不能更改，系爭合約係屬附合契約，已無爭議。

⒊系爭附合契約中第如6條、第18條、第27條等等不公平條款應屬無效，理由如下：

⑴行政院公共程委員會就工程採購契約訂頒範本規範，其

中第17條載明：「遲延違約金係每日千分之一，而且未完全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金」「逾期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」有工程採購契約範本可稽，本件被告片面規定逾期違約金每日高達千分之二，且係以工程總金額計算，又無上限，顯失公平，對原告重大不利益，應屬無效，至少應酌減至工程採購契約範本所規定標準及上限。

⑵契約第18條竟無視系爭工程係建於被告土地，被告又派

有監造人員全程督導，而且並非全部工程皆由原告承攬，被告另有委託第三人施作水電等等工作，但卻規定原告於驗收前即應出具拋棄法定抵押權切結書，竟又規定被告驗收合格後，被告須會同被告與承購戶辦理交屋手續，並以被告之承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書方視為複驗完成，又規定原告在複驗完成前，應保管房屋內所有設備，被告顯然利用此附合契約條款加重原告之責任並使原告拋棄法定抵押權，並顯失公平，故契約第18條中規定原告拋棄法定抵押權，應會同被告與其承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並提出房屋點交切結書後方視為複驗完成之規定及原告應於承購戶複驗完成前負責保管房屋內所有設備等等之規定，應屬無效。

⑶契約第18條第4項第3款規定驗收不合格，被告應於原告

指定期限內修複，倘有逾期，則依契約第六條規定，以逾期違約處理之云云，此一規定顯係加重原告責任，並與契約第五條已明文約定「完工」，並非以取得使照或複驗無瑕疵為條件，況且縱驗收後認應修補者，應係瑕疵擔保或修補之問題而非遲延，被告竟以附合契約而加重原告之責任，並使原告蒙受不利，顯不公平，故此條項，應屬無效。

⑷另契約第27條規定，本合約字句如有疑問以甲方（被告

）之解釋為準。不但於原告顯有重大不利益，而且顯然不公平，依民法第247條之1自應認為無效。

⒋綜上足証，前揭契約第6條違約金及18條驗收完成之規定

應屬無效。被告引據契約第18條主張系爭工程在其承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書前為未驗收完成，係屬原告遲延，並依每一日依工程總價千分之二計算遲延違約，自屬無理。

⒌退而言之，縱鈞院認為前揭契約條款係屬有效（假設語氣

），事屬上在被告交付予其承購戶時，原告所施作工程係已完工，甚至被告亦承認其甚至將房屋交付其承購戶佔為使用，揆諸民法第251條規定「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」及民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，請 鈞長賜准酌減違約金。

（四）本件契約係被告所預擬設定之附合契約，其有不明之處應為有利於原告之解釋。消保法第11條第2項定型化契約解釋原則之規定，就本件附合契約之解釋，可視為法理而參酌適用，而系爭契約第5條明明規定工程完工期限，並非以取得使照或複驗完成為完工，矧承攬工作既已於期限內完工，即屬無遲延，設若已完成之工作，定作人認有瑕疵，亦屬依民法第492條、493條瑕規定，定作人係請求修補，減少報酬之問題，而非遲延，何況本件附合契約第5條已約定承攬人完工，並非以被告客戶驗收為準。至於契約第18條第4項、第2項、第3項，更分別約定驗收不合格時之「扣款結算」之處理計算方式，在在証明並非以原告所完成之工作經被告驗收後始算完工，另再揆諸投標須知第15條第2項約定：「末期付款應俟工程全部完工，經承購戶複驗合格，承包商建築工並應領得使用執照，…尾款一次付清」云云，亦足証「工程全部完工」並非以「承購戶複驗合格」「領得使用執照」為其內涵或條件，本件原告確皆在契約期限內完工，並無違反契約第5條完工期限之遲延情事。至於合約第18條第4項第3款，不但係投標須知中所無，而且同條項第2款已有扣款驗收之特別約定，原告自無遲延可言。縱使水泥強度部分不合格（假設語氣，本件原告所完成工程並無水泥強度不足之情事，更無任何結構安全虞慮，請准詳後說明及証據，被告書狀中亦承認，業經公正第三人鑑定証明確無此情事），契約中混凝土品質控制處理要點第1條第3項第4項及第4條已有特別約定，而且可扣款處理，並非遲延。被告竟以所謂其承購戶主張有水泥強度不足發生抗爭為由，主張遲延賠償云云，完全不符契約，自屬無理。何況契約第18條第4項第3款所謂「倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之」，其意涵亦應為如下解釋：

⒈從甲方即被告指定期限經過後，始有逾期，而與第5條工

程期限之逾期，不可混為一談，亦不得同視，二者亦非相同。

⒉而且既僅驗收不合格部分之修復，且其遲延另有其起算方

式，故不但應以被告指定期限經過後始有遲延可言，與契約第五條之完工期限無涉，故本款所謂「工程承包結算總價千分之二」亦係指「驗收不合格部分」工程之承包結算價，而非指「全部一億多工程總價」而言，此觀契約文字自明。而且如此解釋始屬合理，而且公允，否則被告隨便挑剔油漆粉刷不良、牆面不平等等即可主張原告未完工而每日要求原告給付三十多萬元違約金，豈符事理之平？。

（五）被告以其與其承購戶間之契約爭議所訟而嫁責原告，而為要求原告賠償，洵屬無理，理由及證據如下：

⒈本件縱設係可歸責原告而逾期完工 (假設語氣)，契約中

既已有遲延違約金約定，依法被告除遲延違約金外，不得另向原告請求其他賠償，民法第250條規定甚明。詎料被告之答辯，竟係同時主張違約金另並要求原告賠償所謂被告給付其承購戶之違約金及賠償金云云，顯然於法有違而無准許之理。故該等判決應無可資為不利原告之資料。

⒉被告與承購戶間之訴訟之判決於原告並無拘束力，亦無參

考價值，蓋被告之攻擊防禦，原告並無參與其中，無可為自己進行主張。

⒊被告與其承購戶間之爭議事項，極其繁雜多端，有水泥、

設計等等各種糾紛，並非可歸責原告，被告自不可轉而嫁責原告。

（六）建築師係由被告所僱而為其設計及監造，建築師之設計及指示，即係被告之設計及指示，契約中施工說明書第6條第2、3項更規定原告施工時須聽從監造人員之指揮，並且工程進行佈置須先取得監造人員同意，建築師法第18條更規定建築師監造即係代表起造人被告監督營造業依照設計之圖說施工，本件被告全程委託建築師監造原告之施工，惟整個施工過程中建築師及監造人員並無指原告之施工有被告臨訟所指之瑕疵或不符其指示之處，此亦足証原告之施工並無瑕疵，而原告按照建築師之指示所為施工，亦係履行施工說明書中第6、8條應遵從監造人員指揮、解釋之規定，原告自屬無責。退而言之，若係被告於原告施工過程審驗而認原告之施工完全妥適，而卻於完工後始翻異而改稱有瑕疵，似此情事，自屬可歸責於被告而不得謂原告有遲延，設若鈞長認為原告係與有重大過失，應酌減原告之賠償責任。

（七）關於本件工程F區（第一期）、E區（第二期）共同部分：鈞院90年度訴字1042號第1頁中記載被告台糖公司陳述：

「 (一)緣原告（即本件被告）於83年間在坐落台南市○區○○○段○○○○○號土地上，起造「文化新城」地上四層、地下一層透天住宅60戶（第一期），被告黃義銘（即承購戶）於83年11月1日訂購編號F27房屋（門牌台南市○○○路○段○○○巷○○弄○號）一戶及其基地應有部分之土地，暨地下一層編號F27號停車位，總價金（含車位）880 萬元，依兩造所訂立買賣契約第四條第一項之約定，買方於接到賣方通知交屋時，於交屋期限內應將尾款交付賣方，茲原告業於85年8月19日將被告所購買編號F27之房屋交付被告使用，被告並已遷入居住使用，且系爭「文化新城」第一期房屋，於85年5月16日取得台南市政府工務局所核發（八五）南工使字第0876號使用執照，並接通水電後，原告（即本件被告）為便利承購戶及早使用房屋，就於85年6月間起辦理交屋手續，並接續辦理房屋所有權保存登記作業，惟嗣因室內樓梯淨寬不足，經主管機關於85年8月19日以八五南市工建字第29006號函註銷使用執照，致房屋所有權保存登記作業被迫中止，之後，被告（承購戶）即以房屋施工瑕疵及房屋使用執照註銷、辦理所有權移轉登記延後、遲延完工交屋等為由，於交屋後竟仍拒不依約給付價金尾款。嗣兩造於87年12月11日在台南市東區調解委員會進行調解，就被告（承購戶）所指房屋施工瑕疵修補費用之賠償數額，雙方達成以減價53萬7,254元為賠償條件，由房屋總價扣除，而成立調解，惟關於原房屋使用執照被主管機關撤銷，致房屋所有權保存及過戶登記作業延後、逾期完工之賠償事宜，則未成立調解。而系爭F27房屋，嗣係直到90年11月15日始重新取得房屋使用執照，並於91年4月16日辦妥保存登記在案。系爭房屋之原使用執照被撤銷後，原告（即本件被告）曾提出退屋或不退屋兩種解決方案，與承購戶協商善後，其中選擇不退屋而繼續購買之承購戶計有16戶，其中F6、F19、F26、F31、F34、F60等六戶，原告（即本件被告）起訴請求給付價金尾款，現由鈞院90年度重訴字第378號（禮股）審理中，F2、F20、F32、F46等四戶，由鈞院90年度重訴字第379號（溫股）審理中，F27即為本案，另F11、F30、F33、F43、F50則皆已履約完畢，上開十六戶，除了F60葉貴美及本案（F27）外，其餘14戶均於87年12月間與原告成立調解，以總價金一成，作為原房屋使用執照撤銷、房屋所有權保存及過戶登記作業延後、逾期完工等之賠償基準…」云云，由以上被告他案之陳述可得証明下列事實：

⒈由被告自承本件工程F區原使用執照於85年5月16日取得，

並於85年6月辦理交屋之事實可証，本件工程被告已辦理驗收合格，蓋依兩造所簽訂之工程合約第18條第1項第3款規定：「經甲方（即被告）驗收合格，於房屋接通水電後（依規定需取得使用執照後方能申請接通水電），乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續…」，即被告驗收合格始得辦理交屋，且事實上，本件工程各樓層施工完成均由被告駐場監造人員及被告委派之建築師監造驗收合格後，再申請市政府工務局建管課派員複驗合格，最後於請領使用執照時，更由上述查驗人員作最後之總驗收合格後，方得以核發使用執照，故被告指摘原告所承作本件土木工程，未經被告驗收合格，完全不實。

⒉被告與其承購戶發生爭議之原因，乃本件交屋時承購戶因

房地產大幅跌價先以室內樓梯淨寬不足為由（惟此並非原告之過失所致，其証據理由容後稟明），致主管機關於85年8月19日註銷F區使用執照（並此影響後續第二期E區之使用執照申請），再以房屋使用執照註銷、辦理所有權移轉登記延後等等為由，於交屋後竟仍拒不依約給付價金尾款；系爭房屋之原使用執照被撤銷後，被告並向承購戶提出退屋或不退屋兩種解決方案，與承購戶協商善後，其中選擇不退屋而繼續購買之承購戶計F區有16戶（E區僅有兩戶，總計18戶），被告私下與未退屋續購戶達成瑕疵調解賠償（依合約規定本件工程施作縱使有瑕疵，被告應通知原告修繕，然而被告卻為了鼓勵未退屋之續購戶，竟然完全答應續購戶之索賠，而不允許原告修繕，至於是否原告施作品質瑕疵所致，其証據理由容於後述稟明），而其他退屋後被告又重新另售各戶（F區有44戶，E區有58戶，計102戶）出售後並無任何瑕疵，為何該102戶無任何瑕疵賠償問題？蓋因原告完全配合被告、監造單位及承購戶之要求整修並修繕至各方均複驗接受，並有承購戶之點收單可資證明，由此可証被告指原告所承作本件土木工程，未經承購戶複驗合格云云，未完成複驗程序云云，完全虛偽不實。

（八）再者，本件工程施工期自83年至85年間（F區於83年11月18日開工並於84年12月31日完工，E區於84年1月20日開工並於85年5月23日完工）之所有作業均極為正常，或有工程進行中之合理爭議，但絕無無法解決之爭議，否則被告早已依合約第23條規定：「…二、因乙方（即原告）之違約而終止合約：(一)如乙方有下列違約行為，經甲方（即被告）通知限期改善而仍未照辦，或因乙方破產，或共他特殊情況，甲方認為乙方已喪失履行合約之能力，且保證人亦未能代為履行合約時，甲方得不經任何法律程序，通知乙方終止合約，將本工程收回自辦或另招商承辦，一經通知，乙方應即照辦，不得異議。１．未能依約開工，或開工後無故全面停工者。２．施工進度落後甚多，顯然不能如期完成者。３．偷工減科、施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符，拒不改善或不聽指揮，情節重大者…」而終止合約，亦即原告如有被告臨訟指摘之重大過失，被告早應已於施工過程中終止合約了，更不可能於完工後多年間，仍要求原告不計血本及重大虧損，配合被告與承購戶間之瑕疵爭議修繕至承購戶完全接受及交屋。更何況本案（台糖竹篙厝段四樓透天住宅）於83年、84年間推案時，房地產景氣極為蓬勃，故旋即銷售一空，但85年完工交屋時，正值房地產景氣陡降（參見原証五，台灣房地產經濟指標），承購戶不堪巨額跌價損失，藉辭樓梯淨寬不足、施工品質瑕疵拖延交屋，並透過各種管道，運用各種手段使政府主管機關撤銷使用執照（參見原証六），以遂其退屋、降低售價、索取違約金賠償、瑕疵補償金之目的，更何況承購戶／被告間之房屋買賣契約與原告／被告間之房屋建造承攬契約，為不相同之合約關係，原告於施工承攬過程，僅獲取固定之勞務服務報酬，而被告卻可依市場房價行情適時調整售價，原告並無法分享被告調漲售價所獲利益，自無需承擔房價下跌的損失；被告欲將承購戶之求償，轉嫁於原告，殊屬無理由，被告與承購戶之訴訟與調解，被告亦因考慮與原告之合約關係不同而未通知原告參加訴訟，原告無法提供有利之抗辯，被告與第三者訴訟判決的結果對原告依法自屬無拘束力。另由原告於80年間曾承辦被告台糖公司三個工程案雙方間之互動關係觀之，分別為：１、楠梓段七樓店舖住宅工程（建築、土木、電梯）：82.08.11開工，83.09.03完工。２、「佳糖新城新建工程土木部分」、「麻豆鎮溝子乾透天厝新建工程土木部分」其開工日期分別為85.01.04 及85.01.28，完工日期分別為86.01.28及86.02.19。３、本件「竹篙厝段四樓透天住宅E.F區新建工程土木部分」。第１案楠梓段七樓店鋪住宅工程，交屋時仍處房地產景氣高峰期，故無任何爭議而順利結案；第２、３案因情況類似，交屋時均逢房地產景氣下跌時期，而造成爭議不斷，第2案則經行政院公共工程委員會調解確定（參見原証七）。本件工程被告係以公開召標方式交予原告辦理（約20家營造廠參與比價、競標），原告承攬本件工程已幾無利潤可言，又不計血本及虧損完全配合承購戶吹毛求疵之瑕疵修繕，被告猶主張原告應給付或賠償：377,704,545元（參見被告自製之答辯一狀附表一，除了將其與承購戶間之瑕疵爭議灌水擴大、逾期解約賠償金完全轉嫁給原告外，又另加計所謂逾期違約金，其不合法確實情形容後稟明），而本件工程原告承攬總工程款經兩造結算（兩造均無爭執）僅：

339,850,529元（F區173,278,354元、E區166,572,175元），被告已付款：244,337,592元，被告未付尾款為95,512,937元（F區38,041,510元、E區57,471,427元），若被告之主張可採，則原告承攬本件工程除了半毛錢均不得請領外（原告已領款需全部繳回，被告完全不必付款），原告尚需給付被告37,854,016元（377,704,545元-339,850,529元）；本件工程原告已花費全部工資、材料費等等，又因全力配合被告與承購戶間之爭議造成公司嚴重虧損，而被告不但不必付工程款，又有錢可扣，豈有此理？原告全心全力配合被告及其承購戶，換得的結果卻是被告公務人員為了卸責，而將一切莫須有之罪加諸於原告身上，實已大幅偏離公平、合理原則，其證詞更不可採。

（九）本件工程F區(第一期)部分：⒈被告所提工程基本資料中有關完工日期被告承認展延至84

年12月31日，工程結算金額依兩造合約第八條結算總價之計算規定：「… (二)本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量，依合約單價結算總價……」，工程結算金額被告亦承認為173,278,354元（由被告之答辯既承認已結算，亦可證明上述被告陳稱本件工程未經驗收顯為矛盾且不實），工程尾款被告承認金額未付為38,041,510 元。

⒉工程爭議概要：

由被告之陳述得知F區原告已於84年12月31日申報完工，雖被告辯稱：「經派員初勘，發現未施作及缺失甚多…. 被告與承購戶間之預售合約，約定以85年2月28日為完工（取得使用執照）期限…無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，引發承購戶抗爭，嗣雖於85年5月16日取得使用執照，惟原告施工缺失及瑕疵情形仍然嚴重。」云云，完全悖於事實，說明如下：

⑴原告於84年12月31日完工後，被告並承認即依兩造合約

第十八條完工驗收規定辦理驗收，足証原告確已完工，本件合約並無約定取得使用執照始算完工（請參酌準備書一狀），被告卻辯稱發現未施作及缺失甚多云云，惟此為被告自行編撰與事實不符，事實上本件使用執照旋即於85年1月11日即提出請領，惟因本件(1)關連廠商之消防檢查未完、未合格，(2)被告增設瓦斯測漏器及斷電閥由瓦斯公司施工至85.4.20方完成，(3)建築師原設計地面停車位不符法規，要求原告配合修改，(4)建築師原設計樓梯扶手淨寬不足，要求原告配合修改等等（參見原証八，本件請領使用執照之過程說明及証物），而原使用執照至85年5月16日核發取得開始辦理交屋時，因景氣陡降，承購戶不堪房價大跌損失才開始抗爭，被告所稱：「……無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，引發承購戶抗爭…」云云，顯然與事實不符。

⑵再由上述鈞院920310判決書（裁判字號90.訴.1042 號

第1頁）案中被告所作陳述，可知本件工程兩造最主要爭議起因於F區完工交屋時正逢台灣地區房地產景氣陡降，承購戶乃吹毛求疵以設計樓梯淨寬不符法規（樓梯設計淨寬不足法規約3公分，並非原告之過失所造成，容後述稟報），進行抗爭，致使用執照遭撤銷後，承購戶再藉詞房屋施工瑕疵及房屋使用執照註銷、辦理所有權移轉登記延後、遲延完工交屋等為由，於交屋後竟仍拒不依約給付價金尾款；而被告自行與承購戶協商，44戶解約退屋，另16戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償（被告依承購戶不同之訴求而有不同之賠償標準），更可得知本件爭議，並非被告所稱：「…原告未依限改善工程瑕疵，且因施工疏誤致完工後（由此被告亦承認已完工）樓梯淨寬不足，不符規定而遭主管機關註銷使用執照（由此被告亦承認註銷使用執照，系樓梯淨寬不足與工程瑕疵改善完全無關），致被告對承購戶賠償鉅違約金及損失…」云云，被告所辯完全不實更與兩造工程合約約定不符，其為了卸責，不分青紅皂白將所有責任推諉予原告，洵無可採。

⑶再由被告答辯一狀檢附之被證23，被告函請台南市政府

工務局協助處理請領使用執照有關困難事項中，被告明白表示：「申請使用執照待解決困難，第一期工程 (即本件F區)：1.樓梯設置扶手後部份淨寬不足，本廠除發包重新施作……。2本案於85年5月16日領取使用執照後，本廠即辦理交屋且有15戶完成交屋遷入…」；更證明本件使用執照被註銷又再度申領主要乃樓梯扶手淨寬不足之問題與工程瑕疵改善完全無關（否則不可能有15戶完成交屋遷入），被告所稱：「…嗣雖於85年5月16日取得使用執照，惟原告施工缺失及瑕疵情形仍然嚴重。

」云云，完全悖於事實更不可採。

⒊關於樓梯扶手淨寬不足部分之爭議：

⑴蓋本項樓梯扶手施作，原告係完全依被告及其所授權委

任之建築師指示完成施作，所謂淨寬不足之原因有二：①被告委任之建築師代表，指示原告將樓梯轉角改成旋

轉形式施工所致，由建築師函知被告（參見原證九）：「…廠商（即原告）經要求後如指示施工，因修改後寬度即有誤差2-3公分…」可証外，且在此之後，建築師就此亦函知原告說明樓梯扶手施作型式應承購戶要求而變更之緣由，並與被告研究決定施作樣品一戶，爾後再請被告聯絡承購戶決定是否需要更改（參見原證十），及承購戶選擇依建築師事務所指示為美觀及實用方便計，而切結不以設計圖為準（參見原證十一承購戶切結書），另依承購戶選擇依建築師事務所指示為美觀及實用方便計，而切結不以設計圖為準（參見原證十一承購戶切結書），亦可証非可歸責原告，再依被告於85.5.27所召開工程協調會，會議記錄第六條討論決議事項指示；第7項樓梯扶手聯鋼（即原告）同意即刻著手回復原狀，未寄切結之住戶即依原設計施工云云（參見原證十二）。綜上足証，樓梯扶手之施作原告完全配合建築師、被告及承購戶之要求而施作，惟被告與其承購戶發生問題後，被告卻急欲卸責而作不實之指控，而竟諉稱係原告施作實度不足云云，完全與事實不符，自不足採。

②依被告提供之建築圖面所示樓梯間尺寸結構體淨寬

75cm為不含粉刷厚度（參見原證十三之合約施工補充說明規定本件工程粉刷層厚度每側1.5公分，兩側即為3公分），而建築法規規定樓梯淨寬為含粉刷層厚度，此依被告提供之建築圖及結構圖兩相比對即可証實，另再由本件知會被告作瑕疵鑑定之高雄市土木技師公會鑑定報告（請參見原証十四）第5頁載明：「…（7）各戶樓梯尺寸修復：1.從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣（圖面於牆體外又繪一條粉刷線，詳附件七）依工程慣例扣除牆面粉刷層2cm （本件工程合約規定粉刷層厚度每側1.5公分，兩側即為3公分），實際樓梯淨寬73cm，非75cm…」云云，即可證實原告所言為真，而被告卻昧於事實及被告自己提供之設計圖等証據，恣為諉卸，洵為可議。

⑵被告所舉其被證4號被告自己片面所發函謂：「…. 第

一期工程部分樓梯淨寬不符規定，要求速予改修，以利交屋」云云企圖誤導，並不實在；事實上，該被告被證4號函之說明二白紙黑字載明：「…為符合規定，尚祈建築師即繪修改圖交聯鋼營造迅予修繕，俾利交屋」，即被告明知且承認係其所委建築師設計疏誤所致，而本件工程建築設計監造由被告及其所委建築師負責，原告必須依被告提供之設計圖施工，而此函適足以証明，樓梯淨寬不符非原告施工錯誤，而係設計錯誤，故被告亦指示原告需俟建築師繪修改圖後再配合修繕，原告並另請求追加工程款，敬請鈞院鑒察。

⑶被告舉被證5~11，而指稱：「…至此，原告與建築師雙

方互推責任，不願改善處理…」云云，惟由此被告舉證之內容，得知被告自己亦承認建築師應負責，而對原告而言，建築師應負責，即係被告自己應負責，故被告所辯洵屬莫名其妙，本件被告將所有責任推諉給本件無辜受累之原告，顯然無理。由建築師事務所函（參見原証

九、十），樓梯扶手圓弧轉彎改為普通掙角形，致產生3cm誤差，白紙黑字，確非原告因素所致，無可爭議，被告所舉被証6即原告依建築師事務所函之修改方式，另行估價報請被告辦理追加款，被告不願意支付（事後樓梯扶手被告辦理變更追加重新發包後，E區由原告議價承攬，F區由其他廠商得標承攬，由此益足証明本項樓梯扶手淨寬並非可歸責原告而修改。蓋如係原告責任，被告逕可依約要求原告負責，不需另行發包，更不可能另與原告議價，其理甚明）；再由被告去函台南市政府（被證8）之說明三被告自己進一步表明：「…該項扶手係於貴府查驗合格後，為順應承購戶之意願予以更裝者（有切結書為憑）…」云云，被告白紙黑字承認該項樓梯扶手係被告應承購戶要求，而指示原告配合施作，真象極明，原告何罪之有？焉能將所有莫須有之罪名及責任諉嫁原告承擔，被告所辯確屬無理。

⑷被告舉被證12～14，辯稱：「…要求急速改善處理樓梯

淨寬不足問題，以早日取回使用執照，但卻亳無效果…」云云完全不實，蓋被告依建築師所提方案改善處理樓梯淨寬不足問題，惟均不為承購戶所接受，且已交屋之承購戶亦故意不配合樓梯淨寬修改（已進住承購戶，拖延修改期間，可不需繳尾款、貸款、房屋稅、地價稅等），承購戶之作為可由被告於94年5月25日就本案向鈞院聲請調查證據狀中所附鈞院920310判決書（裁判字號90,訴，1042號第7頁）得知，該判決書中被告台糖公司陳述：「…選擇繼續購買者有十六戶，該十六戶均於使用執照撤銷前已完成交屋並陸續遷入居住使用，起初並未積極配合辦理樓梯寬度之修改，一時未能全部六十戶均完成修改作業，原告（本件被告台糖公司）為避免使用執照申請作業因少數住戶未配合而延宕，經一再與主管機關協調，始獲准先辦理第一批已整修完畢之四十五戶，申請查驗通過，並於八十七年八月十五日重新取得

（八七）南工使字第一二一四號使用執照，另十五戶（已入住者）則未配合辦理，其間，原告（本件被告台糖公司）仍一再與尚未能配合辦理樓梯修改作業之已進住之十五戶進行協調，且由於已進住之十五戶，其中部分承購戶又因已自行增建，而更衍生出增建部分是否拆除恢復原狀，抑或辦理變更設計合法化及費用負擔等相關問題而拒不配合…」云云，可知樓梯寬度之修改實非不為也，而係承購戶之蓄意阻礙。再由被告通知原告要求改善處理樓梯淨寬所提供之建築師所提方案（參見原證十五）為：「A.拆除後照原設計圖面施工（如E45），

B.願意接受原裝置扶手不予裝置者，聯鋼（即原告）應辦妥切結，退還該樓梯扶手發包價格百分之五十（14,600元），C.不願意接受原裝扶手，且不願接受聯鋼改善方案者（如E-45），由承購戶自行顧工裝設，聯鋼公司負責拆除扶手並退還該樓梯扶手發包價格29,230元（每戶29公尺，單價1, 008元）」。而原告於85.11.14

（85）聯鋼工字第659號函覆（參見原證十六）表示原告係依被告指示圖示施工，圓弧型轉角亦係被告建築師指示施作，故有關退還樓梯扶手發包價款，不應由原告公司負擔，而予拒絕分擔，綜上足証，被告就樓梯寬度不足等指摘原告，完全昧於事實，敬請鑒察。

⑸被告所舉被證15～17係關於樓梯扶手修正方式及工期，

雙方之來往文件及協議，被証18乃原告依被告指示修正方式呈報該項修改費用，而被証19（被告86.12.2函）乃被告故意卸責不付修改費用之釋函，惟被告故意遺漏後續雙方來往函件而企圖掩蓋扭曲事實，請鈞長鑒酌下列物証：

①被告再於86.12.8仁土開字第95302443號函要求F區依簡易扶手模式修改（參見原證十七）。

②原告於86.12.12（86）聯鋼工字第633號函（參見原

證十八）回覆被告：此簡易扶手不為建管人員所接受，建管人員為避免爭議，要求樓梯扶手以E區型式施作。蓋因本件工程E、F 區樓梯扶手均有相同情形，而本件爭議於E區部分被告故意不提樓梯扶手淨寬不足之爭議，因E區樓梯扶手施作方式，經被告指示之方式均不為其承購戶接受，原告費盡心力，而找到唯一解決方式，並於E區試作一戶，經被告於86.4.12召開工程施工協調會（參見原證十九）討論E、F區樓梯扶手裝設事宜會議記錄該次會議第7.3條指示：E區樓梯已於E48施作完成符合法規一座，承購戶至現場瞭解者均感滿意，其餘各戶之樓梯扶手經報准後比照E48施作。之後被告於86.4.16召開工程施工協調會（參見原證二十）會議記錄第7.4條指示：樓梯扶手部分以E48施作方式由建築師事務所鑑定認可後提出變更設計，經台糖公司報准後其餘各戶比照E48方式施作。再經建築師事務所鑑定認可後，被告即與原告辦理議價並交由原告承攬，嗣後被告於86.7.4召開工程施工協調會會議記錄（參見原證二十一）第7.5條指示：「E區樓梯扶手議價完成，請原告儘速與專業廠商協調施工細節，以便能早日進行施作」，由以上諸証據足証明樓梯扶手修正原設計無法符合規定而需變更並經被告及其建築師辦理變更設計，被告亦承認此為非原合約範圍，故依兩造合約第十六條工程變更第

(二)款：「新增項目原訂合約無單價項目者，其增加金額按增加數量以雙方協議單價計算」之規定，再與原告議價（即E區第三次追加工程，參見原證二十二）並交由原告承攬。F區部分樓梯扶手原告因已依被告委託之建築師監造單位指示完成，故被告要求再行修改，已屬變更新增工程項目。被告被証20函原告稱：「…第一期工程，樓梯扶手淨寬不足，實際情況為貴公司開始施作時，即以圓弧型轉角型式施工…. 」完全係虛偽不實而顛倒黑白，蓋原告係依被告建築師指示而施作（由前述原證九即可察明，敬請鑑察），原告為澄清真象並指駁被告諉卸之詞，旋即以被告所舉被証21函覆被告並指明：「樓梯扶手本公司（即原告）係依照監造建築師指示以圓弧形轉角施作…因此扶手淨寬不足之責任，不應歸責於本公司」，由以上種種証據可知被告為了卸責，恣意杜撰而為不實指摘，惟最後被告亦承認非原告之責並另行發包直接將F區交由原告下包之扶手專業廠商承攬；E區則由被告議價交由原告承攬，而F區被告交由其他廠商承攬之異而已，被告臨訟卻又隱匿上揭事實而將所有責任歸咎於原告，完全不實，顯不可採。

⑹被告舉被證23～25指摘：「…各項申請資料於87.5.20

交付給原告，但原告卻拖延不願至市府掛號辦理…」云云，亦完全不實，蓋事實係被告所提供相關圖說內容不全及錯誤，原告已於87. 6.6以（87）聯鋼工字第258號函通知被告（參見原證二十三），並再以原告87.11.25

（87）聯鋼工字第573號函，通知被告剩餘15戶請領使用執照情形（參見原證二十四），原告更另以88.6.4

（88）聯鋼工字第203號函及88.12.23（88）聯鋼工字第465號函促被告請求協助辦理使用執照之事項（參見原證二十五）。凡以上種種證據均可得証原告並無被告所指拖延不願至市府掛號辦理云云之情事，被告所辯虛偽不實。

⑺使用執照因樓梯扶手淨寬不足被台南市政府建管課註銷

，其過程被告也多次於工程協調會要求建築師解決，由此可証被告明知樓梯扶手淨寬不足問題實非原告責任，謹提出相關協調會記錄為証（參見原證二十六）。

⑻有關樓梯淨寬不符法規責任歸屬部分，謹再依中華民國建築師法、建築法及營造業法之相關規定說明如下：

①建築師法規定：

第十七條（建築師受委託設計應遵守之規定，參見原證二十七）：建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。

第十八條（建築師受委託辦理建築物監造應遵守之規定，參見原證二十七）：建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。四其他約定之監造事頂。

第十九條（開業建築師之責任，參見原證二十七）：

建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。

②建築法規定：

第三十四條（審查人員，參見原證二十七-1）：直轄市縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，就規定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。

前項規定項目之審查或鑑定人員以大專有關系科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用，並具有三年以上工程經驗者為限。

第一項之規定項目及收費標準，由內政部定之。

第三十九條(按圖施工，參見原證二十七-1)：起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。

第五十八條（應令停工、修改、拆除之情事，參見原證二十七-1）：建築物在施工中直轄市縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一妨礙都市計畫者。二妨礙區域計畫者。三危害公共安全者。四妨礙公共交通者。五妨礙公共衛生者。六主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。

③營造業法規定：

第三十二條(參見原證二十七-2)：

營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一依施工計劃書執行按圖施工。

由上揭相關法令規定，可知建築設計圖樣是否符合法規之約定，由建築師及專業技師簽証負責 (建築法第34條)，起造人及營造業者應依照經核定之圖樣按圖施工 (建築法第39條及營造業法第32條)。本件F區因樓梯淨寬設計不符法規，而未能及時取得使用執照，所衍生的承購戶索償要求，其責任不在原告，蓋設計係被告另委建築師設計，原告有依設計圖施工之義務，本件樓梯尺寸之施工，完全遵照設計及監造單位指示辦理，依民法第496條規定，承攬人之工作瑕疵，因定作人所供應之材料性質或依定作人之指示而生者，免除其責任。另依行政院公共工程委員會案例所示（參見原証二十七-3），關連承包商（含建築師）關於債之履行有故意過失，被告應與自己之故意過失負同一責任；本件被告早該先行驗收付款，而非將與原告無關之被告所委其他廠商疏失責任，諉嫁原告承擔。

⑼本件工程發生爭議時已申請高雄市土木技師公會鑑定，

其報告結論第5頁第 (7).1項 (節錄相關部份，如附件一)已指出：「從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣 (圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳該鑑定報告之附件七)依工程慣例扣除牆面粉刷層2cm，實際樓梯淨寬73cm，非75cm」。由該鑑定報告已知造成誤差原因為建築設計圖樓梯平面圖因未考慮需扣除牆面粉刷層厚度所致，而建築設計圖乃被告台糖公司委任建築師所頒，原告則負有依圖施工之義務；建築設計圖有誤，自不應歸責於原告；敬請鈞長就此鑑定報告結論併函該技師公會查詢以釐清其責任規屬究為被告所提供建築設計圖之誤或原告施作之誤。

⑽檢附合約施工補充說明 (原證十三，如附件二)，該說明中明白規定粉刷層厚度每側1.5cm，兩側即為3cm。

而本件被告於其答辯三狀第19頁末行指稱：「查，依建築圖各樓層樓梯間結構體樑與牆兩側間最小淨尺寸分別1樓為164cm、2樓至4樓、頂樓為169cm，扣除上下兩座樓梯法定淨寬度150cm（每座75cm），全棟最小彈性尺寸處1Ｆ尚有14cm，再扣除3cm粉刷層，仍有11cm寬可供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度，此由日後經修改而可以取得使用執照乙情可資佐證... 」乙節，係完全不實，蓋依建築設計圖樓梯平面圖 (參見附件一鑑定報告之附圖)，樓梯間結構體樑與牆兩側間最小淨尺寸1樓為164cm。需再扣除圖面上樓梯扶手及轉角寬度14cm，僅剩150cm(此為兩側寬，單側為75cm)，最後再扣除3cm粉刷層，致造成寬度絕對不足150cm。

⒋被告所謂瑕疵修繕逾期違約金部分：

⑴被告所舉被証26証明原告於84年12月31日申報完工（依

合約規定無逾期）兩造就此並無爭執。被告所舉被証27、28，乃驗收過程必要手續，且為外觀之小瑕疵，與完工與否無涉。

⑵被告所舉被証29.30為雙方就瑕疵改善期限之來往文件

，且被証30原告文件並非如被告所指：「……係為原告之協力廠商發生財務問題被迫停頓」，而係使用執照已於84年12月初向建管單位申辦，而被告應負責提供卻未提供「消防設備會勘完成証明」，致建管單位因此不派員會勘，責在被告；蓋被告如不提供此証明，根本不可能取得使照。

⑶被告舉被証31不同意原告展延期限，惟被告所指之使用

執照取得及交屋日，係被告與承購戶間之房地產買賣契約之規定期限，被告與原告之工程承攬契約並無此一規定，且原告於85.5.10以（85）聯鋼工字第235號函（參見原證二十八，被告故意隱瞞不提示）催告被告提供申領使用執照所需相關配管及消防設備審核證明、消防相關測試項目並指明抗辯被告另行發包之水電承商施工破壞、承購戶主觀認定標準提出新要求、以及被告仍時有允應客戶變更要求等等因素，造成原告極大困擾並增加成本、增加工作，而依合約規定、營造慣例無論修補或變更均應展延期限。

⑷被告所舉被證32-34，為使用執照取得後，被告交屋時

，承購戶開始以瑕疵作為藉口，拒絕付款，雙方對於瑕疵改善來往文件，被告所舉被証33則係原告85.8.12以

（85）聯鋼字第450號函表明：1.承購戶極盡挑剔無誠意交屋。2.瑕疵處理已完全改善。3.部分工程需待被告指示增設及變更設計問題確定後方能施作。4.被告與原告雙方合約並無明定交屋之程序及期限，被告卻將所有責任一昧歸責於原告。之後原告於85.7.22完成8戶，

85.8.21完成10戶，85.8.30完成10戶之修繕並向被告報備（參見原證二十九），被告人員雖已驗收，卻於備忘錄上表示尚未點收（承購戶未點收），日後點收若有瑕疵尚須改進，由以上可知被告點收與否完全視承購戶是否接受（承購戶稍有意見就不能驗收，而本件又因交屋時房價大跌，承購戶極盡辦法促使被告賠償以彌補其損失，故而無所不用其極挑剔毛病，被告公務人員心態昧於爭取權益，將所有責任均諉卸予原告，顯然於法有違，並混淆買賣契約與工程合約，洵不可採。

⑸被告指稱台灣省土木技師公會於86年1月19日現場鑑定

仍存有諸多瑕疵（鑑定6戶，平均每戶土木部分之瑕疵修繕費用達529,288元）云云並不實在，玆說明如下：

①本件交屋時因房地產景氣陡降，如上所述承購戶極盡

挑剔之能事，又自行指定台灣省土木技師公會為承購戶之鑑定單位（有球員兼裁判之嫌，而被告竟昧於提出反對意見，且依合約規定原告並無義務承擔承購戶另行指定之鑑定單位所為之檢驗結果），其鑑定報告遲至86.7月提出，且其內容經原告查核後原告已向被告提出鑑定內容數量及單價不實即與實際所需差異懸殊（參見原證三十）。而於使用執照註銷至台灣省土木技師公會鑑定該期間，因無使用執照，被告交屋給承購戶之作業更告暫時停止，原告亦因而無法進場配合承購戶交屋所提之瑕疵修繕，不可歸責原告。

②F區於84.12.31如期完工，並於85.1.31會同被告辦理

初驗，依據被告所提被證27，F區初驗記錄顯示每戶之瑕疵項目，均屬局部之小瑕疵，例如：牆壁不平順、油漆有氣孔、粗糙不平滑、窗框縫隙未填補、踢腳板未作、天花板邊角不平整、地板未清潔、花台未清潔、土質不平整、門鎖門止未裝、門框凹陷、搖窗機配件、紗窗未裝、格柵門電鎖未裝、樓梯未清潔、梯底梯側不平整、扶手未裝、硫化銅門未完成等。依上述初驗瑕疵項目須要修整之費用『扣除因被告設計顏色未確定而無法施作之硫化銅門（參見原證三十之一），因承購戶要求暫緩施工而無法施作之地磚、浴室（參見原證三十之二），以及因非原告因素之樓梯淨寬不符法規而未施工之樓梯扶手部份』，僅約佔合約總價款之１-２％（詳後舉證之另二公正技師單位鑑定費用），而被告卻要求逾期罰款116,789,610元，佔F區工程總價款之67%，殊屬不合理，且不符合比例原則。矧原告委請台灣省結構技師公會、高雄市土木技師公會二家公正單位再進行品質鑑定，並知會被告參與（參見原證三十一），該兩家鑑定結果相近均僅為小瑕疵（容後述明）。而被告卻主張按合約第18條第4項第3款規定以驗收不合格部分，以逾期違約處理之，姑不論原告於準備書一狀已就此條款之本旨及效力說明甚詳；再參照該條文第2款同時亦規定：「驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。唯驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：

1、如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。2．如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。」，本件瑕疵修繕原告不顧血本完全配合被告及其承購戶之無理要求辨理，且其瑕疵差值無多，事實上拆除亦有困難，並確對安全及使用無礙，被告如確有可歸責於原告之瑕疵修繕者，應適用該第2款規定，而非被告擴大主張之第3款規定；更何況，如前所述本件完工日期兩造並不爭執，且施工過程中有被告之駐場監造人員、建築師駐場監造、市政府工務局會同勘驗及原告檢驗人員等之檢驗至完工，經過完工、驗收、發照機關勘驗之後，原告一直全力配合，從未推託，依常理判斷亦可得知縱尚有瑕疵亦均極為細微，此可由原使用執照未撤銷前各承購戶已陸續交屋証得，故該項被告加計之瑕疵逾期116,789,610元，完全無理，亦不實在。

⑹綜上所述，可知瑕疵修繕系由多種因素所造成，況且本

件工程被告與承購戶間之逾期違約金，系因承購戶藉故使用執照撤銷後使被告陷於遲延後，辦理解約及續購戶與被告間之賠償協商；本件瑕疵修繕部分被告除私下與續購戶調解同意賠償金僅賠16戶卻灌水為全部60戶欲扣原告，並就其賠償承購戶之逾期違約金全部轉嫁原告身上，今被告再假借理由欲另計原告瑕疵修繕逾期違約金，假如其主張均為可採，顯已涉及一事重複多罰，完全無理。

⒌被告稱原告應給付因工程瑕疵所受之損害及鑑定費用部分：

⑴本件委託台灣省土木技師公會就F區工程瑕疵及修繕費用進行鑑定之經過：

①被告因該區使用執照註銷後與承購戶進行協商，於

85.11.6土開南字第95302351號函通知原告，被告與承購戶雙方同意聘請公信單位執行交屋鑑定勘驗工作，承購戶屬意台灣省土木技師公會擔任（參見原證三十二）。被告於85.12.16召開工程施工協調會議紀錄事項第7.5條指示F區使用執照須待台灣省土木技師公會進行瑕疵鑑定並與承購戶達成協議再向建管課請領使用執照（參見原證三十三）。於使用執照註銷至台灣省土木技師公會鑑定該期間，因無使用執照，被告交屋給承購戶之作業更告暫時停止，原告因而無法進場配合承購戶交屋所提之瑕疵修繕。

②台灣省土木技師公會為承購戶屬意之鑑定團體（有球

員兼裁判之嫌，而被告竟昧於提出反對意見），其鑑定報告遲至86.7月提出（長達半年之久）且內容如前所述經原告查核後已向被告提出異議表明鑑定內容數量及單價不實與實際兩造合約單價差異懸殊，不可憑採。

③被告竟然以86.8.27土開南字第95302306號函回覆內

容說明第三條：「與承購戶達成協議為本分處處理本案業務職責，為我雙方權責均按合約規定辦理」（參見原證三十四），足証被告係單方一廂情願接受，無可拘束原告，被告昧於爭取本身權益，又不查明報告內容，一昧將修繕費用推給原告完全罔顧原告的權益，且自行與承購戶達成巨額賠償金，卻要原告承擔全部賠償金，不合法、理、情，自無拘束原告之理。④原告以86.8.8（86）聯鋼工字第415號，86.8.15（86

）聯鋼工字第432號說明原告公司之義務，係依兩造合約圖說及施工規範為基準派員改善（參見原證三十五）。被告無權擴張請求而要求原告超此範圍負責。

⑤原告為釋善意雖無義務但迫於無奈全力配合有關台灣

省土木公會鑑定所列6戶之瑕疵修繕，並於86.12.9以（86）聯鋼字第551號函說明本公司已修繕完成，檢附施工完成之照片（參見原證三十六），實際上，事後被告對於該6受鑑定戶並未再賠償所謂之瑕疵修繕費（該6受鑑定戶最後乃由原告配合被告交屋修繕點交），且極其離譜的是被告與承購戶達成賠償調解之另16戶，並非該6受鑑定戶，卻引用該6受鑑定戶不實之鑑定費賠償，而今臨訟又擴大虛灌為全部60戶，完全無理且無可歸責原告，原告就此自無賠償之責。

⑵被告於85年11月6日函原告謂關於瑕疵處理方式承購戶

（非受鑑定戶）趨向於由原告補貼方式自行處理（証明承購戶於該項瑕疵修繕費用灌水，自行處理可賺大筆費用，以彌補其購屋跌價之損失），原告於85.11.14以

（85）聯鋼工字第659號函第2條（參見原證三十七）表示，有關聘請技師公會鑑定費用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公司，以便檢討是否合理及必要性；惟鑑定報告內容所提瑕疵修繕數量與金額與事實現況皆有相當大之出入，且鑑定報告完稿時間竟遲延達半年之久，並經另二技師公會鑑明係灌水臚列單價、項目，請准詳下述：

①承購戶執意依「台灣省土木技師公會」報告，鑒於該

報告已顯無公正性及正確性，於是原告知會被告請台灣省結構技師公會，高雄市土木技師公會二家公正單位再進行品質鑑定（參見原證三十一）。該二家專業單位鑑定戶數為：F區60戶扣除已遷入之續購戶16戶，及台灣省土木技師公會已鑑定之6戶剩餘38戶進行品質鑑定。

②高雄市土木技師公會鑑定結果（高市土技鑑定第86-150 號鑑定報告書，參見原證三十八）：

每戶瑕疵修繕費用

(1)F3（32,214元）

(2)F12（29,512元）

(3)F18（24,806元）

(4)F28（23,499元）

(5)F35（28,130元）

(6)F44（32,867元）

(7)F45（36,372元）

(8)F51（26,656元）

(9)F53（25,619元）

(10)F59（40,572元）以上10戶平均修繕費為30,024元/戶，公共設施60戶共184,632元（每戶平均3,077元）。

③台灣省結構技師公會鑑定結果（台省結技鑑字第408號鑑定報告書，參見原證三十九）：

每戶瑕疵修繕費用

(1)F5（39,764元）

(2)F14（22,237元）

(3)F23（24,571元）

(4)F24（41,401元）

(5)F37（27,160元）

(6)F39（24,970元）

(7)F47（28,974元）

(8)F49（32,757元）

(9)F55（39,628元）

(10)F57（32,492元）以上10戶平均為31,395元/戶。

④經台灣省結構技師公會，高雄市土木技師公會二家公

正單位進行之品質鑑定，二家鑑定結果相近均僅為工程進行合理之小瑕疵，且其瑕疵修繕費用（上述修繕費用取平均最大值為31,395元/戶+3,077元/戶=34,472元/戶）與承購戶指定之台灣省土木技師公會鑑定結果有極大差異，可知承購戶之主張不實，而被告昧於提出反對意見，致衍生後續賠償問題。更有可議者，為被告賠償之瑕疵修繕費計16戶（其戶號為：

F2.6.19.20.26.27.31.32.34.46.60 及F11.30.33.

43.50），並非承購戶所指定之台灣省土木技師公會鑑定之6戶（戶號為：F4.F9.F13.F16.F25.F36，參見原証四十），被告未加察查並昧於反駁，竟然與之達成瑕疵修繕費之賠償調解，而欲全數轉嫁予申請人，實係錯誤，自不可採。該16戶之瑕疵修繕費用，原告為本負責之態度，呈請鈞長裁准依本件徵得被告同意委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會二家公正單位鑑定之修繕費用取平均最大值34,472元/戶核計。

⑤承購戶指定委託之台灣省土木技師公會鑑定之六戶每

戶修繕費用五二九、二八八元，嗣後原告自行修繕該六戶，每戶花費不到一萬元，修繕後推出，該六戶全部迅速順利銷售，承購戶未主張有任何瑕疵，反而原告對原先買貴之承購戶表示願加修繕，卻為承購戶拒絕，承購戶執意退屋或鉅額降價，故拒絕修繕。由此顯見承購戶所抗爭，且對被告進行訴訟並非系爭房屋存有無法修復或可歸責於原告事由之重大瑕疵，主因厥為系爭房屋預售價格跌價所致，另外係因歸責於被告暨其履行輔助人（建築師、水電承包商）之事由所致。惟當初被告出售價格是否太貴，承購戶抗爭有無理由等等，與原告毫無關連可言。

⑥本件被告稱原告應給付因工程瑕疵所受之損害，由被

告自行陳述及前述說明可知F區共60戶，原使用執照撤銷後未退屋續購戶有16戶，被告私下與之和解每戶賠償537,254元由承購戶自行修繕（被告稱土木部分529,288元、水電部分7,966元，故被告縱有損失，土木部分亦僅529,288元/戶*16戶=8,468,608元），更何況再察被告所稱土木部分內尚包括有非原告負責部分之水電及設計問題（如原證四十一螢光筆所示），被告不予查察，恣意將所有責任及費用全部轉嫁原告，已屬無理。而退屋後重新售屋者44戶，該44戶全部係由原告配合被告與承購戶驗收要求而修繕完畢（參見原証四十二，原告與被告、承購戶驗收點收清單），該部分被告竟偽稱系其整修重新銷售云云，完全不實（見被告答辯狀第15頁第16行，敬請 鈞院鑒察），故本項被告聲稱原告應給付其因工程瑕疵所受之損害並擬以60戶*529,288元/戶=31,757,280元，完全與事實不符，胡妄虛灌，根本不可採，本件縱使原告應負責亦應依上述知會被告鑑定單位核計費用34,472元/戶*16戶=551,552元，方為公允，敬請鈞院鑒酌。

⑦有關聘請技師公會鑑定費用394,000元部分，原告對

於被告之剋扣工程款，於85.11.14（85）聯鋼工字第659號函第2條（參見原證三十七）附條件表示：「…聘請技師公會鑑定費用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公司，以便檢討是否合理及必要性」，該項費用由原告承擔並無爭執。六、被告欲將賠償承購戶違約金所受之損害全部轉嫁由原告承擔，完全無理，說明如下：(一)被告稱其與承購戶所簽訂房地預定買賣契約書第6條規定：「本約房屋興建工程以85年2月28日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期…. 」云云，惟查被告與原告兩造間為工程承攬契約，而被告與承購戶間為買賣契約，兩者為不同之合約關係，且各自之規格、條件並不相同亦完全不相干，且察兩造工程承攬契約並無上述被告與承購戶間買賣契約書規定之完工期限，被告竟持以作為主張，顯然謬誤而無足採。

⑶被告又稱：「…本工程雖於85年5月16日取得使用執照

，惟因原告未依限修繕工程瑕疵，致引發承購戶不滿而拒絕交屋，向台南市政府陳情，台南市政府於85年8 月19日以原告所施作之樓梯扶手淨寬不足75CM，不符規定而註銷使用執照…（被告答辯狀第16頁末）」云云，完全與實情（承購戶先以樓梯淨寬不足致撤銷使用執照，再以其他理由為藉口達成延遲交屋）及上述被告與承購戶訴訟時之陳述理由（即被告聲請調查證據狀中鈞院920310判決書第1頁）：「……嗣因室內樓梯淨寬不足，經主管機關於八十五年八月十九日以八五南市工建字第二九００六號函註銷使用執照，致房屋所有權保存登記作業被迫中止，之後，被告（承購戶）即以房屋施工瑕疵及房屋使用執照註銷、辦理所有權移轉登記延後、遲延完工交屋等為由，於交屋後竟仍拒不依約給付價金尾款……」云云不符，被告一昧卸責而欲嫁責原告，虛偽不實，並不可採。

⑷謹檢附F區申請使用執照於85.1.11～85.5.16之過程表

及相關文件以証申請過程中之修正補充事項皆屬被告另行發包之關連廠商及被告建築設計缺失所致，原告僅配合送件及掛號之手續（參見原證八）。

⑸F區未退屋16戶，該16戶於使用執照取得後，原告依合

約與承購戶複驗完成辦理交屋且未解約退屋之16戶承購戶已遷入居住使用，依當時之情況，已符兩造合約規定，原告並無違約之情事；事後雖使用執照因樓梯扶手淨寬不足被註銷，發生原因及日後使用執照再度取得皆非可歸責原告造成及所能控制，何來遲延違約金可言；至於被告與44戶退屋承購戶間達成之解約合議，依法其效力並不及於原告，且被告坐擁國有龐大土地、資源，因房地產景氣陡降，考量承購戶之經濟承擔能力而有所調節，亦係被告一己之考量，惟皆與原告無涉，更無因果問題。

⑹本件F區工程被告稱原告應負修繕逾期之違約金

116,789, 610元，與其自稱實際賠償承購戶（解約及未解約戶）之逾期違約金計：39,196,280元+16,002,330元=55,198,610元，兩者實為重複，被告妄自灌水，完全無理，顯不可採。

⑺綜合上述，本件F區原告應承擔者為：

①承購戶堅持自行修繕瑕疵之16戶，後由原告知會被告

之鑑定單位核計之修繕費用：34,472元/戶*16戶=551,552 元。

②聘請技師公會鑑定費用：394,000元。

③以上兩項合計945,552元，為原告所應承擔者。

④其餘被告與承購戶間之賠償金及虛偽妄自灌水之費用

，其效力不及於原告且責非在原告，理應由被告自行承擔。

（十）本件工程E區(第二期)部分：⒈有關工程基本資料部分，有關完工曰期被告不否認展延

至85年5月23日，工程結算金額依兩造合約第八條結算總價之計算：「… (二)本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量（上述被告稱本件工程未經驗收顯為矛盾且不實），依合約單價結算總價…」兩造均承認為166,572,175元，其中第三次補充合約追加：3,179,320元，為被告建築設計樓梯扶手淨寬不符法規，由被告通知變更設計後，被告另行依合約第十六條工程變更第 (二)款：「新增項目原訂合約無單價項目者，其增加金額按增加數量以雙方協議單價計算」之規定，再與原告議價，並交由原告承攬，由以上之結算得知工程尾款，被告未付為57,471,427元，此為兩造所不爭執。

⒉工程爭議概要

⑴原告於85.5.23向被告申報完工，剩部分收尾工程未完

係因承購戶要求暫不施作、建築師設計暫不施作、被告另行發包水電工程無法配合原告工程進度、配合消防工程檢查，以及另外單位未配合……等非可歸責原告之施工因素而無法施作，至於原告可施作部分均已施作完成，故被告亦於其答辯狀第26頁亦自承：「…嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日…」，可見本件E區完工日期，受有其他因素干擾，非可歸責原告（詳細說明容後述稟報），且非造成爭議之原因。本區工程於84.01.20開工並於85.05.23完工之所有作業均為正常，或有工程進行中之合理爭議，但絕無無法解決之爭議，否則被告早已依合約第廿三條 終止合約規定：「…二、因乙方（即原告）之違約而終止合約：(一)如乙方有下列違約行為，經甲方（即被告）通知限期改善而仍未照辦，或因乙方破產，或共他特殊情況，甲方認為乙方已喪失履行合約之能力，且保證人亦未能代為履行合約時，甲方得不經任何法律程序，通知乙方終止合約，將本工程收回自辦或另招商承辦，一經通知，乙方應即照辦，不得異議。１．未能依約開工，或開工後無故全面停工者。２．施工進度落後甚多，顯然不能如期完成者。３．偷工減科、施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符，拒不改善或不聽指揮，情節重大者…」而終止契約，亦即原告如有被告今日指摘之重大過失，被告早應已於施工過程中終止合約了，不可能仍由原告繼續施工。

⑵雖被告又稱：「…惟因混凝土強度不足問題，致何時可

以取得使用執照，已無法預期，承購戶紛紛要求解約退屋…」云云，惟係完全不實，蓋承購戶要求解約原因係：1.本件工程被告售屋採預售方式，承購戶於84年初購屋因房地產景氣正旺，尚且排隊抽籤方式方能購屋繳款，惟於85年間交屋時房地產景氣陡降，到最後房市價格降至近半，承購戶當然想盡辦法使被告解約降價或賠償，以減少其房價大跌之損失，承購戶當然亦比照前述F區之作法。故而本期使用執造申請時，建築師為免重蹈第一期之覆轍，提出第二期樓梯扶手待使用執造取得後再行安裝，且地面上停車位設計寬度不足，建築師提供以斜面代替原圖面之平面之方式，以達到法規規定之

2.5公尺（參見原證四十三），第二期承購戶眼看使用執造申請已無第一期工程之缺失，於是聯名向台南市政府工務局建管課陳請水電方面未按圖施工，請工務局勿將使用執照核發（參見原證四十四）更非可歸責原告，

2.至於混凝土強度問題之指控更不實在，且僅是承購戶藉詞之一（詳細說明容後述稟報），非造成退屋及解約主要原因，亦非如被告所言是承購戶質疑原告施工品質所致，被告向原告請求違約金及損害賠償，完全無理。⑶由下列証據亦証明85.8.20日前無法取得使照係可歸責被告：

①原告於85.4.22（85）聯鋼工字第191號函通知被告提

供E區使用執照申請所需相關文件，請被告要求另行發包之水電承商儘速提供証件，以利原告進行辦理申請（參見原證四十五），原告於85.6.14（85）聯鋼工字第329號函通知被告因建築師未將同一承購戶購買E37.38二戶合成一戶納入相關變更設計之缺失，致使用執照無法辦理申請（參見原證四十六）。

②原告於85.8.17（85）聯鋼工字第484號函向被告反應

使用執照相關證件尚缺被告另行發包之水電承商之電信配管合格證明（參見原證四十七）③85.9.3協調會記錄第2項：Ｅ區台電受電室變更施工

圖，建築師事務所應儘速提供給承包商，依變更圖現地修改，以符合安檢。第3項：Ｅ區電信檢查未通過，榮進公司應於九月六日前完成複檢各項修改工作。

第6項：Ｅ、Ｆ區樓梯扶手問題建築師應解? 方案，聯鋼公司配合施工，以符合市府建管課之要求。第13項：地下儲藏室瓦斯管安裝明管，其安全是否無慮，請欣南瓦斯公司提出說明。（參見原證四十八）。④85.12.16協調會記錄第4項：關於停車位問題請建築

師事務所再檢討是否可減少或其他可行方案（參見原證四十九）。

⑤以上在在証明於85.8.20前原告仍無法將申請使用執

照之文件掛件至市政府建管課之主要原因，實非可歸責原告，而係可歸責被告。嗣後原告於86.10.25完成被告重新變更設計之樓梯問題，之後又由於被告之建築師所設計之地面停車位設計寬度不足，被告之建築師需再變更設計及消防圖等因素，致使用執照申請遲至87.01.08方送台南市政府工務局建管課申請掛號（參見原證五十，原告87.1.20(87)聯鋼工字第029號函，說明後續使用執照請領之過程），由此可見樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足是使用執造無法核發之真正原因，而被告避重就輕隱瞞事實將使用執造無法申請之原因引述為混凝土強度不足而歸咎於原告，對樓梯扶手與地面上停車位寬度不足之事而絕口不提，完全不實。因使用執照無法取得，承購戶抗爭，被告才與承購戶辦理解約退屋及賠償違約金，而被告卻將此責任完全歸咎於原告，實已偏離事實，自不可採。

⒊關於混凝土強度不足之爭議：

⑴本件工程原告採購之混凝土乃是依被告認証合格並於合

約上被告指定之廠牌，於施作前後均按合約規定由被告取樣並會同抗壓試驗（依工程合約規定「混凝土品質控制處理要點預拌混凝土圓柱體28天抗壓強度未達設計標準扣款，不合格應扣款部分，需經由乙方洽請顧問工程公司作結構分析，並出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明後始同意辦理」，有原証五十一可証）。而本件承購戶卻又另額外委託台省土木技師公會作結構體鑽心取樣強度鑑定，惟被告仍執意讓承購戶進行並要求原告配合辦理，已與兩造合約規定不符；另有關試體強度不合格之後續處理方式，原告依被告之工程合約混凝土品質控制處理要點辦理，委請高雄市結構技師公會作結構分析，結論：「結構體之完整性及完全應無顧慮」有高結師鑑字第8522號鑑定報告書可查（參見原証五十二）。

⑵再依被告於94年5月25日就系爭本件訴案向鈞院聲請調

查證據狀中所示鈞院900622判決書（裁判字號88重訴18號第8頁）之判決結論：「A：混凝土抗壓強度不足部分：被告 (即承購戶)抗辯系爭房屋之混凝土抗壓強度不足，致房屋結構體安全性堪虞，不能居住使用，應再為補強；原告 (即本件被告台糖公司)則主張系爭房屋結構體之完整性及安全性均無虞，不須再做結構上之補強等語。經查，被告抗辯系爭房屋有混凝土抗壓強度不足之瑕疵部分，固據提出台灣省土木技師公會八十五年九月七日以 (八五)省工技字第二二八五號函及所附之鑑定報告一份為證，雖可認定系爭房屋確有混凝土抗壓強度不足之瑕疵存在，惟該鑑定就該部分瑕疵之補正方式，亦建議可以鋼版補強提高結構體之強度，此有上開鑑定報告一份在卷可參，而原告已依上開鑑定報告建議以鋼版補強方式完成補強，此有原告提出之系爭房屋承包商聯鋼營造工程股份有限公司 (即本件原告)完成補強後以八十六年五月二十七日 (八六)聯鋼工字第二九六函所提出之結構體強度補強施工計劃書及完工報告書一份在卷可參，被告 (即承購戶)雖仍質疑上開完工報告書之真實性，惟就系爭房屋結構體之安全性之爭執，嗣亦經台南市政府委請中華公共安全研究發展委員會為鑑定，而經上開委員會自八十六年八月十一日至十四日就E19及E48二戶房屋進行載重試驗結果，其梁與版之位移皆小於規範之通過標準，而試驗結果為：通過。而認本棟建築物不須作結構上之補強等情，有台南市政府八六南市工建字第七八四五○號函及中華公共安全研究發展委貝會八十六年八月二十五日 (八六)公安鑑字第○○二一之一號工程鑑定報告書各一份在卷足憑。被告 (即承購戶)雖又抗辯上開鑑定僅係載重測驗通過，並不表示系爭房屋在「抗壓、防颱、耐震、防火」等各項均符合建築技術規範，且載重測驗只能證明房屋可承受靜態垂直之承載，無法以載重測驗保證房屋結構之安全無虞云云，並提出土木技師蕭家珍說明書一份為據，惟查被告所提出之蕭家珍說明書僅係就混凝土之抗壓強度不足再為說明，而混凝土抗壓強度不足，確致生結構安全之疑慮，此亦為原告所不爭，而系爭房屋即因上開疑慮及爭執，始由主管機關即台南市政府委託中華公共安全研究發展委員會為鑑定，而「構造或其構材之應用安全，如有疑問時，主管機關得命其依分析方法或載重試驗，對其強度予以評估」，此為建築技術規則構造編第三百三十六條定有明文，是載重試驗係屬法定評估強度是否符合安全規定之鑑定方法，自可以此鑑定方法評估房屋結構之安全性，被告 (即承購戶)抗辯不能以載重測驗為認定依據，顯有誤會，而中華民國公共安全研究發展委員會依法定之載重試驗結果，既認系爭建築物不需作結構上之補強，足見系爭房屋之完整性及安全性應已通過評估，且台南市政府工務局亦已依法核發使用執照，則原告主張系爭房屋系爭房屋結構體之完整性及安全性均已無虞，即非無據，被告 (承購戶)抗辯系爭房屋仍有安全性之瑕疵，不能居住使用云云，尚乏所據，不足採信。」云云，請鈞長鑒酌，由此更可証得被告以混凝土強度不足造成承購戶退屋、解約之理由完全不實。⑶有關台南市政府要求辛○○建築師事務所及原告檢附相

關資料提出說明 (被証45)，原告於85.9.26（85）聯鋼工字第570號函向市政府回覆辦理情形（參見原證五十三），有關「混凝土現場鑽心強度不符」部分，原告已會同建築師研商辦理。被告舉被証46~47，原告委請高雄市結構工程工業技師公會進行安全結構之鑑定，如同上述完全係依據原告與被告所訂定之合約條文執行（參見原證五十一）及被告所委建築師要求原告辦理（參見原證五十四），並非如被告所稱係原告自行委請…云云，請鈞長鑒察。另被告所稱：「…台南市政府工務局對混凝土強度仍表質疑，不辦理使用執照…」云云並不實在，其實情為承購戶採非理性之抗爭僅以自己之想法懷疑結構安全，不信任專業人士（高雄市結構工程工業技師公會及被告委請之監造單位建築師）所做之判斷，完全系為達其退屋賠償之藉口而已，此可由被告於

86.4.10土開南字第95302127號函召開協調會其說明第

1.4指出台南市市議會議長方金海介入要求召開座談會及阻擾發放使用執造之因應方案，可得証明承購戶係引入政治人物，不理性、不正當介入干預市政府發照及認定（參見原證五十五），被告也知道無法辦理使用執造之真正原因係承購戶藉故抗爭及議長方金海介入，其辯詞完全不實，被告將責任推給原告，實屬無理。

⑷被告所舉被証48部分，原告已檢附高雄市結構技師公會

鑑定報告，分析結論為：「結構體之完整性及安全應無顧慮」 ( 參見原証五十二)，並經被告委任監造人辛○○建築師事務所認定安全無顧慮，但被告卻未在承購戶委任之台灣省土木技師公會取樣之同時，再作結構安全分析，讓承購戶無所挑剔，被告顯有過失，亦是造成日後承購戶抗爭之因素。原告迫於無奈為使承購戶消除心中疑慮，故提出為加強整体結構之抗水力、橫力強度，若承購戶同意並提出要求，原告願將「四樓頂版主樑柱構架之樑柱接頭，其樑端距離柱邊一個樑深範圍內之樑腹，予以鋼板補強」（參見原證五十六），由此並可見原告之負責態度及誠意。

⑸被告所舉台南市政府工務局於86.01.31、86.03.17、

86. 05.27召開三次建築爭議評審會（被證50），並無結論可言；而被告卻信口開河稱：「台南市政府工務局要求原告確實補強事宜」，被告所言隱瞞事實，確不可採。

⑹被告所舉之台南市政府函 (被証51)內容，係市政府自

行委請中華民國公共安全研究發展委員會代為鑑定審查本件建物其結構部份是否安全及所提出之補強計劃書是否適當，經由該會試驗結果為：通過，且認為本棟建築物不須作結構上之補強等情事。可見被告身為堂堂業主卻昧於澄清事實，未極力捍衛自身權益，卻扭曲事實而企圖將所有責任諉卸予原告，實有可議。

⑺台灣省土木技師公會葛文彬技師為承購戶指定進行鑽心

及建議鋼版補強之提案者，若將其鋼版補強方案送其審查及擔任監造，承購戶心中疑慮應會解除，故原告於

86.3.11（86）聯鋼工字第114號函（參見原證五十七）提出鋼版補強計劃業經葛文彬技師審查通過，原告並委請葛文彬技師擔任監造全程參與鋼版補強之過程至完成。惟原告完成鋼版補強後，承購戶卻又藉詞不同意以鋼版補強做為混凝土強度不足之改善方式（因原告未將此部分修繕金額補貼給承購戶），由此可見承購戶別有意圖，根本不接受專業人士之提案及判斷（包括其所委任之台灣省土木技師公會葛文彬技師所作專業判斷，只因未如預期中求得更高賠償），市政府工務局為解決承購戶無理抗爭，才會再請中華民國公共安全研究發展委員會進行結構是否安全及審查原告所提補強計畫書是否適當，其試驗結果證實本棟建築物根本不須做結構上之補強（參見原證五十八），品質無虞，且與原告委請高雄市結構技師公會所提出之結構分析報告結果相符，原告提出結構分析其結論結構體之完整性及安全應無顧慮，並經被告委任監造人辛○○建築師事務所認定安全無顧慮，原告為配合取得使用執造及減少承購戶心中疑慮配合進行施作鋼板補強及配合中華民國公共安全研究發展委員會進行結構鑑定之前置作業及後續恢復原狀之額外修繕費用所費不貲。反觀被告卻一味諉卸，並刻意隱瞞事情經過而為不實之陳述，洵有可議。

⑻被告又企圖誤導而稱：第二期（E區）工程延至87年5月

20 日始取得台南市政府工務局使用執照（被証55），係本件混凝土強度不足所致云云，更是完全不實。事實上，使用執照之申請，可由下列說明得知：

①第二期（E區）工程接續準備申請使用執造時，適逢

第一期（F區）工程因被告設計樓梯淨寬不足，致原使用執照遭撤銷，被告需延後交屋給承購戶，因此第一期使用執造申請之相關缺失，被告建築師為免重蹈第一期之覆轍，於85.4.15（85）字第415號函乃提出第二期樓梯扶手待使用執造取得後再行安裝，另地面停車位寬度不足以斜面代替原圖面之平面，以達到法規規定之2.5公尺（參見原證四十三），故而第二期承購戶眼看使用執造申請已無第一期工程之缺失，於是聯名向台南市政府工務局建管課陳請水電方面（非原告施作範圍）未按圖施工，許多瑕疵嚴重影響承購戶權益，請工務局勿核發使用執照（參見原證四十四），並非被告所言之承購戶質疑原告施工品質。被告所言不實。

②原告於86.9.27（86）聯鋼字第506號函向被告提出原

設計圖面地面停車位尺寸不合法規部分，請被告速解決，俾便辦理使用執照請領（參見原證五十九）。③樓梯扶手淨寬不足經依被告變更設計追加指示重新施

作（被告亦承認而與原告議價，並於本件工程第三次補充合約追加委由原告施工）（參見原證二十二）。

④之後如前所述，建築師完成變更設計解決地面上停車

位寬度不足問題後，才重新申請使用執照之掛件（參見原證五十）。

⑤由以上種種事實證明使用執造無法取得，確為非可歸

責原告之因素所致，而被告也心知肚明，但卻為卸責故斷章取義，藉口混凝土強度不足，將所有過失推給原告，實不足採，敬請鈞長鑒察。

⒋被告主張原告應給付工程逾期完工違約金部分，與契約約

定不符，完全無理，原告準備書一狀已有舉証說明外，另再補陳如下：

⑴由被告之答辯狀第26頁自承：「…嗣應承購戶要求變更

外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日…」），可知本件原告報完工後，尚有部分收尾工作需配合承購戶之變更要求等等因素，故原告僅能以現狀報完工。

⑵本件被告與承購戶間之逾期違約金，如前述係因景氣陡

降，承購戶藉各種理由抗爭及本件工程相關連廠商、被告等因素，致使用執照延遲取得，造成被告延遲交屋，最後被告賠償承購戶違約金；故有關逾期違約金之責任歸屬，應以辨明使用執照延遲取得之責任，非一昧推諉予任被告公家單位宰割之乙方原告。

⑶另原告申報完工後，雖然被告稱尚未完工，惟未完成部

分，其原因均為：承購戶要求暫緩施工或設計未確定，或設計須變更而暫時無法施工，或須配合業主另外發包之關連廠商之施工（如水電承包商、瓦斯承包商、自來水公司外線配管作業）始能完成者，原告曾於85.6.21

（85）聯鋼工字第342函（參見原證六十）陳報被告述明狀況，另為證實原告所言屬實，檢呈兩造於85.5.27，85.6.26，85.7.10，85.9.3之協調會記錄內容剖析証明：

①85.5.27協調會記錄 (參見原證六十一)之決議事項有二十四項中：

設計問題有八項：

第2項：屋頂採光罩四周百葉窗應改善擋風措施須做防水處理。第6項：桃空欄杆高度不足部份 (少十公分)須補上，施工須完善。第7項：樓梯扶手聯鋼同意即刻? 手回復原狀，未寄切結之住戶即依原設計施工。第9○○○區○○○○○道景觀部份，研商後決議按原設計舖卵石施工。第10項：文化瓦造型水溝防水問題，請儘速施工處理。第12項：庭園筆筒樹決議改植福樹，其中兩者差價以樟樹種於南面水溝旁。第16項：地面停車位及圍牆於Ｅ區取得使用執照後連同Ｆ區照原設計，由聯鋼負責施工。

第21項：F1地下室防水須做地質改良、防水處理。

水電問題有十一項：

第3項：馬達底座須固定。

第4項：馬桶水箱部份施工位置不妥，請水電包商儘速處理。第5項：F區水電最後整修工作（除易被偷走之配件，如水龍頭、蓮蓬頭外）須於八十五年六月十日前整修完畢，否則一切後果自行負責。第11項：F區三、四樓前花台，高腳落水頭排水問題必須儘速處理。第13項：E區水電部份配合不當之部份請速改善。第17項：滅火器放置不對，影響住戶進出應儘速改進。第18項：陽台或五樓追加部份之水龍頭應儘速補齊（E、F區）。第19項：F區庭園燈基座應速做好。第20項：所有開關插座及出線盒位置凡有空隙者應由聯鋼與惠州公司配合儘速修補。第23項：E區所有管線，應於土木完成前測試完畢。第24項：E區四周管線應處理妥善，以免日後糾紛不斷。

承購戶問題有二項：

第8項：未施工部份而客戶自願不參加驗收部份，須儘速連絡客戶切結，以確定責任歸屬。

第15項：E區37及38合併一戶之問題，請建築師、營造廠、水電承包商三者合作儘速處理。

土建問題有三項：

第1項：牆壁裂痕部份速改善以利交屋。

第14項：E區已逾完工期限，土木部份、水電部份應儘速趕工以免受罰。

第22項：E、F區大門台階，級高及級深應一致，並依設計圖施工格柵門至少須能九十度開啟。

②85.6.26協調會記錄（參見原證六十二）之決議事項中有關E區部份有四項中：

被告設計問題有三項：

第1項：E37、38變更案須追蹤，請建築師儘速辦理。第2項：受電室檢查未通過，請建築師會同榮進水電商儘速辦理。

第3項：集中電錶箱設立後影響停車位之問題，請建築師處理。

水電問題有1項：

第4項：瓦斯偵漏及自動遮斷設備須儘速辦理，以免影響請領使用執照之檢查作業。

另外總結有四項中：

被告設計問題有三項：

第1項：各承購戶之存證信函，所提有關結構施工有問題及錯誤管路補行施工是否安全等較大瑕疵，請建築師慎重研究並速給台南市政府工務局、消基會、承購戶等復函說明。第3項：採光罩防止大風雨，E區受電室地坪填高、RF1.RF2之防水、二樓廚房DW1加設門檻、以及檢驗用燈具、大儲藏室增設插座開關設備，請建築師補設計並儘快施工，以免影響請領使照及交屋。第4項：E區有關樓梯扶手及大門門柱之二次施工，產生承購戶延遲繳款及聯鋼要求停工事請建築師處理及說明。

土木、水電配合點交問題有一項：

第2項：承購戶之存證信函及點交時所提之缺點，請土木及水電承包商須限期作改善。

③85.7.10協調會記錄（參見原證六十三）之決議事項有九項中：

設計問題有五項：

第4項：臨計劃道路之各戶花台面積及門柱二次施工部份，辛○○建築師事務所應儘速提出解決，以免影響請領使用執照。第6項：E區地下室集中錶箱之車位不合法規寬度部份，辛○○建築師事務所應儘速提出解決方案。第7項：室外停車位經辛○○建築師事務所解釋，符合工務局建管課檢查標準。

第8項：E區變更設計及使用執照申請，辛○○建築師事務所應負責追蹤解決，以利使用執照能儘快取得。第9項：E、F區追加工程部份，辛○○建築師事務所應儘速提出追加預算，以利辦理。

水電問題有二項：

第1項：F區水電落水管不通，其責任由惠州公司負責修改，其修改致土木破壞部份由聯鋼公司負責完成。其他管路修改致土木破壞部份，由惠州公司自行負責修繕。第3○○○區○○○○○路部份應於七月三十日前完成，以利土木施作。

土木、水電配合交屋事宜有一項：

第5項：E區土木及水電因管路打鑿修補應協商，使其工程能儘速完成所有修繕工作。

④85.9.3協調會記錄（參見原證六十四）之決議事項有十五項中：

設計問題有九項：

第2項：E區台電受電室變更施工圖，建築師事務所應儘速提供給承包商，依變更圖現地修改，以符合安檢。第4○○○區○○○道路各戶玄關階梯，建築師應儘速提供施工圖，以利土木施工。第5項：E區浴缸因有十二個客戶不裝面板，需改砌磚貼壁磚，建築師事務所應提出變更追加，由土木承商施作。

第6項：E、F區樓梯扶手問題建築師應解? 方案，聯鋼公司配合施工，以符合市府建管課之要求。第7項：E、F區屋頂天溝部份防水層施作，由建築師事務所研究處理方法，並儘速提出有效之施工方法。第9項：E、F區挑空欄杆扶手升高十公分，建築師應提出變更追加。第11項：E、F區土木部份工程款由建築師事務所及本分處審核後，再核發工程款。第12項：地下儲藏室通風情況，建築師提出是否改善。第15項：有關格柵門安裝電鎖或三段鎖，建築師應負責處理。

水電問題有三項：

第1項：E區水電落水管不通部份責任歸屬，水電承包商榮進公司應於九月十日前，主動與土木承包公司協商其責任歸屬，並知會本分處，以利工程施工。第3項：E區電信檢查未通過，榮進公司應於九月六日前完成複檢各項修改工作。第8項：E區室內環境清理，榮進公司應於九月十日前清理完成。

瓦斯公司問題有一項：

第13項：地下儲藏室瓦斯管安裝明管，其安全是否無慮，請欣南瓦斯公司提出說明。

原告土建配合問題有2項：

第1項：Ｅ區水電落水管不通部份責任歸屬，水電承包商榮進公司應於九月十日前，主動與土木承包公司協商其責任歸屬，並知會本分處，以利工程施工。第10項：F區面漆待屋頂防水層施作完成後，再行施工。

綜觀上述雙方協調會記錄，原告未完成部份，確需配合承購戶之需求、建築師之修改設計以及相關連廠商之施工始能完成，故原告因此僅能就現況申報完工，嗣後再依相關單位問題之解?而配合完成，完全不可歸責原告，故並非被告片面主張不實原告逾期完工，即可恣意扣款。

⑷被告所稱被證59稱原告至85.11.30工程未完成，更是不實茲舉證說明如下：

①原告早於85.7.25向被告提出部分客戶要求室內花

崗石暫不施作（參見原證六十五），因室內花崗石未施作，影響室內踢腳板無法施作。

②而塑鋼門窗早已施作完成, 僅系配合驗收再作調整而已。

③外牆清洗，系配合驗收之美觀所作之清洗；並由被告

85.11.14會議記錄（參見原證六十六）指示：「第8項.E 區承購戶不施作部份，再與承購戶協調，儘可能使承購戶滿意，才不至產生無謂之紛爭」；可見未完部分依被告指示需配合承購戶之要求，非原告不作，被告之陳述虛偽不實。

⑸被告自忖其答辯狀第29頁所指之工程逾期完工之理由，

由以上原告之舉證証明被告抗辯不實，被告又於其答辯狀第31頁第10行稱：「混凝土強度不足，應視同未完工」，更是極其顛倒是非之所能，企圖將使用執照延遲取得、延遲交屋之責任，歸責於混凝土強度不足，虛偽不實，謹說明如下：

①於工程進行中原告均依合約規定執行混凝土品質測試

（且混凝土供應亦按合約規定之廠牌），其試體指定

製作、運送、測試抗壓過程被告監督人員也全程參與，有關承購戶委請台灣省土木技師公會進行鑽心取樣已超出原告與被告合約之範圍，被告卻昧於維護自身之權益，未即刻採取抗辯，且原告請高雄市結構技師公會，依台灣省土木技師公會鑽心取樣之混凝土強度值作結構分析，分析結論「結構體之完整性及安全應無顧慮」，有高雄市結構技師公會85.11.22（85）高結師鑑字第8522號鑑定報告書可查（參見原證五十二）。

②原告為免無謂之紛爭，干擾工程進行，願不惜血本加

作補強，並於86.03.11提出結構補強施工計畫書，而台南市政府工務局於86.01.31、86.03.17、86.05.27召開三次建築爭議評審會，從無被告所指之台南市工務局要求原告確實完成補強之情事，被告卻以此文字混淆視聽。

③台灣省土木技師公會葛文彬技師為承購戶指定進行鑽

心及建議鋼版補強之提案者，擔任鋼版補強方案審查者及監造，故原告提出鋼版補強計劃經葛文彬技師審查通過並委請葛文彬技師擔任監造全程參與鋼版補強之過程至完成。惟承購戶不同意以鋼版補強做為混凝土強度不足之改善方式，完全漠視專業。而被告昧以維護自身之權益，任由承購戶無理抗爭，卻將所有責任過失全部推卸至毫無抵抗能力之原告（被告以剋扣原告工程款為手段，原告僅能聽命於被告，任由被告予取予求），此一作法實有可議。

④為杜絕承購戶無理抗爭，市政府工務局才會再請中

華民國公共安全研究發展委員會進行結構上作安全測試。

⑤依合約有關混凝土強度不足，應請專業單位作結構分

析，原告依合約也提出結構分析，其結論為該強度確對構造物安全無影響，中華民國公共安全研究發展委員會進行結構上作安全測試也無問題，從而被告所稱：「…在原告完成混凝土強度不足之補強工作前，本件工程並無法申請使用執照，實質上己形同建物尚未完工之狀態…」云云更不足採。

⑥由前述被告所舉鈞院900622判決書（裁判字號88重訴

18號第8頁）之判決結論及以上所舉證，可知混凝土強度不足之爭議，完全系承購戶施展之手段之一。何況兩造間之契約中特別約定混凝土強度不足另有扣款驗收條款約定，絕非被告為了卸責，而虛偽不實所稱：「混凝土強度不足，應視同未完工」云云，就可得逞。

⑦從而被告所稱：「…被告主張本件工程完工日期之遲

延，應計算至86年5月26日…（被告答辯第31頁第12行）」及「按工程合約第6條規定逾期違約金論處」云云，完全不足採，被告昧以拒絕承購戶之無理抗爭，其答辯亦虛偽不實，與合約內容不符。

⒌被告自稱之完工逾期違約金之計算部分亦不實在，更與契約不符：

⑴被告答辯第32頁自稱：「…1.若以85年11月30日為完工

日期，則逾期191天，原告應支付逾期完工違約金共計63,630,571元，…2.若以86年5月26日為完工日期，則逾期371天，原告應支付逾期完工違約金共計123,596,553元，被告主張應以後者計罰完工逾期違約金」云云，惟由前述証明之責非原告，被告又假借承購戶以混凝土強度作為抗爭，致無法請領使用執照（事實上，造成使用執照延遲取得，如上所述係被告之因素），更何況本項由被告自稱實際賠償承購戶（解約及未解約戶）之違約金計為：44,715, 350元+3,256,720元=47,972,070元（被告答辯狀附表一），實與上述之逾期違約金123,596,553元，顯然重複，更可証被告主張完全無理。

⑵再者，本E區工程開工至完工之所有作業均為正常，施

工過程中原告若有如同被告所陳述之重大違約，被告早已依合約第廿三條終止合約規定：「…二、因乙方（即原告）之違約而終止合約：(一)如乙方有下列違約行為，經甲方（即被告）通知限期改善而仍未照辦，或因乙方破產，或其特殊情況，甲方認為乙方已喪失履行合約之能力，且保證人亦未能代為履行合約時，甲方得不經任何法律程序，通知乙方終止合約，將本工程收回自辦或另招商承辦，一經通知，乙方應即照辦，不得異議。

１．未能依約開工，或開工後無故全面停工者。２．施工進度落後甚多，顯然不能如期完成者。３．偷工減科、施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符，拒不改善或不聽指揮，情節重大者…」，終止合約，不可能仍由原告繼續施工，其理甚明。

⑶依行政院公共工程委員會著有案例可稽（參見原証二十

七-3，公共工程爭議處理案例彙編II，第一百三十九頁）：『本工程未能取得使用執照之原因係因水電工程承包商擅自停工，消防設備未能完成之故，責任不在乙方，從而既為關連性廠商之遲延，宜類推適用民法第二百二十四條之規定，以債務人（甲方）之使用人（關連性廠商）關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，並依內政部『工程合約範本』第二十一條工程驗收第五項：「．．．．若建築工程須取得目的事業主管機關之使用執照等文件時，如因甲方之因素以致延誤時，甲方應先行辦理驗收並付款」之規定辦理。』，適用於本件，依上開案例，凡責任不在原告者，被告任何遲延罰款，甚或擅自扣款、不付工程款之主張均非有理。

⒍被告所稱原告應給付第二期工程瑕疵修繕費用部分：

⑴本件被告於87.05.20取得使用執照後（按必須被告依合

約規定辦理驗收合格，方能取得使用執照，足証

87.5.20日前被告已驗收合格）並陸續交屋，原告均完全配合被告及其承購戶之要求點交及修繕，依合約規定保固期為驗收合格後一年，而被告所舉被証60自行編列之表格，指稱：「…90年2月間，原告公司撤離工地 (足証雖被告自86年間即剋扣不付原告工程款，原告卻仍完全配合至保固期滿之態度)，承購戶向被告反映房屋有滲漏水等瑕疵…，共計支付代墊修繕費用448,060元」云云，本件保固期已過，且事隔多年，滲漏水原因為何？是否使用不當？是否洩水設施阻塞或保管不善等，不得因其? 扣有原告之工程款，即隨意主張扣款。

⒎被告自稱原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害部分更不實在：

⑴被告與承購戶所簽訂第二期房地預定買賣契約書規定

之使用執照取得為交屋日，係被告與承購戶間之房地產買賣契約之規定期限，被告與原告之工程承攬契約並無此一規定，依債之相對性原則，其效力不及於原告。⑵被告於答辯狀第35頁第5行指稱：「…惟，由於原告施

工進度延宕，且工程品質不良及混凝土結構強度不足，及至85年8月20日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第1項之規定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之1計算之違約金…. 」云云，完全不實，事實上85.08.20前無法取得使用執照其原因為：①因建築師未完成E37.38二戶合併成一戶之變更設計（參見原證四十六）。

②原告於85.8.17（85）聯鋼工字第484號函向被告反應

尚缺被告另行發包之水電承商之電信配管合格證明（參見原證四十七）。

③85.9.3協調會記錄第2項：Ｅ區台電受電室變更施工

圖，建築師事務所應儘速提供給承包商，依變更圖現地修改，以符合安檢。第3項：Ｅ區電信檢查未通過，榮進公司應於九月六日前完成複檢各項修改工作。

第6項：Ｅ、Ｆ區樓梯扶手問題建築師應解?方案，聯鋼公司配合施工，以符合市府建管課之要求。第13項：地下儲藏室瓦斯管安裝明管，其安全是否無慮，請欣南瓦斯公司提出說明。（參見原證四十八）。

④85.12.16協調會記錄第4項：關於停車位問題請建築師

事務所在檢討是否可減少或其他可行方案（參見原證四十九）。由上述說明可知原告無法將使用執照之文件掛件至市政府建管課之原因，實非可歸責於原告。

⑶至於被告與承購戶買賣契約關係辦理解約戶58戶，其辦

理過程及賠償內容，被告均未通知原告參與協議，更不可拘束原告，何況原告與被告雙方合約亦無此規定，被告要求原告支付該項賠償違約金外，又重複加計前述被告虛偽編列之逾期違約金123,596,553元（每逾期一日依工程總價千分之2計罰），被告之主張極其無理，應不可採。

⑷被告對於未退屋戶之賠償，依被告所舉被証63（87.12.

17仁客字第00000000函），其說明二為：「不退購交屋部份以房地總價十六%作為減少價金依據。」；依該說明方式略可得知，因房地產景氣下降，被告主動降價16%（該E34戶減價計為1,672,000元，參見被告答辯狀之附表七），就有不退購交屋者願意繼續承購，亦不會衍生其他抗爭問題。

⑸E50戶之遲延違約金鈞院判決被告應賠1,584,720元（較

上述E34戶被告減價之1,672,000元為低），且因景氣下降被告以減價或以賠償名義之手段與承購戶間之協議，應無拘束原告之效力，更何況被告所舉均非原告所造成，自無命原告負擔之理。

⒏被告稱原告應給付關於混凝土強度之鑑定費用：

有關被告稱承購戶對原告施工品質之爭執，推由E45、E50、E60 三戶申請台灣省土木技師公會鑑定混凝土強度不足之爭議，鑑定費用150,000元，及被告另申請台灣省土木技師公會鑑定，鑑定費用100,000元，係被告與承購戶間之爭執而生者均已屬超出兩造合約範圍外之鑑定，應與原告無涉，同理最後又經台南市政府工務局再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果本棟建築物不須做結構上之補強，其鑑定費用996,362元，原告於87.01.20( 87)聯鋼工字第025號函回覆被告亦表示不同意支付（參見原證六十八），因依合約規定原告已請高雄市結構工程工業技師公會作結構分析，並經被告委託之監造單位認可其結構體之完整性及安全應無顧慮（參見原證五十二），更何況中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果本棟建築物不須做結構上之補強（參見原證五十八），可見被告所稱施工品質問題，全然為承購戶之藉口而己，最後被告亦接受此鑑定結果並付費，被告卻將該項與承購戶間爭執之鑑定費用，全數轉嫁至原告，完全無理，原告當然無法接受。

⒐E區小結：

綜合上述，本件E區原告應承擔者為E50戶經鑑定後，如前所述原告依合約單價加營建物價調整計算修繕費用為：

188，547 元，此為原告應承擔之修繕費用。其餘被告與承購戶間之賠償金及虛偽妄自灌水之費用，其效力不及於原告且非可歸責原告，理應由被告自行承擔。

（十一）原告所提原證三十一之台灣省結構工程技師公會及高雄市土木技師公會鑑定，被告辯稱並未參與。經查戶參與並配合其鑑定工作。被告明知要鑑定而故意不參：依原證三十一該兩公會通知鑑定函文，均有通知兩造及住與或有參與而故意隱瞞稱未參與，均不應以此作為鑑定結果之抗辯，更何況系爭本件工程承購戶自覓技師鑑定，已逾越原、被告兩造合約規定之作為，且被告與承購戶間之爭議，更不能拘束於原告；又因其內容不實、膨風灌水，完全係承購戶單方操作，不足採信；故而當時原告已提出異議另找公正之兩家第三者另行鑑定，並已通知被告會同 (有原證三十一函文為憑)；為免被告再狡辯，經函請該兩技師公會查證，經証實當初兩公會鑑定前，確均有函文被告會同進行會勘 (參見原證六十九)，被告恣為否認，實有可議。

（十二）被告與承購戶間解約退屋又重新售屋F區44戶，E區58戶，共計102戶，全部為原告配合承購戶整修要求並點交承購戶 (參見F區原證四十二及E區原證七十六之承購戶點交記錄為憑)，F區部份被告於答辯一狀第15 頁第15行，稱解約退屋44戶，係由其自行整修重新銷售，並以瑕疵修繕費每戶529,288元 (含未解約16戶計60戶，共計31,757,280元)，而主張原告應賠償該費用，業經鈞長諭令被告提出証據察報，被告無法提出証據，乃於答辯三狀第七頁第16行察報稱：「該102 戶退屋時，並未以工程瑕疵之名義作為賠償條件，而是依據被告與承購戶間買賣契約規定，逾期按日千分之一賠償違約金，及…利息等方式…」云云，被告並另於答辯一狀第19頁又主張系爭F區60戶其賠償承購戶之利息、違約金總計39,196,280元，應由原告負賠償責任…」云云，被告證辭顯然先後矛盾、無法自圓其說 (蓋被告於答辯一狀所稱之瑕疵修繕費用及逾期違約金乃完全不相同之訴求及主張；且設若被告之證辭可採信，則被告亦僅能就「瑕疵修繕費用」或「逾期違約金」擇一而主張，焉有毫無證據、空口無憑而重複主張扣款者？)；綜上可知，原告依約配合承購戶所提缺失修繕交屋 (原證四十二及七十六)證據確鑿，而被告另無中生有而以房屋由其自行整修重新銷售及逾期違約名義要求原告負賠償責任並另扣原告瑕疵修繕費用，則係完全虛偽不實並不足採。

（十三）本件被告不當剋扣原告工程款，確有不當得利之情事；被告於其答辯一狀第四頁，自承F區之工程結算金額為173,278,354元，工程尾款為38,041,510元。另答辯一狀第二十四頁，自承E區之工程結算金額為166,572,175元，工程尾款為57,471,427元，以上金額均為兩造所不爭執；而被告卻擅自羅織罪名 (所謂之修繕逾期違約金、被告賠償承購戶遲延違約金、瑕疵修繕費等等不實指控)，憑藉其為經濟優勢之一方，任意解釋合約條款並剋扣上述原告所有工程款且全部工程款尚不足其扣抵；完全抹煞本件工程原告不計血本，克服承購戶挑剔交屋所施展之各種手段，導致重大虧損，被告所為確屬不當得利、不公不義之行為，祈請鈞長主持公道，以伸張正義。

（十四）本件主要爭議點，為工程完工後依合約應由被告辦理驗收，由被告之答辯可知，該項「驗收作業」被告故意不以「甲方驗收」稱之，而均改以「初驗」稱之，而故意將合約規定之甲方驗收，保留至承購戶點收與否作為依據，進而主張應依合約第18條第4項第 (三)款規定，原告應賠償逾期違約金云云；惟依合約規定及工程慣例，被告之主張，顯為謬誤，說明如下：

⒈按本件工程合約第十一條規定，付款辦法需依投標須知第

拾伍條：「一、本工程不預付工程款，採分期估驗撥付方式，自工程開工後，訂在每月底，由承包廠商按期完成工程數量計價，經本分處 (被告)及建築師核實後，每期照估驗金額付百分之九十，保留款百分之十於末期付款時併於尾款結付。一定金額以上工程，工程完工經驗收合格，得累計付足估驗金額付百分之九十五，保留工程款百分之五於末期付款時併於尾款結付…二、末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清。三、前項承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十…」 (參見原證七十)。由該條文可知本件工程完工「經驗收合格」及「點交承購戶之複驗」乃屬兩不同階段之付款條件，即工程完工後○1需先經被告驗收合格 (本件為一定金額以上工程，此時得累計付足估驗金額付百分之九十五)○2末期付款經承購戶複驗合格後及使用執照取得後核付，承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十。

⒉再依照兩造合約第十八條完工驗收規定：一、驗收程序：

「… (三)經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。…」，及四、驗收處理：「… (二)驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負責。唯驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：１、如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。２．如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。⒊驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第五條規定，以逾期違約處理之…」。依照該條文之驗收程序，○1工程完工需經「甲方驗收合格」 (再參照上述付款辦法規定，該工程完工階段之驗收，經驗收合格，得累計付足估驗金額付百分之九十五，兩條文相對照可知合約規定之第十八條規定之完工驗收方法、驗收規格標準、驗收處理，即係用於「工程完工甲方驗收」階段時方有其適用，嗣後辦理使用執照之請領 (使用執照取得後，房屋方得於接通水電)，再辦理承購戶之交屋 (參照上述付款辦法規定，末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，由此證明承購戶複驗合格僅係作為尾款核付之階段性條件而已)；故合約第十八條第四項驗收處理，係指上述甲方驗收時之處理方式 (並非被告據以作為承購戶之點交複驗之處理方式，被告之引用顯然謬誤)，更何況該條文第四項驗收處理又分為，第 (二)款規定驗收結果驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，對安全及使用無礙者，得減價收受…，第 (三)款規定驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之…，假如被告驗收時，確有驗收不合格部份，依約可權衡上述兩種驗收處理方式，而擷取影響工程進行最輕著，予以減價收受或逕行代為辦理，絕不可能有如被告主張天文數字之逾期違約金。另再由本件工程兩造所不爭執之實際狀況，F區於84年12月31日完工後，甲方(被告)即開始辦理驗收，並於85年初請領使用執照，85年5月取得使用執照並接通水電，85年6月開始辦理承購戶交屋，兩造均依該合約條款辦理，而無爭議，之前更無承購戶複驗瑕疵逾期之爭；亦可得證本件合約第十八條第四項所指「驗收處理」，即係指「甲方驗收處理」；致於嗣後辦理承購戶交屋時因房價大跌，而以樓梯淨寬不足 (非可歸責於原告之理由)，致使用執照註銷，而衍生後續問題，被告藉此合約模糊焦點，斷章引用合約第十八條第四項第(三)款，欲以承購戶複驗瑕疵作為驗收處理之依據，處以原告賠償逾期違約金，實為被告欲加之罪何患無辭之藉口而已，? 以附圖所示 (參見附表三)證明被告之謬誤。

⒊再衡諸工程慣例及常理判斷，本件合約原告承攬人之義務

為對甲方 (被告)負責，原告依照被告提供之圖說規範完成工作，與第三人無涉，工程完工之驗收屬被告之職權，被告更不應不行使其職權而以承購戶之點交作為驗收之要件 (被告於其答辯均稱其僅有辦理初驗，而不同意有驗收合格，顯係故意誤導)。再由一般房屋銷售交屋之實際狀況研判，房屋出售並非一朝一夕就可全部售出，勢必一戶接一戶歷經數月之銷售，且可能僅售出六~八成，實際上配合點交承購戶，亦因承購戶各有不同程度之要求，致需拖延數月或歷年，假如依被告所主張以承購戶點交與否作為系爭違約逾期之處理之依據，相信全天下無一營造廠可以承擔此一重責，故而合約付款辦法乃規定，○1完工後甲方辦理驗收並得累計付足估驗金額付百分之九十五，○2末期付款經承購戶複驗合格後及使用執照取得後核付，承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十，而被告卻不遵照合約規定辦理，顯見其獨斷非為，完全以其站在經濟上優勢之一方，以剋扣原告工程款為手段，對原告予取予求。更何況本件工程係因房價大跌，承購戶要求市政府註銷使用執照，被告無法辦理交屋，迫使被告解約、退屋、賠償違約金，被告銷售房屋大可以任何形式之降價作為手段（減價、賠償違約金、瑕疵賠償…等等），而原告營造廠卻需負擔所有人工、材料成本與因配合甲方驗收及其承購戶之點交無理要求造成之嚴重虧損，被告之作為完全不合法理情。

（十五）被告答辯二狀對於本件合約係屬「定型化契約」之爭議，由被告答辯 (二)狀第2頁第4行所載，被告已承認兩造所締契約，其內容「除日期與數額」外皆係被告單方於招標時即已單方訂定，任何人與被告締約即係必以該內容為契約，無可磋商變更，揆諸民法第247條之1的規定及最高法院93年台上字第710號「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則」（被証70號），系爭契約中第6、15、18、27及投標須知第拾伍條、拾肆條等等各條顯失公平而不當加重原告責任之條款部份，應屬無效（其餘詳細理由，請准引用原告準備書 (一)狀第一、二點所呈，茲不再贅）。民法第247條之1，並非以「簽約時臨時增加」為其適用條件，被告執此為由而主張排除民法第247條之1之適用，應有誤會。

（十六）被告已承認其就Ｆ區部分未主張原告有逾期完工情事，然卻又主張「原告未如期修繕依第18條第4項第 (三)款適用第6條之約定，主張原告應給修繕逾期違約金」云云，被告對第18條第4項第 (二)、(三)款之解釋與適用應有錯誤，謹說明如下：

⒈第18條第4項第 (二)、(三)款內容係：「 (二)驗收結果

，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。唯驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：1.如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。2.如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。(三)驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之；如乙方拖延不予修復完成，保証人亦未能代為履行修復責任時，甲方得逕行代為辦理，其費用在結算工作餘款或保証金內扣除；如有不足，乙方及保証人應負清償之責。」申言之；1.驗收不合格部份，事實上拆除有困難，對安全及使用無礙者，得依扣減結算工程總價處理。而本件被告已將房屋開始點交其承購戶，並有進行改建、裝璜並佔有使用，故設有瑕疵（假設語氣）亦屬安全並使用無礙者，否則被告不可能接受而點交其承購戶佔有使用，其理甚明，而且承購戶已佔用並改建裝璜，拆除亦有困難，故本件即無此第18條第4項第 (三)款適用餘地，而充其量亦僅應依第 (二)款合約該項單價折半計算扣減金額，其理甚明。

⒉矧第18條第4項第 (三)款係「驗收不合格……，倘有逾期

，則依照本合約第六條規定以逾期違約處理之」。此條文除有民法第247條之1規定之無效爭議已詳前述外，佐諸18條第第4項第 (二)款約定而為比對，應係指對安全及使用有礙瑕疵，始有第 (三)款之適用，此觀第 (二)款「唯驗收不合格部份，……，得依下列規定扣減結算工程總價」之規定自明，而本件被告所指之瑕疵則皆無「對安全或使用有礙」之情事，否則承購戶如何佔有使用？故本件假設縱有瑕疵（假設語氣），自應依約定第18條第4項第 (二)款扣款，應屬灼然，此係兩造依約已明約定之瑕疵處理機制。

⒊尤有甚者，第 (三)款所謂「驗收不合格部分，倘有逾期

，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理」，並非視同契約第六條逾期未完工，二者不得等視而逕指「瑕疵未遵期修繕完成」即等同「未遵期完工」，而皆以每日千分之二累計違約金。蓋二者顯然比例不對等，「整個工程逾期未完工」與「完工後瑕疵未能於限定期限內修正」，二者情節完全不同、性質完全不同、重要性完全不同，自不得相提並論，更不應有相同違約處罰，其理甚明。且顯非此第 (三)款之意涵。何況被告竟以所謂完工後但地板膨拱、油漆不整、紗窗不順等為由，主張每日「總工程費千分之二」累計處罰，顯違誠信，且不正當。蓋第 (三)款所謂「依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之」，充其量僅係指未遵期修繕補正，亦屬逾期違約，然並未約定亦應每日處罰金額為總工程費千分之二。蓋瑕疵未遵期修繕，依民法第493、494條規定，定作人原無瑕疵遲延修補之遲延損害賠償請求權；本件契約第18條第 (三)款係就「瑕疵修補逾期」約定「以逾期違約處理」，並非約定「每逾一日按原就未整個工程未遵期完工之違約金之約定工程承包結算總價千分之二，按日計算」，顯然不可逕行適用。

⒋更何況此一瑕疵補正「逾期違約」僅係指「應補正之瑕疵

」部分而已，並不得視為未完工，此為被告是認，而此瑕疵修補責任係承攬人完成工作後之瑕疵補正問題，若有逾期未修補，依契約第18條第4項第 (三)款下段更有約定「甲方得逕行代為辦理，其費用在結算工作餘款或保証金內扣除」，故退而言之，本件被告捨此不由，竟藉此主張違約處罰二億多元，應與約定不符，亦有違反誠信而濫用權利之情事，應屬無理，無可准許，請 鈞長鑒酌。

⒌另依民法第493條、494條規定，承攬人縱未遵期修補，定

作人僅得主張減少報酬或解約或自行修繕請求費用之權，並無瑕疵修補遲延賠償請求權，足証本件被告主張依契約第六條原就整個工程未遵期完工而以總工程款每日千分之二累計違約金，逕行主張瑕疵未遵期修繕亦應適用相同之違約金云云，顯違比例原則，洵無可採。

⒍再依據本件實際情況，本件於85年5月取得使用執照，6月

開始交屋予承購戶並無瑕疵修繕逾期之問題 (由被告與承購戶間之訴訟案及原證七十一之承購戶房屋點交切結書可證得)，而後續未辦理交屋承購戶藉樓梯淨寬不足致使用執照遭註銷，再以瑕疵要求鑑定，而被告決定接受承購戶指定之台灣省土木技師遲至86年1月19日方前往鑑定，且鑑定瑕疵報告更遲至86年7月11日方提出，亦即原告至86年7月11日方能得知有鑑定之瑕疵須修繕，設若被告得以依合約第18條第4項第 (三)款主張原告逾期違約，被告應舉證自86年7月11日起，被告有依約指定期限要求原告修繕，而原告逾期未修繕之證據，否則空口無憑，更不足採。再者，極其離譜的是本件被告於答辯一狀第12 頁所主張之原告瑕疵逾期違約責任，係自85年2月18日起迄86年1月19日台灣省土木技師公會現場鑑定會勘日止 (依兩造合約並無需經鑑定之規定，且縱然有必要經鑑定結果而有瑕疵，被告亦應依約規定限期原告改善，原告如未依限改善，被告始得依約處置；而被告並未依約限期原告改善，卻以此鑑定會勘日作為逾期違約日之計算，被告顯係違約)，被告主張完全與事實及合約規定不符，更證明被告之虛偽不實。

⒎退而言之，若鈞長認為瑕疵修復亦有違約金之處罰（假設

語氣），則亦比照而按比例而以應修繕之瑕疵部分之結算工程款而核算，並非依全部總工程之結算款而為核算違約金，始符本旨。

（十七）本件採購有採購法之適用，此觀系爭工程合約內招標公告第二：依據……「各機關營繕工程及購置定製變賣稽察條例」此即採購法之前身，故政府於87.5.27日採購法實施後製頒「工程採購範本合約」，此範本合約被告承認「以適用政府採購法之採購契約為對象」，故本件應引據此工程採購範本合約之內容以供參酌認斷原來被告所擅行之附合契約條文是否公平合理，洵屬正當而合理。

（十八）最高法院82年台上字第1440號指明「承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。」而本件被告不但接受原告所完成並交付之房屋，更進而將房屋再點交予其承購戶，並由承購戶在房屋中進行裝璜及增加違建，並佔有使用數年之久，而且使用執照取得後又被註銷，係被告台糖公司所委建築師設計錯誤而可歸責台糖公司，此為被告所呈其與承購戶之各件訴訟判決中所載明，並為被告於各該案件中所自認之事實 (參見被告94年5月25日調查證據聲請狀)，其中：

⒈90年訴字第1042號案中，被告台糖公司自認：「 (一)買

方於接到賣方通知交屋時，於交屋期限內將尾款交付賣方，茲原告台糖公司業於85.8.19日將被告所購買房屋交付被告使用，被告並已遷入居住使用」「且系爭『文化新城』第一期房屋，於八十五年五月十六日取得台南市政府工務局所核發（八五）南工使字第０八七六號使用執照，並接通水電後，原告（台糖）為便利承購戶及早使用房屋，就於八十五年六月間起辦理交屋手續，並接續辦理房屋所有權保存登記作業，惟嗣因室內樓梯淨寬不足，經主管機關於八十五年八月十九日以八五南市工建字第二九００六號函註銷使用執照，致房屋所有權保存登記作業被迫中止」（該判決書第1頁），「 (四)另原告點交房屋後，被告曾於系爭房屋二樓及五樓增建部分建物，嗣原告為辦理重新申領使用執照作業，必須連同該增建部分建物予以補辦變更設計合法化，經兩造協議委託建築師依法辦理變更設計等作業，費用則約定由被告支付，並計入買賣價金之一部…」（該判決書第2頁），「而被告黃義銘於原使用執照撤銷後，即藉故不配合原告進行修改作業，致使用執照延宕無法重新取得：查本案建築物係以聯合建造執照申請起造六十戶，完工後，經一再與主管機關協調，始獲准先辦理第一批已整修完畢之四十五戶，申請查驗通過，並於八十七年八月十五日重新取得（八七）南工使字第一二一四號使用執照，另十五戶則未配合辦理，其間，原告仍一再與尚未能配合辦理樓梯修改作業之已進住之十五戶（包括本案被告在內）進行協調，且由於已進住之十五戶（附表七編號2、3所示），其中部分承購戶又因已自行增建，而更衍生出增建部分是否拆除恢復原狀，抑或辦理變更設計合法化及費用負擔等相關問題而拒不配合，及至八十七年十一月三日，已進住之十五戶，由被告黃義銘為記錄，於八十七年十一月三日檢具共同意見書函，要求原告答覆，其中第十二項為：「非經全體住戶同意，不得逕行拆除採光罩及扶手」等語，仍拒不配合原告進行樓梯扶手等瑕疵之修改作業，而本件被告之房屋樓梯平台亦在必須修改之列，而附表七編號3所示五戶（即承購戶蔡玉善、王嬌、蘇美麗、杜昆益及杜志傑、黃義銘），則仍不願配合修改。被告黃義銘未配合修改樓梯平台，甚至被告更於八十八年十一月二十二日來函表示：「文化新城第一期地下室漏水情形尚未徹底解決前，本住戶暫緩配合取照」等語，經原告公司仁德糖廠以八十八年十二月十三日仁客字第八八九六四０一五六五號函予以答覆，被告黃義銘仍拒絕配合辦理重新申請使用執照之相關作業。最後，仍未配合取得使用執照之五戶（蔡玉善、王嬌、蘇美麗、杜昆益及杜志傑、黃義銘），則於進入本案訴訟程序，經法官勸諭後，始同意配合修改樓梯平台，並於九十年十一月十五日重新取得（九０）南工使字第一０一七號使用執照，並於九十一年四月十六日完成第一次所有權登記作業。……綜上所述，本件房屋之原使用執照遭到撤銷，固係可歸責於原告，惟之後，原告已積極協調承購戶配合修改作業……」云云（該判決書第7頁）。

⒉另90重訴字第379號判決書亦載明被告台糖公司自認：「

85.6月至8月已將房屋點交予其承購戶蔡玉善等人，渠等並已遷入居住使用……，嗣因室內樓梯淨寬不足，經主管機關撤銷使用執照，……詎被告等於原使用執照撤銷後，即藉故不配合原告進行修改作業，致使用執照延宕無法重新取得，……，其中部分承購戶又因自已自行增建而更衍生出增建部分是否拆除恢復原狀抑辦理變更設計合法他及費用負擔等相關問題而拒不配合…，拒不配合原告進行樓梯扶手等瑕疵之修改作業，……進入訴訟程序後，經法官勸諭後始同意配合修改並於90.11.15日重新取得使用執照，……綜上所述，本件房屋之原使用執照遭到撤銷，因係可歸責原告（台榶公司）惟之……，因被告等之不配合致使本件使用執照重新申請等作業遲延」（該判決書第2頁、第7頁、第8頁）。

⒊另90重訴字第378號案件民事判決書第2頁、第7頁被告台

糖公司亦有前揭相同自認⒋矧被告台糖公司當初未告知原告參與訴訟，被告自不得以

該等訴訟之內容及判決要求原告負責，原告亦否認上揭各案件中所爭議事項係可歸責於原告，請命被告台糖公司依法負舉証之責，而証明係可歸責原告，否則被告一方面委避原告參加訴訟；另一方面卻逕執該等訴訟之結果即逕委責原告，應無可採，亦於法不符。

⒌綜上所陳，揆諸兩造契約第18條第1項第 (三)款約定，本

件被告既已會同而將房屋點交被告承購戶佔有使用並改建裝璜房屋，應視為被告已驗收並點交承購戶複驗，蓋依第18條第1項第 (三)款係被告驗收合格後，始會同兩造交屋承購戶，而被告承認不但點交承購戶，而且承購戶皆改建裝璜使用達二年之久，自不得謂其驗收不合格而主張原告負有遲延之責。甚且被告已接收房屋而進而轉手點交其承購戶之事實，顯示被告係接受而縱設房屋有瑕疵應係以扣款方式處理驗收，其始有另將房屋點交其承購戶之情事，被告不得再自相矛盾而主張逾期違約論處原告。

（十九）玆再舉被告台糖公司之函文已自認係其設計錯誤以致使照被撤銷，且被告又變更設計，在在証明逾期取得使照係可歸責被告台糖，而非原告，謹補充下列証據及理由：

⒈F區主要爭議之樓梯扶手淨寬問題，由被証八號被告台糖

公司85.9.7土開南字第95302232號函第三點自載「該項扶手係於貴府查驗合格後，為順應承購戶之意願予以更裝者，有切結書為憑」。第五點被告更自承「…甚多承購戶對於修改後之扶手均不願同意，使本分處發生兩難…」云云，在在証明不但設計錯誤，係被告應負責，而且被告台糖公司之承購戶意見分岐，被告為討好承購戶而指示原告配合修改，而致陷於裏外均不是兩難之中，完全非可歸責於原告。

⒉另被告所呈被証十五號被告台糖公司86.9.1施工協調會議

紀錄更証明：「E、F區地面上停車位淨寬不足，建築師（而非原告）應於十月十日前處理完成」、「F44地下室排水管因承購戶抗議，建築師指示而把該排水管取消，現因……須再回復，由建築師研議施作方式，…本處簽准後辦理追加」，白紙黑字可証明係可歸責於被告而須修改並非可歸責原告。

⒊查，被告所呈被証二十三號被告台糖公司87.2.5仁開字第

9630106號函台南市政府協助處理本工程請領使用執照有關困難事項，被告載明：「第一期工程 (F區)：⑴1樓梯設置扶手後部份淨寬不足，本廠除發包重新施作，完全符合法規之淨寬，請派員前來查驗後發還使用執照。⑵2本案於八十五年五月十六日領取使用執照後，本廠即辦理交屋且有15戶完成交屋遷入，均多加裝採光罩等設備，請以特案情況處理。第二期工程 (E區)：1該工程 (1)消防檢查已通過。(2)混凝土鑑定強度不足，業經中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結構安全合格。(3)地面停車位經變更設計已可不再設置。(4)樓梯淨寬不足已換裝扶手後已完全符合法規。2使用執照已於87年01月12日再行申請，並請儘速派員檢查。」由以上被告之自述，更可證明樓梯設置扶手後淨寬不足，係被告所致，故被告自知理虧而應自負全責乃另行辦理變更設計發包施作 (E區由原告施作，F區由其他廠商施作)；第一次取得使照後已由承購戶點交入住；尚有因消防關連廠商檢查通過後，方再次請領使照者；混凝土? 度不足被告未依合約施工規範據理力爭，後經鑑定證明結構安全合格，並非可歸責於原告；尚有因地面停車位經變更設計 (被告設計因素)，方再次請領使照者。證明被告將延遲取得使用執照之責推諉於原告之辭，完全不實。

⒋被告台糖公司為圖推卸責任，竟將原告係照被告委任設計

監造建築師指示之結果亦任意推翻，此有被告台糖公司所呈被証24號被告87.4.18日仁開字第96301189號函，即白紙黑字而完全承認係被告之責而承認「已交屋戶請依據其各室內增建情形辦理變更設計」「樓梯扶手為符合法規本廠已辦理變更設計重新發包……，完成後即將申請該區四十五戶之部分使用執照」，白紙黑字被告台糖公司不可再爭而推諉其責。

⒌綜上足証，八十五年五月十六曰領取使用執照經以樓梯淨寬不足為由撤銷後再取得，係非可歸責於原告。

（二十）被告台糖公司主張遲延要求扣款云云，完全不可採，謹補呈証據及理由如下：

⒈被告所呈被証28號係私文書，並無原告人員會驗，顯然不

實。又所謂不清潔、不平直云云，顯然係恣為指摘，其檢驗標準為何？証據為何？皆有未明，自不可採。

⒉「完工」與「驗收」係屬二事，兩造契約中更係分別規定

其要件而各約定，原告不但已依約定工期完工，而且施工中亦經被告隨時檢驗，本件工程業經被告完工驗收有下列証據：

⑴鈞院向台南市政府所調取之使照及建照卷宗，其使用執

照審查表上皆明文記載「工程每階段勘驗合格」「竣工建築物與核准圖相符」「基地環境整理完畢」，在在証明原告確已遵期完工，無可爭議。

⑵被告係驗收並接受後，始再將系爭建築點交其承購戶，

承購戶接受後並已進住，不但進住而且更自行變更設計及裝璜，試問，若住戶未點收，豈可能進住並進行裝璜改變設計，此有鈞院所調取85南工使字第0876號使用執照，及89南工使字第122號使用執照卷等卷中所附之變更圖說及市政府審核函文可稽。

⑶矧原告已完工並審核合格申請使照時，係被告另委他人

承攬之消防瓦斯等工程未完成、未合格，有85.2.10日之市政府會稿簽辦單可稽（原証82號），足証非可歸責原告。卷附83南工造字第1152號建照存根上載明被告台糖公司遲至84.12.21日及87.12.3日二度變更設計，不但面積變更，挑空造型、室內隔間、停車位皆有變更，甚至總樓層亦有變更為五層，樓地板面積、停車數量等等皆亦變更（原証83號），諸此情事，被告台糖公司竟亦諉稱係可歸責原告致延遲取得使照云云，顯然不實。⑷退而言之，本件原告所完成之工程交付被告，被告於收

受後從未曾有聲明保留遲延之效果，依民法第504條規定，被告亦不可再主張有遲延並請求。

⑸矧被告答辯二狀第11頁第2行自承：「關於系爭工程合

約第5條所約定之完工，被告並未主張以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為條件」。證明被告答辯一狀第5頁第5行稱：「…無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，引發承購戶抗爭…云云」，完全悖於事實。

⑹使照係取得後又被撤銷，再申請使照又因可歸責被告之

因素，如數度變更設計而至遲延取得使照，有鈞院調取使照卷宗可証，此皆不得歸責原告，被告竟將此皆列入計算所謂原告遲延完工之期間，顯然無理且不實，自不可採。

（二一）被告主張E區混凝土強度不足，應視同未完工云云，完全不實，擬再補充指駁並說明如下：

⒈本件混凝土強度係承購戶為與被告爭議以取得有利條件而

藉詞爭議，承購戶提出爭議伊始，被告委任設計監造建築師提出疑義澄清，責令原告檢具台灣省土木技師公會取樣混凝土強度值，委請高雄市結構技師公會就完工現況（未經補強者）作結構評估分析，其結論：「結構體之完整性及完全應無顧慮」有高結師鑑字第8522號鑑定報告書可查（參見原證五十二）及85.12.17本工程被告委任之建築師函被告鑑定結果（參見原證五十四），在在證明結構體強度足，並不須另作補強。再查，被告於95.5.15爭點整理狀否認該原證五十二高雄市結構技師公會鑑定報告結論，又偽稱：「…經補強之後，才經中華民國公共安全研究發展委員會鑑定通過」，極其可議，蓋該項鑑定與中華民國公共安全研究發展委員會鑑定係完全不相關之兩個獨立機構，而被告卻故意為不實陳述並混為一談，虛偽不實。

⒉而且該原證五十二「高雄市結構技師公會」鑑定報告內第

八項第4款明載：「據委託人聯鋼營造股份有限公司所提供之部份混凝土鑽心強度試驗（詳附件六），結構體? 度假設為設計強度210kg/cm2之75%進行結構主體之應力檢核（詳附件七）…」，該鑑定報告內之附件六混凝土鑽心強度試驗，則係由承購戶委託之台灣省土木技師公會所作 (由該公會抬頭出具之試驗報告書，敬請鑒察)，且係就完工現況所採取之試體，所作之鑽心強度試驗，係完全未經補強之狀況所作，被告指係經補強之後而為…云云完全不實。

⒊承購戶另覓台灣省土木技師公會作混凝土強度鑑定，經該

公會之建議改善方案第 (一)款，擬定之「結構體強度補強計劃書」（參見原證57），第三項並說明係針對B棟16戶作補強計劃。經查，本件工程E區共計60戶，分有A、B、C 三連棟（參見原證81，本工程地籍套繪圖圖號A1-3），A棟之戶號為E33-E44、B棟為E45-E60、C棟為E1-E32，而實際上有作補強者僅B棟其戶號為E45-E60，其餘各戶從未作補。再由被告所舉原告86年5月27日函(被證52)，載明：B棟16戶結構體強度已經完成補強，亦證明有作補強者僅該B棟16戶，被告所主張不實在（被告於本件訴訟案，即以該16戶補強完成日，作為完工日之計算，惟此與契約規定完全不符。

⒋承購戶對於上述鑑定猶未滿足而恣為爭執，嗣經台南市政

府工務局自86.1.13-86.5.27召開三次建築爭議事件評審會（被證50），仍未為承購戶接受，最後台南市政府委請中華民國公共安全研究發展委員會為鑑定（被證51），而經上開委員會自八十六年八月十一日至十四日就E19（C棟）及E48（B棟）二戶房屋進行載重試驗結果，其梁與版之位移皆小於規範之通過標準，而試驗結果為：通過。認定本棟建築物不須作結構上之補強（原證五十八）。再比對上述（原證81本工程地籍套繪圖圖號A1-3），得知受鑑定戶之E19屬於C棟從未經補強者、E48屬於B棟有經過補強者，而無論其是否已經過補強，其鑑定結果均通過，根本不須作結構上之補強。

⒌本件被告與承購戶間訴訟，鈞院於900622（88,重訴,18）

判決書第9頁末項結論明載：「…依台灣省建築師公會所提出之鑑定報告認為：混凝土強度不足部分因不影響結構體之完整性及安全性，故不須再做結構上之補強…」云云，更證明系爭混凝土強度根本不需結構上再作鋼版補強。

⒍被告答辯二狀第11頁第2行自承：「關於系爭工程合約第5

條所約定之完工，被告並未主張以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為條件」。惟本件被告卻主張混凝土?度不足，致無法如期申請該區使用執造為由，處原告逾期違約論（參見被告答辯一狀第31頁第10行）稱：「…在原告完成混凝土結構? 度不足之補強工作以前，本件工程並無法申請使用執照，實質上已形同建物未完工之狀態」云云，自相矛盾，且此與被告所稱未抗辯原告必須取得使用執照始算完工云云之說辭自相矛盾。

⒎再由鈞院上述判決書第9頁第17行說明：「…系爭房屋即

因上開疑慮及爭執，始由主管機關即台南市政府委託中華公共安全研究發展委員會為鑑定，而「構造或其構材之應用安全，如有疑問時，主管機關得命其依分析方法或載重試驗，對其強度予以評估」，此為建築技術規則構造編第三百三十六條定有明文，是載重試驗係屬法定評估強度是否符合安全規定之鑑定方法，自可以此鑑定方法評估房屋結構之安全性，被告 (即承購戶)抗辯不能以載重測驗為認定依據，顯有誤會…」云云，證明承購戶不依建築技術規則規定，而一昧質疑混凝土強度，顯有誤會。被告明知其承購戶之抗爭係無理取鬧，亂中謀利，被告竟亦藉此委責原告，以致自相矛盾，自不可取。

⒏綜上可証，本件經高雄市結構技師公會、中華民國公共安

全研究發展委員會、台灣省建築師公會三公正單位依法規鑑定結果，並經鈞院判決，均證屬系爭混凝土完工強度，無論其是否已經過補強，均不影響結構體之完整性及安全性不需再做結構上之補強。更證明被告所指稱本件混凝土強度係經原告補強後方鑑定合格云云，完全不實。

（二一）謹呈被告本身86.12.23日所製向國營會「簡報資料」（原証84）。

⒈被告自認其客訴原因係被告另委水電廠商週轉不靈，引起客戶恐慌。

⒉客戶向市府陳情樓梯淨寬不足，而被撤照，以致未能取得使照，非原告之責。

⒊另一、二期之地面停車位寬度均不符法規寬度，亦無法取照原因，此係設計錯誤，非可歸責原告。

⒋至於被告於此簡報中諉稱85年初土木協力廠商停工，及所

謂二期混凝土強度不足云云部分，皆與事實不符，原告除已詳細舉証反駁而指明混凝土強度並無不符契約且亦無虞安全，已詳前述外，且民國85年係已完工無遲延，當初係被告客戶因不甘買貴大賠，即吹毛求疵阻礙取照亦拒不繳款，惟卻又佔用房屋並進行改裝變更格局，造成不可收拾之局面，惟皆非可歸責原告，此除有 鈞長調取之使照卷宗上所附圖說可証，被告無可否認外，另有被告在此簡報第三頁「客訴重點及改善情形」欄中自認：

⑴樓梯淨寬不足：1.本工程樓梯寬度依據設計圖面為75

公分，唯施工裝上扶手後小部份淨寬只達70-74公分，遭客戶以不符法規規定為由，陳情市政府建管課，使用執照因此為市政府註銷。2.經過多方研討第二期工程(E區)於八十六年七月一日辦理變更樓梯扶手材質及型式，已於十月二十五日施作完成，全部淨寬均超過法規75公分。3.第一期工程 (F區)則因礙於和承購戶協商，達成委託台灣省土木技師公會做瑕疵鑑定並以現況交屋為原則，致無法即時處理。有關扶手瑕疵部分，現已報請公司同意比照第二期型式修改，預計於八十七年二月底前完成。

⑵地面停車位寬度不足：地面停車位寬度建築師設計225

公分，於施工完成後始發現法規規定250公分，雖經尋求多項方案處理及請教專業人員均無法理，迄八十六年八月建築師多次與市府工務局及台南市建築師公會協調，最後以部分地下室儲藏室變更用途為機械室不計入建築面積，以減少地面停車位數量方式辦理變更設計，業於八十六年十二月五日通過變更設計，解決了地面停車位不符法規之問題。

⑶混凝土鑽心試驗強度不足：1.第二期承購戶因對施工品

質質疑，八十五年七月十四日委託台灣省土木技師公會，進行混凝土鑽心取樣測定。2.針對鑽心強度不足，聯鋼公司於八十五年十一月二十三日委託高雄市結構技師公會做整體結構分析，認定結構完整性安全無虞。但為增加結構安全性，仍依台灣省土木技師公會之意見，以鋼板補強，並請台灣省土木技師公會葛技師負責監督，已於八十六年五月三十一日施工完成。3.嗣後承購戶再度質疑結構體安全性，經市府建築爭議評議會多次協議無結果，後因台南市議會介入，要求市府工務局委請第三公正單位再行鑑定，經市府指定委由中華民國公共安全研究發展委員會辦理，於八十六年八月十一日至十四日進行載重試驗，鑑定結果認定該工程結構安全無虞。」綜上足証，上述所有被告客訴瑕疵；不能取照原因，皆非可歸責原告，彰彰甚明。

⒌尤有甚者，被告更已於該簡報第五頁中自認係「1.因上述

三項原因，本案兩期工程均遲遲無法取得使用執照，致無法按期交屋。2.客戶據此要求按合約規定賠償，並藉民代向市府施壓，不得發照以拖延時日，以期獲得較多之遲延賠償金。3.為免拖延過久，本廠仍分別於八十六年六月十五日與第一期客戶解約，八十六年一月三十日第二期客戶解約……」、第六頁中「第一期瑕疵鑑定…於八十五年十一月八日 (原告按：85年6月已有住戶複驗交屋入住，可見相隔數月再提出之瑕疵可議)共同委託台灣省土木技師公會，代行驗收及工程瑕疵鑑定，並選定六戶為代表戶，原定二個月內完成，唯該公會拖至八十六年七月十六日方提出報告，延後達半年之久 (原告按：被告將此遲延亦均轉嫁予原告)，每戶瑕疵改善費用高達…」，足証明被告係因其客戶無理取鬧，以民代等對被告施壓，被告自行為求解套乃自願退讓；答應客戶要求而與其客戶和解，被告對其客戶割地賠款並非因原告之故，其金額更非詳確，不可轉嫁原告，本件被告臨訟諉稱因原告以致未能取得使用執照，其賠償客戶皆係原告之過失云云，完全不實。

（二二）有關本件樓梯淨寬不足之責任，係非可歸責於原告之因素，原告準備書六狀中特別就此舉証說明甚詳：本案於

95.11.10開庭時，被告提出調查證據聲請狀，擬傳訊本件工程被告委任設計、監造之辛○○建築師為證人，顯然無可期其公正客觀陳述，原告認無傳訊之必要，若必需鑑定亦應另由他人鑑定，理由如下：

⒈本件工程建築師係受被告台糖公司之委，代表被告公司，

而與被告之利害一致，建築師為了保護其本身及委任人被告，不可能公正客觀陳述，敬請鈞長鑒酌下列證據、理由：

⑴由被告所呈其與建築師之契約 (參見被告95.10.23陳報

狀之委託設計監造契約書)，開宗明義即載明「委託設計監造」，即建造設計圖皆係被告自委建築師設計外，並且施工亦由建築師代表被告監督指導施工，建築師代表被告與被告立場一致。

⑵該契約第三條委託事項，其中第四項更載明「依法令繪

製工程詳細設計圖樣、施工說明書、施工計劃及預定進度」，設計圖符合法令係被告所委建築師負責，本件樓梯扶手系因建築設計圖未考量粉刷層厚度造成淨寬不符法令，故建築師顯為本件利害關係人。

⑶第三條第六項更載明建築師負責「請領建造執照並視需

要提供相關圖說及証明文件」。第八項「施工期間監督承包商施工及工程勘驗、簽証、建議」。

⑷第七條第二項更載明建築師「因設計錯誤或監造疏忽造

成甲方 (被告)損失時，乙方應負賠償及相關法律責任」，從而建築師當然不會承認其設計錯誤或監造疏忽，以免負賠償及相關法律責任。又第七條第四項更載明被告台糖公司係特別委有建築師「於施工期間，派駐相關工程人員常駐工地，督導工程施工」。

⒉有關本件樓梯淨寬不足之爭議，原告於95.11.10準備書六

狀檢呈相關證據顯示確係建築師設計錯誤，被告甚且曾發文要求建築師負責，大略如下：

⑴本件爭議經高雄市土木技師公會鑑定結果，係建築設計

圖未考慮兩側牆之粉刷層所致，而建築設計圖乃被告台糖公司委任建築師所頒，原告則負有依圖施工之義務；建築設計圖有誤，自不應歸責於原告。

⑵95.11.10開庭時，被告亦自認「原設計樓梯轉角改旋轉

形式施工」為建築師所指示並不爭執，蓋系爭樓梯扶手原告施作時，係依據被告建築師函 (參見原證九，)白紙黑字指示：「1. 原設計樓梯設計 (圖樣號A4-5)為插角施工，本所為求美觀要求營造廠商改為旋轉形式施工，2.廠商經要求後如指示施工，因修改後寬度即有誤差2-3公分…」，本案建築師係由被告台糖公司委任，代表被告執行設計及監造控管品質，並監督指導原告施工，依兩造合約規定原告有義務依建築師指示施工，且被告台糖公司亦指示原告配合承購戶要求依建築師指示進行施做 (參見原證十、十一建築師函及被告所提供其要求之承購戶切結同意書)。

⑶另樓梯淨寬不符法規，依建築師法、建築法及營造業法

等相關規定，建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。

⑷依被告所舉之工程合約「營建工程施工說明書－總則」

規定（被證74），其中第十三條承包責任第 (2)項規定：「承包人負有遵照監造人員 (即被告及建築師派駐工地人員)指示。如因一方之延遲或錯誤，致發生不必要之措施或受損害時概由致使延遲或錯誤之一方負責...」云云，由該條款規定得證，原告負有依其指示施作之義務，既係依其指示而施作，即不可歸責於原告。

⑸綜上所述，證明系爭樓梯扶手淨寬不足之責任並非可歸

責於原告，彰彰甚明。被告要求再詢查或鑑定或聲請有利害關係之建築師為證，洵無必要。若 鈞長仍認須送鑑定，則請准將上揭証據附函一併送鑑定或查詢，以便鑑定人充分完整明瞭當初設計、指示及施工之全部事實經過，而得以正確鑑定責任，請鑒准，毋任感禱。

⒊關於第二期E區工程被告主張之完工逾期違約金部分，謹再舉証指駁如下：

⑴被告係以混凝土強度不足視同未完工理由，計算至86年

5月26日 (補強完成之前1日)計罰原告完工逾期違約金(被告答辯一狀第31. 32頁)，惟被告主張E區混凝土強度不足，應視同未完工云云完全不實，被告又於95.5.15爭點整理狀就此混凝土強度爭議，又偽稱：「…經補強之後，才經中華民國公共安全研究發展委員會鑑定通過」，嗣經原告於準備書五狀第三項舉證歷歷證明被告所述不實， 鈞院於95年10月13日開庭審理時，被告終於承認並非每戶有經補強。而且本件混凝土強度經高雄市結構技師公會、中華民國公共安全研究發展委員會、台灣省建築師公會三公正單位依法規鑑定結果，並經鈞院判決，均證屬系爭混凝土完工強度，無論其是否已經過補強，均不影響結構體之完整性及安全性不需再做結構上之補強，在在證明被告所指稱本件混凝土強度係經原告補強後方鑑定合格者，完全不實，從而被告據以主張之完工逾期違約金，完全不實且無理。

⑵雖被告現又稱該第二期 (E區)完工日期之爭議，「工地

作業日報表」報完工時未施作之內容為何……云云，然而被告並非以此作為完工逾期違約金之計算。更何況依原告前揭準備書狀已舉證該完工日報中所謂未完成部份，並非可歸責於原告，大略如下：

①原告於準備書三狀第83頁舉證說明，按被告爰引之工

地作業日報表 (參見被證76)，係被告片面填列並無原告簽認，有關土木進度亦經塗改，且記載內容並不代表係可歸責於原告之因素，由日報表內容可證明當時關連廠商水電工程確實有未完成部分、建築師也有設計問題暫未施工部份、瓦斯承商也有未完成部分進行施工，再由該日報表自85年10月16日至11月16日，土木部份尚註明：追加工程 (拆除文化瓦、C.B.C200防水施工、PU層拆除、浴缸側墻砌磚及貼磁磚、造型天溝防水層施工等等，並由被告另行辦理變更追加合約，參見原證79)。再依完工後續施工協調會之會議記錄 (參見原告準備書二狀第41~46頁)及被告指示暫不施作項目 (原證65)、被告指示承購戶不施作部份，再與承購戶協調 (原證66)等等，均在在證明被告所提出未完成問題，需要配合各單位完成，故原告就可施工部分現況申報完工，其餘未能施工及變更部分則配合被告、關連廠商、承購戶、建築師等施作，自非可謂原告未完工，其理甚明。

②另參見原證六十，原告函告被告有關建築師查報未完

成部分，其原因均為：承購戶、設計須變更、配合業主另外發包之關連廠商之施工始能完成，皆非可歸責原告，原告自無遲延責任可言，被告主張遲延罰款，顯無理由。

③原證七十九：F、E區被告與原告間，於86年2日20日

辦理之第二次工程補充合約 (變更新增項目)。(拆除文化瓦、C.B.C200防水施工、PU層拆除、浴缸側墻砌磚及貼磁磚、造型天溝防水層施工等等)，亦可証明被告確有變更追加工程，工期自不可依原約期限。④另被告94年7月7日答辯狀第26頁第二段自承：「被告

與承購戶間之預售合約，原約定以85年6月30日為完工（取得使用執照）期限，嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日…」等語(亦即承購戶要求變更且展延)，此亦足証被告變更追加工程，完工期限亦應延長。

⑤原證六十五：原告於85.7.25備忘錄文號：07-34向被告提出部分客戶要求室內花崗石暫不施作。

⑥原證六十六：85.11.14工程施工協調會記錄，被告指示承購戶不施作部份，再與承購戶協調。

⑦被告對於85年5月27日、85年6月26日、85年7月10日

、85年9月3日兩造及建築師、關連廠商間工程施工協調會紀錄之答辯，原告謹將兩造之主張，整理如準備書三狀後附表二，由全部紀錄內容逐項檢討。

綜上足証，未完部份均為承購戶要求暫緩施工或設計未確定，或建築師設計須變更而暫時無法施工，或關連廠商未完部份，或須配合關連廠商之施工始能完成者，上揭變更，暫不施作、追加等情事係被告之指示，所費時間，自非屬原告之遲延，彰彰無疑。

（二三）被告答辯四狀所載竟偽稱第一期F區工程係85.3.15日才提出使照申請云云完全係蓄意造假顛倒事實，極其可議，特舉証指駁如下，請鈞長明鑒確係85.1.11日即已提出申請使照：

⒈本件第一期F區工程原告係於85年1月11日向台南市政府工

務局掛件申請使用執照，而被告卻於其答辯 (四)狀第五頁第7行偽稱：「... 原告於85年3月15日才提出使用執照申請書，故消防檢查並未影響使用執照申請時程... 」云云，完全不實，敬請鑒察下列證據：

⑴被告於其答辯 (四)狀第二頁第4行自承：「關於文化新

城第一期F區工程取得使用執照 (85年5月16日 (85)南工使字第0876號)之經過：由台南市政府工務局關於第一期房屋審核之相關資料可知：工務局85年1月15日送會消防隊審查....」云云，證明本件使用執照之申請必早於85年1月15日之前已開始辦理﹙參見原證八十六使用執照申請程序，需先由原告提出申請書向台南市政府工務局建管課掛件，之後工務局簽會有關單位檢查合格再依審查項目會勘〔包括且不限於消防隊檢查〕，由此可知扣除政府機關公文往返時間，實際申請使用執照時間更早於85年1月15日工務局簽會消防隊之日期﹚。

⑵再由本件申請使用執照時被告台糖公司於85年1月8日委

託辛○○建築師代表被告請領使用執照之委託書 (參見原證八十七)及原告於85年1月11日將使用執照申請書向台南市政府工務局掛件後，台南市政府工務局並以南工局建字第南工建一字第0559號函 (參見原證八十八，此乃原告原證八說明使用執照請領過程之附件一，被告故意隱匿不提出)通知里辦公室及建築師、原告、建管課會同勘查，該函之說明一白紙黑字明載：「案據85年1月11日使用執照申請書辦理」。證明本件使用執照申請書送件日期為85年1月11日，絕非被告偽稱之85年3月15日。

⑶由被告答辯 (四)狀附件一，第一期F區工程房屋使用執照審核之相關資料台南市政府會簽稿中可知：

①工務局於85年1月15日、85年1月26日、85年2月13日

送會消防隊審查內容之右側均註明：「台糖公司於本市○○○路○段○○○巷○○弄○號新建房屋申請使用執照有關消防設備是否符合規定請貴隊惠予派員勘查並予簽見後擲還，此致消防隊」 (即於85年1月15日之前，已開始使用執照申請之審查作業)，且經消防隊現場會勘結果分別簽註：「(一)現場消防設備尚未完竣

(二)原件送回」及「 (一)泡沫設備測試壓力不足 (二)採水設備測試無水」，85年2月13日送會消防隊，85年2月29日勘查結果：「 (一)消防設備尚符合規定

(二)地下一樓停車空間佈滿天然瓦斯配管易發生危險，請貴局主政(三)原件送回工務局」 (註：至85.

02.29消防設備雖尚符合，然尚有瓦斯配管易發生危險之問題待解決)，以上均為消防、瓦斯之缺失 (屬被告及關連廠商之責任範圍)致使用執照申請作業延誤；為解決此消防瓦斯之問題，被告所屬關連廠商欣南瓦斯公司於85年3月4日開立「地下室瓦斯配管部份保證無安全顧慮保證書」送台糖公司轉工務局；至此消防審查尚未通過，被告卻於其答辯 (四)狀第五頁第6行企圖瞞天過海狡稱：「…本件第一期工程消防隊消防設備檢查，自85年1月15日起至85年2日29日即檢查合格 (註：消防設備雖符合規定，但尚有瓦斯配管易發生危險問題待解決，使用執照仍無法取得)，被告蓄意歪曲事實之手法昭然若揭，敬請鑒察。

②工務局建管課於85年3月5日再簽請消防隊：「台糖公

司於本市○○○路○段○○○巷○○弄○號申請使用執照案，地下一樓停車空間設置天然瓦斯管，是否須增加消防設備，請貴隊惠予簽見」，消防隊於85年3月7日核覆：「本案於地下一樓停車空間架設天然瓦斯導管，若漏氣，地下室易滯留易燃性氣，如遇汽車發動或任何火星、靜電等易生爆燃，能請業主設置瓦斯漏氣自動警報設備為宜」；故85年3月8日台糖公司開立切結書同意價購瓦斯漏氣自動警報設備乙套，委由欣南瓦斯負責規劃安裝，期使符合消防法規，以確保安全。

③被告台糖公司開立切結書同意價購瓦斯漏氣自動警報

設備乙套後，原告於85年3月15日再次提出使用執照申請 (申請書內註明之竣工日期為85年3月15日乃上述被告消防、瓦斯問題經切結完成可據以辦理之日期及使用執照勘驗項目均已完成可供審查，與原告土建部份向被告申報竣工日期，係不同之標的)，被告卻刻意隱瞞本案85年1月11日即已申請使用執照之事實，而於其答辯(四)狀第三頁末段又狡稱：「85年3月15日本案提出使用執照申請，填寫85年3月15日為竣工日期... 」云云，企圖誤導，欲將延遲責任嫁禍於原告，被告虛偽不實之意圖昭然若揭，不可得逞。④再由被告工程課於85年3月25日內部簽 (參見原證八

十九)亦載明：「說明一、本分處文化新城四樓透天住宅第一期工程，已近完工，於請領使用執照經會消防檢查，因地下室安裝外露之瓦斯管路易生危險，消防隊要求安裝安全保護措施，如附件一、二。二、茲將該工程安裝瓦斯自動警報保護設備之工程預算明細表 (另附)，擬與欣南石油氣公司議價後儘速安裝，以期早日取得使用執照...」。並經核准同意加設該項漏氣自動警報設備。及85年4月20日欣南石油氣股份有限公司開具保證書 (參見原證九十)：「天然瓦斯配管工程，其中地下室測漏器及緊急遮斷閥部份已全部完工，保證其功能無慮」，至此消防、瓦斯配管問題方解決，被告卻於答辯四狀第五頁第7行狡稱：

「... 且原告於85年3月15日才提出使用執照申請書，故消防檢查並未影響使用執照申請時程。又，關於增設瓦斯測漏器及斷電閥雖施工至85年4月20日完成，但經欣南瓦斯公司開立切結書，消防隊消防設備檢查於85年2月29日檢查合格，並不影響屬原告部份之檢查... 」云云，完全扭曲事實，被告虛偽不實可見一斑。

⑤更何況使用執照申請尚有地面停車位問題，原告於85

年4月5日函建築師克服，且辛○○建築師事務所於85年4月15日 (85)字第0415號函覆 (參見原證九十一)明載：「... 申請使用執照複查缺點之一地面停車位問題，覆如說明...有關地面停車位尺寸，本所經專人與工務局建管課協調，已於9日獲致初步共識...」，因此原告公司需再據以施作後方能再辦理使用執照會勘，惟不可歸責原告。

⑥再由85年4月26日辛○○建築師事務所南工04-26號備

忘錄函被告台糖公司 (參見原證九十二)明載：「1.原設計樓梯設計 (圖樣號A4-5)為插角施工本所為求美觀要求營造廠商改為旋轉形式施工，2.廠商經要求後如指示施工，因修改後寬度即有誤差2-3公分，經客戶陳情市政府工務局致請領使用執造時，檢驗人員找麻煩要求拆除否則不發使用執造，營造廠商不得不遵照命令拆除 (現在已全部拆除)，3.本所經研究樓梯回復施工時依圖樣施工為插角形式，以免自找麻煩，請予裁示」。更證明截至85年4月26日使用執照未取得，尚有被告配合同意承購戶樓梯扶手問題待被告解決，非可歸責原告。

⑦建管人員第三次會勘時提出2F挑空欄杆淨高僅有90cm

不足建築技術規則規定，此亦係被告設計問題，非原告之責，原告為取得使用執造立即配合修改，並於85年5月16日取得使用執照，事後被告與原告就此辦理第二次工程追加 (參見原證九十三，被告於86年2月20日辦理合約新增項目)，建築師並修改原設計圖 (參見原證九十四)，足証非可歸責原告，確係被告原設計問題。

⑷綜上，本件F區工程使用執照取得有關消防審查、設置

瓦斯漏氣自動警報設備、地面停車位、樓梯扶手、挑空欄杆淨高等問題，確皆屬被告因素，非可歸責原告，更證明原告準備書二狀第8頁所述事實完全屬實，而被告於其答辯四狀第五頁末段意圖瞞天過海，蓄意扭曲原告準備書二狀第8頁所述事實之行為，完全不可採。

⒉本件第二期E區工程原告配合被告辦理請領使用執造係於

85年3月16日向台南市政府工務局掛件申請使用執照，而被告卻於其答辯 (四)狀第六頁第16行偽稱：「87年1月12日本案提出使用執照申請書，填寫87年1月12日為竣工日期，87年1月12日工務局建管課收到本案使用執造申請，即開立審查表」云云，完全不實，敬請鑒察下列證據：

⑴被告於其答辯 (四)狀第六頁第5行自承：「關於文化新

城第二期E區工程取得使用執照 (87年5月20日 (87)南工使字第0763號)之經過：㈠由台南市政府工務局關於第二期房屋審核之相關資料可知：工務局85年5月16日送會消防隊審查，85年5月21日消防隊審查簽註：消防設備尚符」云云，足資證明本件使用執照之申請早於85年5月16日已開始辦理﹙蓋依原證八十六使用執照申請程序，需先由原告提出申請書向台南市政府使管課掛件，之後工務局簽會有關單位檢查合格再依審查項目會勘〔包括且不限於消防隊檢查〕，由此可知扣除政府機關公文往返時間，實際申請使用執照時間必早於85年5月16日工務局簽會消防隊之日期。

⑵再由本件於85年3月16日將使用執照申請書向台南市

政府工務局掛件後，台南市政府工務局並以85.04.02南工局建字第南工建一字第03155號函覆辛○○建築師事務所 (參見原證九十五)，明載：「... 發給使用執照乙案，經派員前往現場勘查結果... 等未盡妥善所請不予照准，復請查照 (附件退回)。說明一、復85年3月16日申請書。二、不合事項如下：消防設備尚未完竣。」，證明本件使用執照申請書送件日期為85年3月16日，且因被告之消防設備未完竣而遭退件。

⑶由被告答辯 (四)狀附件二，第二期E區工程房屋使用執照審核之相關資料之台南市政府會簽稿中可知：

①工務局於85年5月15日送會消防隊審查內容之右側註

明：「台糖公司於本市○○○路○段○○○巷○○弄○號新建房屋申請使用執照有關消防設備是否符合規定請貴隊惠予派員勘查並予簽見後擲還，此致消防隊」 (即於85年5月15日之前，已開始使用執照申請之審查作業)，且經消防隊現場會勘結果於85年5月21日簽註：

「 (一)消防設備尚符 (二)緊急進口、安全門梯、緊急升降機、防火區劃請貴局主政。(三) 原件送回」(註：消防設備合格並不代表全部勘驗審查合格)。

另中華電信台南營運處遲至85年9月16日才電信配管、配線設備檢查合格。以上均屬被告因素致使用執照未能於85年8月20日前取得，彰彰俱明；被告卻於答辯四狀第七頁末段否認並企圖誤導，被告顯然不實。

②再由本件被告所附建照執造申請書 (參見原證九十六

)白紙黑字註明，於84年12月21日核准第一次變更設計：地下室消防水箱位置變更、台電配電室面積變更、挑空造型及尺寸變更、室內隔間變更、門窗等開口位置變更...，及85年7月16日核准第二次變更設計：

E37、E38、E51室內隔間變更，變更戶數分為59戶詳如附表A地下室、台電配電室填高、三F 挑空形狀變更... 等等被告變更設計因素，並於85年4月2日、5月13日、5月27日均被退件。更於建築物勘驗紀錄表欄位，原告承建之各樓層經建築師及建管課人員勘驗結果均註明：「尚符，准備查」，且最後之四樓頂板於84年10月27日即已勘驗合格。86年11月26日建照執照變更設計附表註明：「地下室隔間變更依營建署字第18018號函及台灣省建築師公會台南辦事處法規會決議 (86年10月21日)內容辦理，本案機械室面積...可不計入停車空間面積檢討，停車數量變更為79輛... 」，証明被告於86.11.26日仍在變更設計及建照，更不可能在86.11.26 日前取得使照，更不可歸責原告。

③被告台糖公司亦於答辯四狀第六頁針對上述自紙黑字

無法否認之事實予以承認；惟，卻於第七頁企圖誤導稱：「... 原告應於85年5月23日完工，但原告於85年5月23日申報完工，但實際並未完工，當天工地作業日報表記載實際進度為83.92%。而消防隊消防設備檢查自85年5月16日起至85年5月21日，已完成檢查合格在案，並不影響原告承作土木工程部分之檢查。又，電信配管合格證明之取得時程及台電配電室變更，亦不影響原告部分之檢查。停車位問題並不為工務局建管課使用執照勘查紀錄缺失項目...」云云，完全不實；蓋原告於85年5月23日依現況申報完工後，被告所提工地作業日報表並未經原告簽認，且內容數據隨意塗改，已不可採；所稱未完項目並非可歸屬於原告之因素，原告已於前準備書狀中一一舉證說明之，再由上述被告答辯四狀附件二建照執造申請書記載之被告多次變更設計因素，及原告最後施作之四樓頂板於84年10月27日即已勘驗合格等等，更再度印證原告之主張句句屬實。而本件85年3月16日申請使用執照

(原證九十五)被退件理由，白紙黑字載明係「消防設備尚未完竣」，被告卻偽稱不影響原告承作土木工程部分之檢查云云，更證明被告之虛偽不實。另依照申領使用執照程序規定，必需檢附原領建造執照並經各單位會勘合格... 等，而依上述建築執照記載被告一而再，再而三變更設計，至86年11月26日仍在變更設計，被告竟偽稱電信配管合格證明之取得時程及台電配電室變更，亦不影響檢查云云。由以上可知，被告證辭完全不實，不可採信。

④原告收到被告辦理60戶變更設計為59戶之門牌資料後

於85年8月7日送交被告工地監造人員，於85年8月9日再次送交變更後使用執照申請書至建築師事務所 (參見原證九十七，原告85年8月13日85聯鋼工字第454號函)，並於85年8月14日向台南市政府重新辦理提出申請使用執造，原告85年8月17日85聯鋼工字第484號函，並說明申請使用執照尚缺電信配管合格證明，請被告督促水電承商儘速將此證明送至建管單位（原證九十八），更證明被告偽稱電信配管合格證明不影響原告部分之檢查，完全不實。

⑤嗣後使用執照申請尚因地面停車位問題待被告解決而

延宕 (參見原證九十九，原告86年9月27日86聯鋼工字第506號函)，原告並於87年元月20日以 (87)聯鋼工字第029號函覆被告有關再次請領使用執照之過程

(參見原證一ＯＯ)，並說明至87年元月7日收到建築師寄回申請表副本及部份更改竣工圖；87年元月8日送進台南市政府工務局建管課申請掛號及按建管課規定程序辦理。被告卻於其答辯四狀第六頁末段企圖誤導而偽稱：「...87 年1月12日本案提出使用執照申請書，填寫87年1月12日為竣工日期...」云云，蓋該使用執照再次申請係因上述被告變更設計等事由，更何況申請書內註明之竣工日期乃上述屬於被告因素完竣後可據以審查之日期，與原告土建部份向被告申報竣工日期，係不同之標的。被告卻刻意隱瞞本案85年3月16日即已申請使用執照之事實而恣為扭曲。被告虛偽不實昭然若揭，無可得逞。

（二四）關於丙○○技師鑑定之前是否被鑑定房屋有經補強之爭議部分：

⒈被告之前答辯均稱房屋經原告補強之後方鑑定通過，經原

告舉證說明及聲請證據調查後，鈞院再函察當初台南市政府委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定之丙○○(按其函覆：現場載重試驗之基本精神意在了解建築物之現況，故事前之補強與否並非鑑定工作之重點所在)，被告自知無法狡辯，於答辯五狀第19頁第2行承認：「E48曾施作補強，E19則從未曾施作補強」，被告前後矛盾，顯然不實。再進一步探討，系爭混凝土強度被告主張係經補強方鑑定通過，則依舉証法則，被告應就此積極事實，負舉証責任，更何況事實上係未經補強即已安全無虞。

⒉矧若被告主張有補強，設若屬實，被告應有記錄。蓋必係

經被告同意始得進入其工地，而且被告應有工地日誌，記錄工地工作及相關事項，至少被告既主張有補強，則被告應可指出係那一間、又如何補強，請鈞長命被告指明，以利攻防，否則被告無中生有，又模糊不清，自屬無可採信。

（二五）針對被告答辯五狀內容虛偽不實，謹說明指正如下：⒈本件工程原告有配合被告與承購戶間之複驗修繕致嚴重虧

損，被告卻不實造假，辯稱係其自行整修重新銷售，原告已於準備書三狀附表一第5~8頁舉證歷歷說明，被告現又企圖於答辯五狀否認翻異之，爰再補充證明如下：：

⑴被告答辯一狀第15頁第15行稱：「…F區解約退屋44戶

，係由被告整修重新銷售。準此，原告應給付F區全部60戶之土木部份瑕疵修繕費用共計31,757,280元 (計算式：529,288元/戶×60戶=31,757,280元)…」云云，之後另又於答辯（三）狀第7~8頁陳稱: 「... 同意承購戶解約退屋，累計F區60戶退屋44戶、E區60戶退屋58戶，合計退屋102戶。2.該102戶退屋時，並未以工程瑕疵名義作為賠償條件，而是依據被告與承購戶間買賣契約規定，逾期按日千分之一賠償違約金，及退還承購戶所繳之自備款及給付利息等方式處置（詳如被告94年7月7日答辯狀附表四及附表六）…」云云。被告答辯五狀第6頁第3行稱：「…F區工程：被告賠償44戶解約退屋承購戶遲延違約金損失39,196,280元；賠償16 戶未解約戶遲延違約金損失16,002,330元及工程瑕疵賠償損失8,468, 608元…」云云 (即44戶解約戶並無賠償工程瑕疵損失)。由上述被告前後答辯狀內容，針對同一瑕疵修繕事件竟然作出前後不同版本之扣款，證明被告空口無憑之辭完全虛假不實。

⑵再由本件原告配合全部工程結束後，被告突然片面以原

證四號93.3.29存證信函所附求償金額明細表要求原告繳納，其中工程瑕疵修繕項目F區 (一期)以其與承購戶間訴訟調解賠償之16戶計算，並非被告於本件訴訟後又虛增至60戶，再再證明被告之求償金額完全由其片面為所欲為，虛偽不實而不足採。

⒉有關重新銷售後原告配合被告與承購戶 (102戶)之點交紀

錄及切結書 (原證四十二及原證七十六)，被告於其答辯五狀第三頁第11行稱：「…原告只參與其中46戶之交屋作業，而交屋點交紀錄表之點交情形欄內大部分填載無缺失或小瑕疵，則係因被告於重新銷售簽約後，新承購戶即提出瑕疵修繕要求…原告與被告已因工程瑕疵發生履約爭議，又豈肯配合全程修繕…原告於現場只留有2、3名外籍勞工而已。被告迫於無奈，為免影響新承購戶交屋，只得另行僱工修繕…」云云，又與先前辯稱系爭房屋修繕全部「係由被告整修重新銷售」云云不同，被告空口無憑、自編自演，完全悖離事實，經查：

⑴被告之前答辯均稱該102戶完全係由其自行整修重新銷

售，經原告提出原證四十二、七十六配合點交紀錄及切結書，被告於本答辯五狀方改稱原告有參與其中46戶之交屋作業 (註：其中雖有被告指稱「處理結果」欄位未簽名者，經查因其複驗結果為「無缺失」，故不需再進一步修繕處理者；所有辦理交屋之程序及表格均由被告制定簽核及保管，尚有部分表格被告未送原告人員簽核者，被告顯有誤導之虞)，證明被告之前所作數次答辯確有不實；然而，原證四十二及原證七十六所檢附之點交紀錄及切結，除上述46戶有點交紀錄表外，其餘各戶均以開立房屋點交切結書為憑，被告卻故意隱匿而不提；經查，係因房屋點交通知之程序、表格均為被告所制定 (兩造合約並無特別約定點交程序)，原告完全依被告通知指示配合辦理。一、二期住戶共120戶扣除F區已進住之16戶 (85年6月已陸續點交)，被告於民國88年交屋時之46戶，係以房屋點交紀錄表為之，其餘58戶為民國88年之後交屋者，被告則改以房屋點交切結書為之。因此，為更進一步辨明事實真相，請鈞院命被告台糖公司提送本案所有配合承購戶交屋之點交紀錄表及切結書正本 (註：正本存檔於被告公司)，再一一核對後，當可釐清真相。

⑵本件工程施工至完工，被告公司及其委任建築師均派駐

多位現場人員負責監造、查驗，且於每層樓完成後報建管單位查驗，於工程完工尚有初驗及為申請使用執照之勘驗，故於交屋點交紀錄表之點交情形欄內大部分填載無缺失或小瑕疵，此乃白紙黑字記載之事實狀況，被告卻空口無憑稱全部係其另行僱工修繕之結果。

95.11.10 筆錄第4頁末段證人甲○○陳稱：「…磁磚、清洗、紗窗聯鋼有來修繕，其他部分忘記了 (註：原告尚有配合修繕其他部分，被告人員避重就輕)。水塔是台糖僱工清洗的。處理結果一定要承購戶來簽名。大部分會找聯鋼一起過去…」及第5頁第2行：「…兩造都有配合修繕。清洗、磁磚是聯鋼處理的。滲水的大瑕疵及水塔清洗是台糖處理。承購戶再看屋時候，就會先把缺失列出來，兩造配合改善完? 會填寫點交紀錄表…」，原告訴代再訊問「清洗水塔」是否為聯鋼承包範圍，證人甲○○方改稱：「不是 (註：即不是原告承包範圍，更非原告所應修繕之責任範圍)，但建好到交屋已經四、五年了，所以有髒污」；由以上被告現場人員之證辭，原告確有配合其與承購戶之複驗修繕；雖被告人員稱有部份工作未予配合，由其證辭可知該未配合項目乃非屬原告承攬範圍內之工作項目，且縱若有原告未配合項目，被告於當時也應通知原告，而非於兩造訴訟時方提出原告不肯配合修繕，再謊稱全部係其另行僱工修繕：鑒於被告人員避重就輕、模糊焦點，為更進一步辨明事實真相，請鈞院命被告提其主張就系爭房屋點交修繕有另委他人修繕之發包契約或協議、付款証明及會計傳票、帳冊，以供對照查明，以免被告空口無憑隨意捏造。⑶依原證四號被告93.3.29存證信函，本件工程被告稱蒙

受損失，故欲扣留原告工程款9千多萬元及履約保證金3千多萬元，原告需再繳納8千多萬元，合計二億一千肆佰多萬元，本件訴訟後卻再暴增為三億七千七百多萬元，被告隨意膨脹剋扣原告情形可見一般。被告憑藉其握有原告工程款之生殺大權，原告營造廠稍有不從即被扣款，故雖為被告與承購戶間之爭議，非可歸責原告，原告莫不配合克服之，更遑論點交複驗之修繕處理工作，原告雖已完工多年，尚留有現場人員 (即95.11.10庭訊出席之證人己○○)率領數名外勞經年累月隨時配合被告及承購戶要求 ( 此為被告所不爭執)，被告所稱：「…原告與被告已因工程瑕疵發生履約爭議，又豈肯配合全程修繕…」，顯係誤導而作不實之指控。

⑷再退萬步而言之，原告假如有被告所指控之未配合全程

修繕，而由被告代為僱工處理，被告理應依兩造合約第十八條第四項第 (三)款規定辦理：「驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之；如乙方拖延不予修復完成，保證人亦未能代為履行修復責任時，甲方得逕行代為辦理，其費用在結算工程餘款或保證金內扣除」，即被告應先通知原告限期修復，方符兩造合約規定，而由被告之說辭完全與該項合約規定不符 ( 有關被告所主張之承購戶複驗修繕，並不實在，何況被告並未依合約規定通知原告於指定期限修復，或催告原告拖延不予修復之文件，或通知要求保證人代為履行修復責任)，更加證明被告說辭完全不實。

⒊被告答辯五狀第四頁稱：「…有關第一期 (F區)解約退屋

44戶賠償遲延違約金39,196,280元，賠償利息部分並未計入。未解約16戶賠償遲延違約金16,002,330元，賠償利息部分並未計入，共計55,198,610元…」云云。經查，⑴由兩造幾次攻防內容可知，有關賠償利息之爭議並非重

點 (被告答辯一狀第19頁第4行，被告所謂其賠償承購戶內容為「利息」及「遲延違約金」) ，上述金額被告自稱係賠償承購戶遲延違約金，而承購戶與原告並無相關或合約關係，被告片面自行與承購戶間協議金額之名目(究為遲延違約或景氣陡降轉而降價之手法)、金額若干、多寡、是否包括利息與原告完全無涉，被告片面與承購戶間便宜行事之作為，其效果更無及於原告之理。⑵再由本件F區 (第一期)工程被告除欲將上述其片面所謂

賠償承購戶之遲延違約金55,198,610元委由原告承擔 (被告答辯一狀第16頁第16行指稱本工程雖於85.5.16取得使用執照，惟因原告未依限修繕工程瑕疵…)外，又主張稱原告應負修繕逾期之違約金116,789,610元 (被告答辯一狀第23頁第8行)，及應賠償全部共60戶之土木部分工程瑕疵修繕費用31,757,280元 (被告答辯一狀第23頁第14行)，以上被告主張原告應賠償金額合計203,745,500元，而本件F區 (第一期)工程雙方結算總價金額僅僅173,278,354元；而本件F區工程所有營建成本、人工、材料均由原告耗費出資，原告又因完全配合被告及其承購戶間之爭議、修繕 (本件被告所謂工程瑕疵並非真正)，致產生重大虧損，而被告卻虛構緣由片面欲將原告全部工程款扣除外，尚有不足亦要原告繳納，被告妄自灌水、完全不實之作為，原告已於先前幾次準備書狀中舉證陳明，不再贅述。更進一步探討之，本件若原告有被告所謂之複驗瑕疵修繕事宜（假設語氣），被告應依兩造合約第十八條第四項第 (三)款規定辦理：「驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成 (註：本件被告稱原告未依限修繕工程瑕疵，應請被告就承購戶複驗時，限期要求原告修繕而原告未如期完成之證明文件，否則空口無憑，完全無據)，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之；如乙方拖延不予修復完成，保證人亦未能代為履行修復責任時，甲方得逕行代為辦理，其費用在結算工程餘款或保證金內扣除…」，由被告之主張完全與該項合約規定不符且一事多罰、前後矛盾等等作為，更證明被告之虛偽不實，完全不足採。

⒋有關被告不當得利部份，被告所謂之修繕逾期違約金、被

告賠償承購戶遲延違約金、瑕疵修繕費等等，係被告片面妄自灌水、完全不實所捏造，引用之合約規定亦與雙方約定不符，實為可議。原告之主張除被告答辯五狀第4頁所稱之準備書三狀第3頁外，另於原告準備書六狀第10.11頁均已一一舉證說明之。

（二六）本件F區 (第一期)工程被告所主張之修繕逾期違約金，原告於準備書狀及爭點整理附表第18~27頁有一一舉證證明被告主張之不實，謹再擇其重點補充如下：

⒈依兩造合約第十八條第一項完? 驗收程序，分為○1「甲

方 (被告)驗收」及○2「乙方 (原告)應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書方視為複驗完成」二階段。該條文中第二項驗收方法、第三項驗收規格標準、第四項驗收處理，應即指「甲方 (被告)驗收」時之依據，承購戶複驗依合約付款辦法之規定僅係作為保留款之核付條件而已。

⒉被告據以主張原告工程有瑕疵之被告 (甲方)驗收紀錄被

證28驗收紀錄表，經查，幾乎於半數承購戶於該最後之備註欄位，均註明：「使用執照正在申請中、水電尚未接通，本戶因室內隔局、建材有所更動而切結同意延後驗」，白紙黑字證明被告所稱瑕疵改善逾期，並非可歸責於原告，更何況該紀錄表每一戶記載之缺失完全相同 (每一戶均以同一張表格複印)，原告並於85.5. 10函被告 (參見原證28)述明因受被告其他廠商施工破壞、被告變更而同意客戶變更要求、被告消防設備未通過審核等非可歸責於原告因素；依上述兩造合約第十八條規定，此時為「甲方 (被告)驗收」階段，如確有可歸責於原告之瑕疵修繕逾期，被告方得有依合約第十八條第四項驗收處理之主張，否則不應擅自別事他求。

⒊民國85.5.16取得使用執照並陸續與承購戶辦理交屋，承

購戶並入住裝璜 (此為雙方所不爭執)，當時被告與承購戶並無工程瑕疵之爭議 (依原告與被告兩造合約規定，此時為承購戶複驗階段，原告合約義務已盡，被告應依約支付保留款而未付，被告已屬違約，且有不當得利之事實)。

⒋之後因房地產景氣陡降，承購戶再藉樓梯淨寬不足此一非

可歸責原告因素 (原告當初係依承購戶切結書及被告指示再行施作)拒絕交屋或解約，註銷使用執照，(被告因此樓梯淨寬不足之事件並辦理變更設計，而另行公開招標施作，E區由原告承攬施作並計價，F區由其他廠商承攬施作並計價，即可証明非可歸責原告)，再衍生後續種種爭議 (故被告答辯三狀第16頁自承：原告所謂「本件使用執照被註銷又再度申領主要乃樓梯扶手淨寬不足之問題」乙節，並無爭執)。其中承購戶與被告間所謂瑕疵爭議，另覓台灣省土木技師鑑定6戶 (鑑定後片面稱瑕疵費用50餘萬元/戶不實，原告依合約單價核算僅2~3萬元/戶，故原告乃自行修繕完成)，承購戶卻以該6戶之瑕疵費用50餘萬元/戶為名，脅迫被告與之調解成立賠償與該6鑑定戶無關之未解約之16戶 ( 被告再於本件訴訟灌水為60戶)，完全不實，亦不合情理法。

⑸本件被告竟稱依合約第十八條第四項第三款規定，而以「

台灣省土木技師鑑定會勘之日 (86年1月19日)」，作為修繕逾期天數計算至該日共計337天 (被告答辯五狀第五頁)，敬請鈞長鑒察合約第十八條第四項第三款規定，是否有被告得依據「台灣省土木技師鑑定會勘之日」作為逾期違約計算之規定，即可證明被告之主張於約無據，確不可採，更顯然不實。再退而言之，該項承購戶複驗所稱瑕疵，被告若確有限期原告修繕之通知，則被告應可提供其戶號、瑕疵情形、複驗日期、限原告修繕完成日等等文件；再依兩造合約第十八條完工驗收及第十一條付款辦法規定，「點交承購戶之複驗」僅係作為最後保留款核付之階段性條件(原告準備書三狀第3~7頁第貳點舉證歷歷)，根本無被告所謂之瑕疵修繕逾期違約條款之適用。

（二七）本件E區 (第二期)工程被告所主張之逾期違約金 (被告答辯五狀第5頁)，原告於準備書狀及爭點整理附表第48~51頁已舉證歷歷，證明被告之不實，謹再擇其重點補充如下：

⒈本件被告稱：「…原告未於工程合約完工期限 (85年5月

23 日)內完工，則依工程合約第六條規定，以逾期違約論處」云云，惟查，本件申報完工尚有建築設計、關連廠商、配合外管線單位施工、被告變更設計等非原告所能掌控部份，原告僅能就現況申報完工 (原告爭點整理狀附表第48~51頁已舉證歷歷)。

⒉本件被告竟稱：「完工逾期天數自85年5月23日預定完工

日起，計算至原告86年5月27日發函通知被告結構體鋼版補強完成前一日 (見被證52)，共計371天…」云云，經查，兩造工程合約第六條逾期違約金，係指「逾期完工之罰則」，而系爭「結構體鋼版補強」與「工程完工」完全不同，係被告與承購戶間「交屋複驗」所生爭議，而且系爭工程自始即無結構安全之虞慮 (之前於準備書已舉證並非可歸責於原告之因素，且依兩造合約規定「交屋複驗」僅係作為最後保留款核付之階段性條件，並無瑕疵修繕逾期違約之適用)。敬請鈞長鑒察合約第六條規定，被告不得以「結構體鋼版補強」完成作為完工逾期違約計算之事由，此亦可證明被告主張之虛偽不實。

（二八）有關本件工程完工驗收作業，應依兩造工程合約第十八條規定辦理，區分為「被告驗收」及「原告會同被告與承購戶辦理交屋複驗」二階段，原告準備書三狀第3~7頁舉證歷歷，被告卻虛偽不實，以其與承購戶間爭議後引發之瑕疵修繕藉辭，作為「驗收」與否之依據，完全與該項合約規定不符：

⒈依兩造合約第十八條第一項完? 驗收程序，分為○1「經

甲方 (被告)驗收」及○2「乙方 (原告)應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書方視為複驗完成」二階段。該條文中第二項驗收方法、第三項驗收規格標準、第四項驗收處理，而承購戶複驗依合約付款辦法之規定僅係作為保留款之核付條件而已 (參見原告準備書三狀第3~7頁)。

⒉被告於答辯五狀第七頁竟狡稱：「…承購戶對房屋品質不

滿意拒絕交屋…」及「…由於原告就驗收缺失改善緩慢，被告為免賠償承購戶損失擴大，不得已乃將被告驗收與承購戶複驗一併進行…」云云，完全悖離事實；蓋本件F區(第一期)工程原告於84.12.31完工，旋即配合被告驗收，於85.1.11向台南市政府工務局掛件申請使用執照，由被告持以為證之驗收紀錄被證28可知，承購戶切結同意延後驗 (被告逕行與之切結同意，原告僅能配合不得異議，否則日後將有不予複驗交屋之困難)，更何? 原告並於

85.5.10函被告 (參見原證28)述明瑕疵修繕因受關連廠商施工破壞、被告同意客戶變更要求、被告消防設備未通過審核等非可歸責於原告因素影響；且使用執照查驗受被告消防及設計等因素影響 (參見準備書八狀第1~6頁)至

85.5.16方取得使用執照，旋即於85年6月陸續辦理會同被告與承購戶間之交屋 (依合約第18條規定，需經甲方驗收合格，於房屋接通水電後【註：使用執照取得後方能向主管機關申請接通水電】，乙方會同甲方與承購戶辦理交屋手續；此時此刻尚無被告與承購戶間之爭議糾紛，亦尚無賠償承購戶損失之議 (按當時之事實狀? 可知，被告所謂之「承購戶對房屋品質不滿意拒絕交屋」、「原告就驗收缺失改善緩慢，被告為免賠償承購戶損失擴大…」云云，完全與事實不符)，且如依合約規定此刻原告已盡履行合約之義務，被告應即支付保留款而未付，被告已屬違約。

何況85.1.11原向市府申請使照，被告應其承購戶切結而延至85.5.10日後始聲請，已延4個月，無可歸責原告。

⒊之後因房價景氣陡降，承購戶再藉樓梯淨寬不足為理由，

致註銷使用執照，而引發後續被告與承購戶間之爭議，被告再以其中之房屋瑕疵爭議，承購戶指定台灣省土木技師鑑定會勘日，並諉稱原告「未能於期限內改善完成」，作為原告逾期違約之依據，完全與事實及合約規定不符。

⒋退而言之，交屋前「被告驗收」階段，原告縱有如被告主

張之「未能於期限內改善完成」，被告亦僅應依兩造第十八條第四項驗收處理，非擴張至後續之承購戶指定台灣省土木技師鑑定會勘日。更何況「被告驗收」階段，尚有上述被證28、原證28所舉之被告同意承購戶切結同意延後驗，瑕疵修繕因受關連廠商施工破壞、被告仍時有同意客戶變更要求、被告消防設備未通過審核等非可歸責於原告因素影響。而最後被告與承購戶間爭議後之瑕疵修繕，充其量亦僅能作為保留款核付之階段性條件而已，根本不能作為逾期違約之依據，被告所主張，顯然於約不符，亦違誠信。

⒌因本件F區 (第一期)工程於「被告驗收階段」，有上述被

告同意承購戶切結同意延後驗及申請使用執照時被告本身之遲延等非可歸責於原告因素；被告一方面稱：「關於系爭工程合約第5條所約定之完工，被告並未主張以「取得房屋使用執照」或「經承購戶複驗無瑕疵」為條件…」云云 (被告答辯二狀第11頁第2行自承)。另一方面於答辯五狀第七頁第6行又偽稱：「…被告為免賠償承購戶損失擴大，不得已乃將「被告驗收」與「承購戶複驗」一併進行…」、答辯五狀第十頁第12行稱：「…以85年2 月18日起計算，依約原告已負限期修繕瑕疵之義務，原告未依限完成修繕，原告應負合約規定之逾期違約責任…」云云，由被告前後說辭可知被告本件之手法，乃故意將「被告驗收」及「承購戶複驗」兩不同階段之作業合併，而將上述非可歸責於原告因素之緣由掩飾包裹在內，再假藉被告與承購戶間之瑕疵修繕爭議，錯誤引用合約法條，剋扣原告工程款。

（二九）本件E區 (第二期)工程被告以「結構體鋼版補強完成前一日」作為原告逾期違約，於答辯五狀第七頁第9行所稱：「…原告係逾期完工，依合約第六條規定辦理，處罰逾期違約金…」云云，完全不實。蓋「結構體鋼版補強完成前一日」與合約規定之「工程完工」定義完全不同，「結構體鋼版補強完成前一日」係被告與承購戶間「交屋複驗」所生爭議，與「工程完工」完全無關，焉能引用合約第六條完工逾期違約金規定辦理？被告顯然謬誤；況且，承購戶委由台灣省土木技師所作「鑽心試驗」繼而要求補強 (與兩造合約規定之混凝土強度試驗不符，且施工中兩造均已依合約規定之試驗方法辦理，並經被告及建築師檢驗收受)，事後更證明應以「結構分析」或「載重試驗」方式為之，且試驗結果為通過，根本不需補強，焉能歸責於原告？被告所為顯然不實且違反合約規定。

（三十）被告答辯五狀第7~9頁關於合約第十八條第四項驗收處理第 (二)、(三)款適用依據之爭執：原告於準備書三狀第9頁陳明：「…倘有逾期，則依照本合約第六條規定逾期違約處理之。此條文除有民法第247條之1規定之無效爭議已詳前述外，佐諸第18條第4項第 (二)款約定而為比對，應係指對安全及使用有礙瑕疵，始有第 (三)款之適用，此觀第 (二)款『唯驗收不合格部份，……，得依下列規定扣減結算工程總價』之規定自明，而本件被告所指之瑕疵則皆無「對安全或使用有礙」之情事，否則承購戶如何佔有使用？故本件假設縱有瑕疵（假設語氣），自應依約定第18條第4項第 (二)款扣款，應屬灼然，此係兩造依約已明約定之瑕疵處理機制…」，而被告答辯五狀第9頁斷章取義指稱：「…原告施工品質不良，致產生諸多驗收不合格缺失項目 (被證28)(註：原告前已舉證說明該證據之不實)，依工程合約原告本應先將驗收不合格部分，負責修復或拆除重建至合格為準…」，顯係誤導 (合約第十八條第四項第二款尚明載：「…驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價…」)，再退萬步而言之，縱使原告有被告所指之驗收不合格缺失項目，被告應依合約「驗收處理規定」逐項釐清「是否對安全或使用有礙者」或「差值無多」或「需修復或拆除重建者」，而由被告從無作此一必要程序之作為，證明被告之不實，更遑論依第18條第4項第 (三)款規定處置了。何況被告於驗收後交付其承購戶，並未主張或保留遲延權利，依民法第504條規定，已生失權效果，假設有之，被告亦不得主張，何況原告之完工確無遲延。另再揆諸民法第493、494條規定，工作瑕疵，被告亦僅有減少價金或請求修補之權，此與完工無涉，更何況若被告自稱係其以賠償解決（假設語氣），則係以扣款處理，更不得主張遲延。

（三一）關於樓梯扶手寬度不足之責任歸屬：⒈關於樓梯扶手寬度不足被告答辯均稱：「…原告僅以口頭

詢問建築師派駐現場監造人員『樓梯扶手轉再採取何型式』該現監造人員僅依審美觀點指示樓梯扶手轉角為『旋轉型式』，原告即貿然施工，殊與兩造約定不合…」云云。

而事實上：

⑴本件樓梯扶手原告確係依建築師指示函施作（參見原證九建築師函被告）。

⑵另被告亦指示配合建築師、承購戶要求進行施做 (參見

原證十、十一建築師函及應被告要求之承購戶切結同意書，另原證四十八被告85.09.03施工協調會議紀錄指示系爭樓梯扶手問題，建築師應提出解決方案，聯鋼公司配合施工)。原告完全依被告所委建築師及承購戶指示施作，被告卻故意偽稱係『口頭詢問』，被告顯然說謊，白紙黑字之事實，被告猶妄為顛倒，極其可議。

⒉被告答辯三狀第49頁第6行自承：「…嗣於86年10月24日

之後另外發現之樓梯扶手、變更設計之問題，雖亦延遲使用執照之取得，固與原告無關…」云云完全不實。被告答辯五狀第14頁第十行稱：「…第一期F區工程因樓梯淨寬不符規定…第二期E區工程因原告拖延，而樓梯扶手全部尚未施作…乃與原告議價辦理樓梯扶手變更。第一期F區工程，因原告不配合施作，被告只得另行發包，由其他廠商承攬施作…」云云。樓梯扶手淨寬不足，係可歸責被告，被告另行辦理變更設計及發包，其責任歸屬由上述被告前後答辯矛盾 (答辯三狀稱「與原告無關」，答辯五狀卻稱「因原告拖延」)，證明被告主張完全不實。

⒊樓梯間結構體與牆兩側間尺寸，被告答辯五狀第12頁末行

稱：「…全棟最小彈性尺寸處1樓尚有14cm，再扣除3cm粉刷層，仍有11cm寬可供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度…」云云，顯係不實；蓋依建築設計樓梯扶手平面圖圖號A4-5(參見原證101)，樓梯扶手白紙黑字規定寬度為14cm(此為掙角形式，設計圖示規定即需14cm，被告所指有11cm寬可供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度云云，顯然不實，敬請鈞長鑒察)，更何況尚有前述原證九被告委任建築師指示函要求原告改為旋轉形式施工，而有誤差2~3公分 (cm)之因素，其寬度因上述原因確係不足，更證明被告強辭奪理完全與事實不符。

⒋被告答辯五狀第15頁第7行稱：「…監造建築師雖指示改

為圓弧形，而原設計圖尺寸仍為寬度75公分，則原告是否可施作完成符合設計圖要之寬度75公分…」云云，被告完全不實；蓋實際造成樓梯扶手淨寬不足之原因仍原設計圖尺寸寬度75公分，係結構體寬度未考慮粉刷層厚度《依原證十四高雄市土木技師公會鑒定報告第5頁第(7).1項指出：「從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣 (圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳附件七)依工程慣例扣除牆面粉刷層2cm，實際樓梯淨寬73cm，非75cm」》，證明被告說辭確為不實；另樓梯扶手原設計為整座 (含支柱)都是櫸木而圓弧型式係被告為應承購戶需求美觀所致誤差，嗣後發生爭議後，被告通知建築師變更設計，櫸木扶手尺寸縮小，支柱變更為鋁擠型支座 (可由被告變更設計圖察明)，被告答辯五狀第15頁第10行卻稱：「…實際重新施作完成之圓弧型樓梯扶手，均可符合寬度75公分之標準…」云云，被告本末倒置之辭完全無稽，蓋假如原樓梯扶手設計圖就可符合需求，被告只要依約要求原告按圖施作即可，更不需要求建築師變更設計了，被告更不需另行發包而再付錢給原告，足証被告又蓄意顛倒黑白，被告不實之辭不勝枚舉，顯無可採。

⒌綜上，系爭樓梯扶手寬度不足之責任歸屬援引前述準備書

之舉證及上述指駁被告之種種不實主張之理由，足証顯非可歸責於原告之因素所致，而係被告為將本件其自己之過失及其與承購戶間之爭議全部諉責予原告，以卸其因降價損失而被議處之責。

（三二）關於第二期工程結構體混凝土強度不足之爭議：⒈被告答辯五狀第15頁末行稱：「…由於原告未於合約規定

之工程期限內完工，以致承購人對其買受之房屋品質產生質疑。依工程合約第18條第2項規定…」云云，被告證辭牽強附會完全不符約定；蓋，1.「工期」與「品質」為完全不同之標的，此觀民法第493、494條規定自明，被告卻混為一談，系爭混凝土強度不足，被告系以「結構體鋼版補強完成前一日」主張原告逾期違約 (被告答辯五狀第7頁第9行稱：「…原告係逾期完工，依合約第六條規定辦理，處罰逾期違約金…」云云)，更與上述被告主張之工程合約第18條第2項規定無關。2.工程合約第18條第2項規定，係被告與原告間有關施工中及驗收時之檢驗程序，原告均已配合被告辦理；而混凝土強度不足之爭議，係因被告與承購戶間發生爭議後，承購戶另覓台灣省土木技師所作「鑽心試驗」 (僅可證明對混凝土強度有疑慮)繼而要求補強 (與兩造合約規定之混凝土強度試驗不符，且施工中兩造均已依合約規定作試驗，並經被告及建築師接受)，事後亦證明應以「結構分析或載重試驗」為之，且試驗結果為通過不需補強，證明被告所稱完全與合約不符。

⒉本件混凝土原告均按合約規定之廠牌，並依合約規定執行

混凝土品質測試（參見原證51合約規定之混凝土品質控制處理要點），其試體指定製作、運送、測試抗壓過程都由被告監督人員全程參與，亦即兩造間均已依此合約規定之檢驗方法辦理，不應另有其他要求，否則即屬踰越雙方合約範圍之要求。而本件有關承購戶委請台灣省土木技師公會進行鑽心取樣已超出原告與被告合約之範圍，被告答辯五狀第16~19頁有關混凝土強度試驗鑑定費用，被告稱E45、E50、E60三戶申請台灣省土木技師公會鑑定費用150,000元，及被告另申請台灣省土木技師公會鑑定，鑑定費用100,000元，系被告與承購戶間之爭執而生者，被告卻昧於維護自身之權益，未即刻採取抗辯，應與原告無涉，且最後又經台南市政府工務局再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果本棟建築物不須做結構上之補強，其鑑定費用996,362元，原告於87.01.20(87)聯鋼工字第025號函回覆被告亦表示不同意支付（參見原證31），更何? 依合約規定原告已請高雄市結構工程工業技師公會作結構分析（參見原證32），並經被告委託之監造單位認可其結構體之完整性及安全應無顧慮（參見原證33），最後由台南市政府要求送中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果本棟建築物亦不須做結構上之補強（參見原證34），可見被告所稱施工品質問題，全然為承購戶之藉口而己，最後被告亦接受此鑑定結果並付費，被告卻將該項與承購戶間爭執之鑑定費用，全數轉嫁至原告，完全無理，原告當然無法接受。

⒊就本件混凝土強度之鑑定，承購戶所委台灣省土木技師以

「鑽心試驗」方法而要求補強，顯非恰當 (僅取樣3戶，各層選取一處鑽心，因受樣本數少，又係人為選取，除無法反映實際外，且僅係單純針對混凝土強度鑑定；而採載重試驗則係就房屋現況結構體作試驗，可全面測試所有梁及樓版之整體承受壓?，可測出房屋結構體是否符合建築技術規則之規定)，此依最後被告與承購戶間之訴訟鈞院900622判決書（裁判字號88重訴18號第8頁）之判決結論：「A：混凝土抗壓強度不足部分：被告 (即承購戶)抗辯系爭房屋之混凝土抗壓強度不足，致房屋結構體安全性堪虞，不能居住使用，應再為補強；原告 (即本件被告台糖公司)則主張系爭房屋結構體之完整性及安全性均無虞，不須再做結構上之補強等語。經查…而系爭房屋即因上開疑慮及爭執，始由主管機關即台南市政府委託中華公共安全研究發展委員會為鑑定，而「構造或其構材之應用安全，如有疑問時，主管機關得命其依「分析方法」或「載重試驗」 (原告註：並非承購戶所委技師所用之鑽心試驗)，對其強度予以評估」，此為建築技術規則構造編第三百三十六條定有明文，是載重試驗係屬法定評估強度是否符合安全規定之鑑定方法，自可以此鑑定方法評估房屋結構之安全性，被告 (即承購戶)抗辯不能以載重測驗為認定依據，顯有誤會，而中華民國公共安全研究發展委員會依法定之載重試驗結果，既認系爭建築物不需作結構上之補強，足見系爭房屋之完整性及安全性應已通過評估，且台南市政府工務局亦已依法核發使用執照，則原告主張系爭房屋系爭房屋結構體之完整性及安全性均已無虞，即非無據，被告 (承購戶)抗辯系爭房屋仍有安全性之瑕疵，不能居住使用云云，尚乏所據，不足採信」云云。證明「載重試驗」係屬法定評估強度是否符合安全規定之鑑定方法，自可以此鑑定方法評估房屋結構之安全性，而被告持承購戶所委技師之「鑽心試驗」方法，顯然不恰當而不足採。

⒋被告答辯五狀第18頁第5行所舉高雄市結構工程工業技師

公會於85.11.17進行房屋現? 調查及安全評估，其鑑定報告書 ( 原證52)第2頁第八項末段，並無被告答辯五狀第18頁第11行所擅自竄改添加之：「由以上報告雖結構體之完整性及安全應無顧慮，但仍應予以結構補修或補強，以維護原設計之結構體完整性」等字言，被告虛偽造假，意圖誤導。

⒌被告答辯三狀第53頁第10行稱：『…鈞院88年度重訴字第

18號判決認定「系爭房屋結構體之完整性及安全性均已無虞」之基礎，係房屋已經過原告補強…』云云，而事實上，兩受鑑定戶中戶號E48曾施作補強，E19則從未作補?，經原告於準備書五狀第7頁第2行提出證據，鈞院再函察當初台南市政府委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定之丙○○ (按其函覆：現場載重試驗之基本精神意在了解建築物之現況，故事前之補? 與否並非鑑定工作之重點所在)，被告自知無法狡辯，於答辯五狀第19頁第2行承認：

「E48曾施作補強，E19則從未曾施作補? 」，被告前後辯辭矛盾，顯然不實。

⒍被告答辯五狀第20頁第5行稱：「…中華民國公共安全研

究發展委員會所作之鑑定，雖謂本棟建築物不須做結構上之補強，是因B棟E48戶 (E45-E60區)經完成結構體補強，已提高主體結構至原設計強度，C棟E19戶 (E1-E32區)依台灣省土木技師公會鑑定，其載重試驗之4樓層結構體混凝土強度，本已符合建築技術規則構造編之要求，? 度已達設計? 度…」及第20頁第10行稱：『…故中華民國公共安全研究發展委員會關於E19、E48兩棟之載重試驗，均針對「第四層樓」，乃得到「由此次試驗結果，本件建築物不須做結構上之補強」…』云云；經查，被告所舉被證76之台灣省土木技師鑑定報告內之全部受鑑定戶為：E14、E21、E32、E33、E35、E41共6戶，並無該C棟戶號E19(即該戶從未經補強，亦從未經台省土木技師鑑定)，再再證明被告顯有誤導。

⒎依中華民國公共安全研究發展委員會鑑定報告 (原證58)

第15頁載明：「對於結構物或構材之使用安全有所疑慮時，得以「分析」或「載重」試驗方式，或兼採兩法作結構體? 度之評估」，為被告所不爭執 (參見被告答辯五狀第21頁第6行)，證明被告所持承購戶委由台灣省土木技師取樣「鑽心試驗」之方式，尚值得商榷；最後鈞院判決亦採中華民國公共安全研究發展委員會「載重試驗」方式之鑑定。再依高雄市結構工程工業技師公會就台灣省土木技師混凝土鑽心強度試驗數據所作結構主體之應力檢核分析 (即上述兩種試驗方式之一，完全不需補強之結構體)結果：「得知設計圖上之配筋量應能滿足結構體之設計荷重 (活荷重200KG/CM2及建築技術規則所訂之中震區規範)…」。證明本棟建築物混凝土強度試驗，以「分析」或「載重」試驗方式，或兼採兩法作結構體強度之評估，其結構體之完整性及安全應無顧慮。

⒏再退萬步而言之，原告縱有被告所稱之混凝土強度不足需

另作補強，原告亦已配合其施作16戶完成，而系爭混凝土強度不足，乃起因於被告與承購戶間之爭議而生，充其量亦僅係承購戶複驗點交之瑕疵 (依兩造合約付款辦法規定承購戶複驗階段僅係作為保留款核付條件之一，而該瑕疵已經原告修繕補強完成，被告應即付款而未付)。本件訴案被告卻又以原告補強完工之前一日，作為逾期完工日之計算，完全不符兩造合約第六條逾期違約金之規定，被告所作所為完全與事實及兩造合約規定均不符。

（三三）本案第二期E區工程被告所稱結構體強度不足之爭議，經鈞院審理相關證據並庭訊證人建築師應足以釐清事實真象，原告於準備書十兼聲請調查狀第4~6頁並一一舉證說明之，惟被告答辯 (六)狀第二項又稱：「…係經過原告公司之同意而選定E45、E50、E60三戶為抽樣對象，且鑑定過程中，原告公司亦派員會勘…」云云，顯有誤導之嫌，謹說明如下： 當初E區工程承購戶自行選定E45、E50、E60三戶委由台灣省土木技師公會另作混凝土鑽心體試驗；因原告公司施作已完全符合合約程序，不應再由承購戶片面另作試驗，而被告卻要求原告公司現場人員一定要簽名，否則不讓原告人員離開，實際上原告公司並沒有派人參與。原告公司隨即於85年8月2日 (85)聯鋼工字第426號函 (參見原證102)澄清表示有關鑽心圓柱試體取樣原告公司事前並未接到正式通知，而當日承購戶邀集數十人至工地，原告公司工地現場人員未實際參與鑽心取樣工作；然而該項試體取樣，被告卻稱係原告公司之同意而選定E45、E50、E60三戶為抽樣對象，且鑑定過程中原告公司亦派員會勘云云，顯與事實不符。此再由原告公司於85年8月6日 (85)聯鋼工字第441號函 ( 參見原證103 )，再度函被告說明本案「混凝土結構工程」之混凝土係依雙方合約規定廠商供料，產製、輸送、澆置至養護及各項檢驗，均悉依設計圖和合約規定辦理，被告亦依合約規定之驗收方法，查驗合格核備在案，已無必要再行其他驗證，且該項承購戶自行所做「鑽心試驗」並不屬雙方合約約定範圍，被告自行接受承購戶所做之「鑽心試驗」，致衍生後續紛爭，與原告無拘束力，更與兩造工程合約上就混凝土之特別約定不符。況且最後經二個以上之公會鑑定及法院判決確定本件混凝土強度已足，並不需再作補強，而被告卻仍持以作為向原告求償扣抵工程款之理由，自不可採。退而言之，當初原告縱有被迫會同取樣，亦不影響最後經法院釐清察明「混凝土強度已足，不需再作補強」之結論；更證明本件被告心態，為了將房屋全數售出，單方接受承購戶予取予求之條件，再以之列為損失，而轉向弱勢之原告求償。且被告當初與承購戶訴訟時皆不敢對原告告知訴訟，而係私自與其承購戶率行和解，再任意扣留原告工程款，自無倖逞之理。

（三四）被告答辯 (六)狀第四項所舉兩造工程合約付款辦法，並非全貌，顯係斷章取義，故意誤導；本件被告未依合約規定付款，原告於準備書 (三)狀已說明，謹再述明如下：

⒈按本件工程合約係被告自制之附和定型契約，作為有利被

告之解釋，其第十一條規定，付款辦法需依投標須知第拾伍條：「一、本工程不預付工程款，採分期估驗撥付方式，自工程開工後，訂在每月底，由承包廠商按期完成工程數量計價，經本分處 (被告)及建築師核實後，每期照估驗金額付百分之九十，保留款百分之十於末期付款時併於尾款結付。一定金額以上工程，工程完工經驗收合格，得累計付足估驗金額付百分之九十五，保留工程款百分之五於末期付款時併於尾款結付…二、末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清。三、前項承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十…」 (參見原證七十)。由上開合約條文，可知本件工程完工「經驗收合格」及「點交承購戶之複驗」乃屬兩不同階段之付款條件，即工程完工後①經被告驗收合格 (本件為一定金額以上工程，此時得累計付足估驗金額付百分之九十五)②末期付款經承購戶複驗合格後及使用執照取得後核付，承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十。

⒉再依照兩造合約第十八條完工驗收規定：一、驗收程序：

「… (三)經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。…」，及四、驗收處理：「… (二)驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負責。唯驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：１、如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。２．如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。依照上開條文之驗收程序為：? 工程完工需先經「甲方驗收合格」 (註：再參照上述付款辦法規定，該工程完工階段之驗收，經驗收合格，得累計付足估驗金額付百分之九十五，兩條文相對照可知合約規定之第十八條規定之完工驗收方法、驗收規格標準、驗收處理，即係用於「工程完工甲方驗收」階段時方有其適用，甲方驗收合格後再辦理使用執照之請領 (使用執照取得後，房屋方得於接通水電)，之後再辦理承購戶之交屋 (參照上述付款辦法規定，末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，由此證明承購戶複驗合格僅係作為最後5%尾款核付之階段性條件而已，且承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十)。而本件工程由兩造所不爭執之實際狀況，F區於民國84年12月31日完工後，甲方 (被告)即開始辦理驗收，並於85年初請領使用執照，85年5月取得使用執照並接通水電，85年6月開始辦理承購戶交屋，此時兩造尚無爭議，依照兩造上開合約規定，被告至少應付原告工程款比率為：95%+5%×80%＝99%，被告卻仍積欠原告工程款逾10%，被告之心態、作為可見一斑，被告完全違反合約規定。

⒊再衡諸工程慣例及常理判斷，本件合約原告承攬人之義務

為對甲方 (被告)負責，原告依照被告提供之圖說規範完成工作，與第三人無涉，工程完工之驗收屬被告之協力義務，被告以承購戶之點交作為驗收之要件，顯然不合理(被告於其答辯均稱其僅有辦理初驗，而不同意有驗收合格，顯係故意誤導)。蓋一般房屋銷售交屋之實際狀況研判，房屋出售並非一朝一夕就可全部售出，勢必一戶接一戶歷經數月之銷售，且可能僅售出六-八成，實際上配合點交承購戶，亦因承購戶各有不同程度之要求，致需拖延數月或歷年，假如依被告所主張以承購戶點交與否作為系爭違約逾期之處理之依據，相信全天下無一營造廠可以承擔此一重責，故而合約付款辦法乃規定，①完工後甲方辦理驗收並得累計付足估驗金額付百分之九十五，②末期付款經承購戶複驗合格後及使用執照取得後核付，承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十，而被告卻不遵照合約規定辦理，顯見其獨斷非為，完全以其站在經濟上優勢之一方，以剋扣原告工程款為手段，對原告予取予求。更何況，本件工程係因房價大跌，承購戶要求市政府註銷使用執造，被告無法辦理交屋，迫使被告解約、退屋、賠償違約金，被告銷售房屋大可以任何形式之降價作為手段（減價、賠償違約金、瑕疵賠償…等等），而被告卻要求原告營造廠需負擔所有人工、材料成本與因配合甲方驗收及其承購戶之點交無理要求造成之嚴重虧損，被告之作為完全不合法、理、情。

⒋更有甚者，被告答辯 (六)狀第四頁第五項仍持其陳詞指

稱：「原告所承作本件土木工程，非但未經被告驗收合格，且亦未經承購戶複驗合格，根本未完成複驗程序，準此，本件原告尚不得請求給付工程款」云云，完全與事實不符。房屋已交付被告並賣光而住戶早已使用十多年外，原告準備書三狀附表一第4~5頁業已舉證陳報，並檢具承購戶房屋點交切結書 (參見原證七十一)，及被告與承購戶間解約退屋之102戶，原告確已依合約規定經承購戶複驗並點交承購戶 (有F區原證四十二及E區原證七十六之承購戶點交紀錄)為憑，足證承購戶已有複驗點交，原告完全符合兩造工程合約第18條第1項第3款完成驗收之規定，被告應依約給付尾款。

（三五）有關被告答辯 (七)狀所舉有關民法規定之承攬人之報酬請求權時效，因2年間不行使而消滅，被告欲以之作為主張時效消滅之抗辯，完全與事實不符；更與法有間：

⒈本件經於85年5月取得使用執照，並於6月開始交屋 (此

為被告所不爭執)，依雙方合約付款辦法規定被告即應結清支付尾款。之後因房屋市場景氣驟跌，承購戶費盡心思、不擇手段，以樓梯淨寬不足之原因 (非可歸責於原告之因素)，使市府工務局不當撤銷已取得之使用執照，致引發後續被告與承購戶間之紛爭，嗣後被告為求交屋竟片面無條件同意承購戶之要求，並剋扣原告尾款及保證金，原告處於極端弱勢，因而產生鉅大虧損。

⒉本件使照撤銷後，經被告重新降價售屋，終於88年間陸續

與承購戶辦理交屋。但被告卻仍未依約給付尾款，原告仍於90.8.12，(90)聯鋼工字第188號函被告給付工程尾款及核退保證金 (參見原証104)，被告皆藉詞拒不給付，經原告一再催促，被告始突然於93.3.29以存証信函 (參見原証105 )通知原告，承認未付工程餘款新台幣95,512,937元，但提出巨額之賠償要求抵銷，被告完全無理。鑑於被告之前後矛盾、完全無誠意付款之作法，原告隨即聲請行政院公共工程委員會履約爭議調解 (參見原証106，

93.12.1工程會函)。最後，原告因求償無門，只好於94年3月提起本件訴訟。

⒊被告抗辯本件原告之請求權已逾民法第127條二年時效云

云，洵有誤解。本件無二年短期時效適用餘地，証據及理由如下：本件工程合約被告僅提供土地，原告工作範圍包含所有人工、機具、材料、房屋設施、景觀植栽等等，性質上並非單純之承攬契約，亦非單純之買賣契約，而屬買賣與承攬之混合契約。

⑴此觀卷附工程合約中包商工程報價明細表及單價分析表

自明，其中不但列各種物料水泥、砂、漆、混凝土、鋼筋、門料、窗料、玻璃…等等材料之單價、數量而且材料數量、金額遠逾其他費用，本件並非一般單純之承攬契約，無民法第127條之適用。

⑵最高法院就此已一而再，再而三闡釋甚明，有89年台上

字第2591號判決、88台上字第156號判決、92年台上字第1736號判決、94年台上字第1348號判決可稽，被告主張顯有錯誤。

⑶其中台北市政府捷運局與法國馬特拉公司案件，最高法

院94年台上字第1348號確定判決中特別在駁回該案上訴人之上訴外，更闡明「按民法第一百二十七條第七款規定技師、承攬人之報酬及其墊款，第八款規定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅，係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定。……而系爭合約之性質，依其內容，屬承攬與買賣之混合契約，合約價格包括被上訴人交貨、安裝及加工之費用等情，乃原審依職權解釋契約所確定之事實。是系爭合約價格，應兼具買賣價金及承攬報酬之性質，原審因被上訴人係請求給付調整之合約價格，而認其請求係兼具買賣與承攬性質之請求權，自無不合。系爭請求權既非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或商品代價請求權，自無民法第一百二十七條第七款、第八款短期時效規定之適用。原審本於同一見解，而為上訴人敗訴之判決，自難謂其違背法令。」最高法院89年度台上字第2591號判決、95年度台上字第261號判決認為：「1.承包商自三備建造工程，按照業主之設計，於業主指定之地點建造房屋，建造完成後再交付與業主以取得報酬，為具承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」 (即不動產製造物供給契約)2. 就不動產財產權之移轉，與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有別，更與同條第８款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。此不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用。」；另最高法院94年度台上1348號判決、臺灣高等法院92年度重上（一）字第120號判決認為：「1.民法第127條所定時效期間為2年之請求權，均為宜速履行或應速履行之性質。再同條第8款所謂商人所供給之商品，係指動產而言，並不包括不動產在內，此觀該款規定將商人所供給之商品，與製造人、手工業人所供給之產物併列，不難明瞭。

2. 工程合約之施工往往需時數年，恐非宜速履行或應速履行之性質，亦非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或商品代價請求權，且承包商最終交付業主之工作物，亦非僅為動產，故工程契約報酬請求權之性質，與民法第127條第7款及第8款之性質不同，不應適用該條規定之2年短期時效。」則已明顯指出民法第127條所定時效期間為2年之請求權，均為宜速履行或應速履行之性質。當工程契約履約期限是五年、十年仍是短期消滅時效對承攬人並不公平。前述最高法院94年度台上字第1348號判決認系買賣承攬混合契約，此類契約其請求權時效仍為十五年，並非被告所主張之二年請求權時效問題，被告顯係心虛、故意誤導。

⑷本件反而若被告有損害請求權（原告否認之），亦已不

得主張抵銷。蓋本件工程早於88~90年間再次取得使用執造由被告收受並陸續交屋予承購戶後，逾三年有餘，至93年間被告方遽然提出巨額之瑕疵求償、損害賠償等要求抵消工程款之過程。就被告所謂之瑕疵求償、損害賠償等部分，依民法第514條第1項明文規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，本件被告縱有瑕疵修補、逾期違約等等損害賠償（原告否認之），亦皆已自88年交屋已逾一年除斥或時效期間，不得主張。

⑸本件被告工程尾款給付時間，應於原使用執照取得、陸

續點交承購戶時即應已成就；或至遲亦應於再次使照取得時成就。

（三六）本件樓梯間淨寬不足部分原告就台北市土木技師公會鑑定(98.3.23鑑定報告書)之意見：

本案主要原由係使用執照取得後，被告承購戶再以樓梯間淨寬不足之理由，並藉挾民意代表外力促使主管機關違法率斷撤銷使用執照，製造事端。本項樓梯間淨寬不足之責任歸屬，經鈞院審理釐清後裁送台北市土木技師公會鑑定，該鑑定結果(98.3.23鑑定報告書)已證明本項樓梯間淨寬不足並非可歸責於原告，完全係被告卸責之辭，謹述明如下：

⒈本項鑑定結果第Ⅸ頁第4行載明：『建築技術規則第33條

規定樓梯淨寬75公分以上係屬最低標準』，而被告提供之「建築設計圖」其中編號A4-5-2「一樓室內樓梯平面圖」大樣圖，依鑑定結果第Ⅸ頁第10行更載明：『依圖所示RC牆尺寸標示為結構尺寸，梯寬75公分內含粉刷厚度，實際樓梯淨寬未達75公分』，在在證明本件樓梯淨寬未達75公分，實非可歸責於原告，被告針對鑑定結論所呈意見又故予扭曲，完全不實，謹述明如下：

⑴上開鑑定結果與原告準備書二狀所舉原證十四之高雄市

土木技師公會鑑定報告第5頁第 (7).1項所載：「從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣 (圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳附件七)依工程慣例扣除牆面粉刷層2cm(註：本工程合約規定粉刷層為3cm)，實際樓梯淨寬73cm，非75cm」正相符合；兩公會鑑定結果，均證明被告提供原告施工之建築設計圖上實際樓梯淨寬，未達法規規定最少75公分以上。

⑵鑑定結果第Ⅹ頁末行更載明：『如欲依編號A4-5-2一

樓室內樓梯平面圖之設計，安裝圓弧型彎頭之樓梯扶手後，仍能達到建築法令所規定樓梯最小淨寬75cm以上之標準，其可能原因為：敲除牆面粉刷層，改為油漆粉刷，則可維持75-14-75』。在在證明被告提供原告施工之設計圖實際樓梯淨寬少於法規規定，而必須敲除牆面粉刷層，始得符法規，但被告又規定牆面粉刷層須3cm厚，足証非可歸責原告；被告應反求諸己，不應不明究裡、胡肆歸責於弱勢之原告。

⑶上開「被告提供原告據以施工之建築設計圖樓梯牆面含

粉刷層，扣除粉刷層後，其實際樓梯淨寬未達法規規定」之鑑定結果已至為明確，被告明知無可翻異，卻於其答辯八狀第六頁第三行辯稱：『依建築設計圖A5-1「地下一層至屋突一層粉刷表」，分別標示各層樓梯牆面為「水性水泥漆」材質而未要求施作「砂漿粉刷」 (見被證78)，因此，原告所主張樓梯間牆面水泥砂漿粉刷層必需厚度1.5公分之問題，並不存在…』云云，被告辯辭完全與事實不符，被証78號反而彰顯本案被告慣用虛偽造假之作法與心態，敬請鈞長鑒酌下列證據及理由：

①被告答辯八所舉被證78號之建築設計圖A5-1「地下

一層至屋突一層粉刷表」，固於樓梯間之牆面標示要作「水性水泥漆」，但並不表示不須作「1:3水泥砂漿粉刷」，請 鈞長鑒察；該被證78號建築設計圖A5-1末項說明欄載明：「1.地下室外牆內側，蓄水池內部四周及上、下兩面均應以1:2防水水泥砂漿粉刷。2.除上項或圖說另有註明外，均以1:3水泥砂漿打底或粉光」，依上述說明可知，除了第1項所指之空間須作1:2防水水泥砂漿粉刷外，其餘樓梯間、停車場、配電室、機房、車道、儲藏室、客廳、浴室、起居室等等空間均須先施作1:3水泥砂漿打底或粉光後，再塗水泥漆。再退而言之，假如被告所稱系爭A5-1圖 (被證78)分別標示各層樓梯牆面為「水性水泥漆」材質，而未要求施作「砂漿粉刷」之主張為可採，則依該圖示與樓梯間相同標示之其餘空間 (停車場、配電室、機房、車道、儲藏室、客廳、浴?、起居室等等空間)，亦均不須另施作「1:3水泥砂漿粉刷」。

然事實上，上述樓梯間、停車場、配電室、機房、車道、儲藏室、客廳、浴室、起居室等等空間，於實際施工時，被告及監造建築師均依合約要求須先施作

1:3水泥砂漿打底或粉光後，再塗水泥漆，且於使用執照撤銷後再度請領過程中，被告及建築師還要求原告配合敲除磨平系爭「樓梯間」之水泥砂漿粉刷層。

且樓梯間設計圖，由本次鑑定結果：「敲除牆面粉刷層，改為油漆粉刷，則可維持75-14-75」，更已明確指出原設計圖樓梯間牆面之粉刷層，不僅僅是粉刷油漆而已，尚有水泥粉刷，而必須予以敲除後，再變更改為僅粉刷油漆，此乃被告之失，非原告之責。以上種種證據明確，被告臨訟故意斷章取義、掩蔽事實，企圖嫁責原告，實有可議。

②再依雙方工程合約價目表第 (二)-31 項註明內牆1:3

水泥粉刷塗水泥漆E區、F區數量分別為35,551m2 (參原證109)，且其數量經被告所委建築師計算式及說明 (參原證110)，計算式說明欄，針對內牆1:3水泥粉刷、塗水泥漆之部位逐一計算加總得出E區、F區數量分別為35,551m2 (35551m2×2＝71102m2)，其中計算式說明欄? 所標示之BF、1F、2F、3F、4F、RF即代表各樓層位置，B101、B102、B106、B107、B108、B111、101、102、103、105等代表各施工空間代號，比對「被證78號粉刷表上」相同之施工空間編號，即為樓梯間 (B101)、停車場 (B102)、配電室 (B106)、機房 (B107)、車道 (B108)、儲藏室(B111)、樓梯間 (101)客廳 (102)、浴?(103)、起居室 (105)等等空間，相互吻合。在在證明上述樓梯間等等空間內牆面確實須施作1:3水泥砂漿打底或粉刷完成後再塗水泥漆，極其灼然，被告所辯確為不實。

③系爭被告提供原告據以施工之編號A4-5-2一樓室內樓

梯平面圖之設計樓梯寬度，經兩專業技師公會鑑定結論均已明確指明該圖示係結構尺寸，加上粉刷層厚度後樓梯寬確實不能達法規規定75cm。

④且本次鑑定之前，被告所提答辯五狀第12頁末行尚稱

：「…全棟最小彈性尺寸處1樓尚有14cm，再扣除3cm粉刷層…」云云，被告尚自認設計圖上確有3cm粉刷層之事實。

⑤而於鑑定結果證明「建築設計圖樓梯牆面含粉刷層，

扣除牆面粉刷層，其實際樓梯淨寬未達法規規定」之後，被告自知辭窮，而硬拗為本件樓梯間牆面未要求施作砂漿粉刷 (即水泥砂漿粉刷)，被告辯辭前後矛盾、虛偽造假可見一斑，顯然不可採。

⒉上開被告於鑑定前之答辯五狀第12頁末行係辯稱：「…全

棟最小彈性尺寸處1樓尚有14cm，再扣除3cm粉刷層，仍有11cm寬可供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度…」、而於鑑定後之答辯八狀第六頁第12行則改辯稱：「…依上開設計尺寸，扣除其上下樓梯扶手材質兩側寬度10cm(單側為5cm)，尚餘4cm空間，可作為樓梯間細部大樣圖修正調整扶手製作及樓梯間粉刷所需之空間。再扣除圓弧形彎頭製作及手握之滑順，扶手空間處至少應為2cm，則樓梯間粉刷尚有2cm之空間，可供修正調整…」云云，被告前後不

一、閃爍其辭，由鑑定結果更證明被告所辯企圖誤導而完全不實：

⑴本項鑑定結果第Ⅷ頁第6行載明：『 (A)假如不考慮之

後變更為旋轉形式，則扣除其上下樓梯扶手兩側之10cm( 單側5cm)，尚餘4cm空間可作為手扶之適當間隙

(B)樓梯扶手轉角處接合方式很多，假如不考慮之後變更為旋轉形式尚剩餘1公分之空間，扶手本身當然可以施工 (註：係指可施作插角形式彎頭之扶手，但並無上述手扶適當間隙)(C) 上述剩餘1公分空間亦可達成扶手施工所需必要間隙 (註：亦指施工)(D) 樓梯扶手有1.上下輔助功能：上下樓梯時可作為支持身體移動的機能

2. 防止仆倒功能：提供手握空間防止仆倒，故如依上述方式設置之扶手當可發揮扶手應有功能』。依上述鑑定結果載明，建築設計圖上14公分寬空間處，扣除上下扶手本身寬度10cm後，尚餘之4cm係供手扶之適當間隙之用；被告卻於答辯八狀扭曲而偽稱：「…尚餘4cm空間，可作為樓梯間細部大樣圖修正調整扶手製作及樓梯間粉刷所需之空間…」云云，被告故意漏列鑑定結果所載之「為達扶手防止仆倒功能，所需4cm空間手扶之適當間隙」，被告所辯顯係誤導而不可採。

⑵另被告鑑定前所稱：「扣除3cm粉刷層，仍有11cm寬可

供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度…」，所指乃建築設計圖樓梯間牆面之3cm水泥粉刷層；本次鑑定後其改辯稱：「…樓梯間粉刷尚有2cm之空間，可供修正調整…」、『…分別標示各層樓梯牆面為「水性水泥漆」材質而未要求施作「砂漿粉刷」 (見被證78)』，被告說辭矛盾、企圖翻異，惟完全不實而與契約不符，自不可採。

⑶再依鈞院於96年1月26日庭訊被告所委建築師，當日筆

錄第3頁第三點建築師證稱：「75公分代表法定規定的樓梯寬度，14公分為圖面尺寸標示，14公分應該是裝設樓梯扶手的位置」，原告按圖施工樓梯扶手空間即需14公分，被告卻企圖以11公分寬「可供施作」字眼誤導、掩蔽事實，自不足採信。

⑷尤有甚者，本案樓梯扶手施作時係被告及其所委設計及

監造建築師指示改為旋轉形式原告準備書二第9頁所舉之原證九建築師函載明：「1.原設計樓梯設計 (圖樣號A4-5)為插角施工，為求美觀要求營造廠商改為旋轉形式施工，2.廠商（即原告）經要求後如指示施工，因修改後寬度即有誤差2-3公分…」云云)，白紙黑字，被告無可否認。

⑸本次鑑定結果第Ⅷ頁末行並載明：『考慮圓弧型（註：

即旋轉形式）彎頭製作及手握之滑順，則該扶手空間處至少應有2cm(註：係指單側空間)』，亦即樓梯扶手原設計系插角形式，修改為旋轉 (圓弧)形式寬度就會另增加2~3公分誤差。

⑹而且被告並提出原証十一號承購戶切結書予原告，指明

被告之承購戶要求並切結：「樓梯扶手為美觀及實用方便計，自願以轉角圓弧裝設，不以設計圖為準，恐口無憑，特立此書為証」。

⑺在85.5.27會議中被告指示原告「樓梯扶手回復原狀（

即圓弧型），未寄切結書之住戶即依原設計施工（即插角式）」此有原証十二號85.5.27日會議記錄第7點，白紙黑字可稽。被告及監造建築師指示改為旋轉 (圓弧)形式，而且被告已明知其誤差會增加2~3公分，原告係依被告及其所委建築師指示施作，焉能將之歸責於原告。

⑻以上種種證據明確，被告及其委任監造建築師提供之設

計圖裝設插角型樓梯扶手之空間即需14公分，被告委任監造建築師又指示改為旋轉 (圓弧)形式，被告更明知會增加尺寸，事後被告卻昧於事實，強辭辯稱「仍有11cm寬可供施作樓梯扶手」，而無視被告係要求改為圓弧型裝設之事實，被告所辯完全不可採。

⒊被告所委建築師提供原告據以施工之「建築設計圖」應依

法規規定之樓梯最小淨寬尺寸繪製，其設計內容，應能使營造業 (原告)及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工；由鑑定結果及各項證據，證明被告答辯八狀第七頁第六項所辯稱：「本件造成樓梯淨寬不足75公分之原因，顯係原告未依現場樓梯結構體淨尺寸，先繪製施工大樣圖，經建築師審核，卻僅以口頭詢問建築師派註現場監造人員樓梯扶手轉角採取何種型式…」云云，完全與事實不符，被告企圖嫁禍卸責之辭與事實、証據不符，完全不足採：

⑴本項鑑定結果第Ⅵ頁第10行載明：『依建築師法第17條

：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工」，故一般營建工程之「建築設計圖」係建築師依法規必須繪製之設計圖』。因此，設計圖符合法規乃被告及其所委建築師本於職責所應繪製，原告係依法應按其提供之設計圖施工，並無可歸責。

⑵另鑑定結果第Ⅵ頁第末行載明：『 (A)依工程慣例「施

工大樣圖」或「施工圖」須依據「建築設計圖」繪製

(B)依建築法第39條規定：「起造人 (註：本件起造人為被告台糖公司)應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。在不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」。由上述可知「施工大樣圖」或「施工圖」須依據「建築設計圖」繪製 (C)在「建築設計圖」表示詳盡時，表示「建築設計圖」與施工圖一致，營造業者即可據以施工』。由上開鑑定結果可知，無論「施工大樣圖」或「施工圖」由原告或被告提供，均須依據「建築設計圖」繪製，不可逾越「建築設計圖」所定之尺寸、規格；在「建築設計圖」表示詳盡時，表示「建築設計圖」與施工圖一致，營造業者即可據以施工；如有逾越「建築設計圖」所定之尺寸、規格時，則被告須依據建築法第39條規定向主管機關辦理變更，申言之，本件設計圖樓梯間淨寬不足，與原告有無繪製施工大樣圖並無關連；何況，事後本件樓梯淨寬於最後申領使用執照時，被告再另行辦理變更設計追加、發包由原告及其他廠商施作，更證明確非原告之責。在被告依法辦理變更設計追加之前，確非原告施工之責。

⑶另本件鈞院於96年1月26日被告所委建築師到場結証，

當日筆錄第4頁第六點建築師證稱指明：「…大樣圖說是我製作的，是合約規定，剛剛原證72(註：即編號A4-5-2「一樓室內樓梯平面圖」)就是樓梯扶手的大樣圖說」云云，即被告所委建築師已明確說明系爭樓梯扶手的大樣圖說由其繪製，提供原告據以施工；系爭原證72編號A4-5-2圖說之右下欄並特別註明：「設計單位根據原圖所繪製之細部大樣詳細圖，承包商均應配合…」，在在證明本件樓梯扶手的大樣圖說由建築師提供，原告按圖施工。且建築師提供之樓梯扶手的大樣圖說，已非常詳細清楚，並無被告於答辯八狀第三頁第三項所稱：「…施工詳圖不夠詳細，或未附某細部單元施工詳圖時，承造商仍無法據以施工…」云云之情形；蓋依當初施工時被告及建築師均派駐人員監造之實際狀? 及合約規定，如有被告所稱圖說不清等情形，根本不允許原告繼續施工，更何況本件當初事發時，原告完全係依被告提供之設計圖及建築師之指示施工所致，被告所辯不實，極其明確。被告又於答辯八狀第四頁第五行辯稱：「系爭第一期工程建築設計圖關於樓梯扶手部分，建築師並未附樓梯扶手施工詳圖或大樣圖，即樓梯扶手施作之細部尺寸、規格皆未詳盡…」云云，完全不實，有上開建築師之證辭及設計圖說之規定可証，更證明被告主張不實，自不足取。

⑷再由鑑定結果第Ⅹ頁第5行更載明：『如合約內容已附

施工詳圖或大樣圖時，則承造商在監造單位督導下可依設計圖說內容施工』。且鑑定結果第Ⅶ頁第14行亦載明『「建築設計圖」或「施工大樣圖」如依當事人間約定由建築師繪製，營造廠當然應依建築師提供之「建築設計圖」或「施工大樣圖」據以施工』，本件原證72編號A4-5-2「一樓室內樓梯平面圖」樓梯扶手大樣圖說，附於雙方工程合約?，則承造商在監造單位督導下當然可依設計圖說內容施工；而被告所委建築師更已承認大樣圖說係由其提供，原告完全依其提供之圖說及指示據以施工 (前述原證九、十一、十二)，自無任何瑕疵或過失可言；被告答辯八狀辯稱原告「僅以口頭詢問建築師派註現場監造人員樓梯扶手轉角採取何種型式」，意圖掩飾當初施工時，被告及建築師指示原告施工之事實，被告證辭顯不可採。

綜上，本件被告所稱主要爭議之樓梯淨寬不足問題，經種種證據及台北市土木技師公會鑑定後，已足於釐清事實，完全係被告企圖嫁禍卸責，並無可歸責於原告。

（三七）被告抗辯其因建築物有瑕疵，致其遭解約賠償住戶云云，完全不實，並且與被証一號買賣契約第六條第一項、三項及第十條規定不符，被告主張顯然無理，謹舉証指駁如下：

⒈被告所舉其與住戶之訴訟，過程中被告從未向原告主張係

原告建造不良所致，亦不敢告知原告聯鋼公司參與訴訟，原告既未得參與該等訴訟，被告自不得執其與第三人間之訴訟而主張原告應受該判決拘束，何況該等案件不但係原告完工後四、五年後之爭議，所涉事項或非原告所承作，而且該案之爭執點係在被告與其承購戶間之買賣契約關係，而非兩造間之工程合約關係。

⒉被証一號被告與其承購戶間之買賣契約第六條第 (三)項

已明文約定「經乙方 (被告台糖公司)通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用者外，甲方(承購戶)不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如甲方藉故拖延，其未繳房地價款應以每日千分之一計算違約金於實際交屋時一併補繳；倘甲方拖延交屋三十天以上，除依上開規定計算違約金外，並視為甲方已點交，乙方對房屋不再負保管及危險負擔責任。」申言之，姑不論原告所建造房屋當初不但業經被告監工人員及其所委建築師逐工程進度審驗合格並經建管課檢驗無不符建照情事而取得使照，並且被告亦業已將房屋點交其承購戶佔有使用、進行改建增建已經年累月，並無瑕疵，而且依上開被告與其承購戶之買賣契約第六條第三項，約定「除非房結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住與使用，甲方（承購戶）不得拒絕或拖延辦理交屋」，及第十條約定若房地與合約不符，應由乙方負責改善修復，而本件原告均有配合被告缺失修復，有原証42號、原証29號、原証71號可証，被告竟又逕自賠償承購戶，已有矛盾悖實；何況依被証一號第六條第三項規定，本件若有拖延而不交屋，反而係承購戶應給付違約金予被告；以上在在証明被告主張其因建物有瑕疵致其承購戶不願交屋，致其支付違約金與賠償金而有損失云云，完全與被証一號買賣契約上白紙黑字之約定不符，被告主張顯不可採。

⒊尤有甚者，被告所稱賠償其承購戶之情形，更係極其荒誕

違背常理，並與被証一號買賣契約第六條第一項之約定不符。蓋買賣合約第六條第一項係明白約定如有該項○1~○4款情形時，乙方不負遲延之責；並非「過戶」遲延或「取得使用執照之日」遲延，被告即有賠償遲延或給付違約金責任 (更何況，本件被告與原告雙方合約並非以取得使用執照之日作為完工條件，被告不應將其擅自編列之違約金轉嫁原告)，請鈞長明察。而本件第一期F區工程被告早已交屋予其各承購戶佔有裝璜，甚且增建，此觀被証24號第一 (2)及第二點，被告自認「已交屋戶請依其各室內增建情形辦理變更設計，並與建管單位協商」、「樓梯扶手為符合法規，本廠已辦理變更設計重新發包」云云，証明被告不但已交屋，而且後來再次請領使用執照時，因係被告、承購戶有違建或原設計有誤，而須變更設計，以致遲延取得使照，責在被告、承購戶，非原告有遲延情事。

⒋何況被告主張其賠償承購戶之理由、項目、金額與被証一

號買賣契約約定不符。依被証一號買賣契約，並無因被告建物瑕疵而賠償承購戶之理由及必要；即被告主張依被証

42 號、64號等等而賠償承購戶云云，顯係被告圖一己之便宜行事，而與原告建造之房屋是否有瑕疵、遲延或其他債務不履行之情事，完全無因果關聯。蓋依被証一號第六條第一項、第三項規定，只有被告遲延未交屋而且係房屋結構有重大瑕疵明顯不能居住使用之條件下，被告始有遲延違約而賠償承購戶之責，請 鈞長明察。而被証42號、

43 號、64號等給付之理由、項目，完全與被証一號買賣契約書被告所負賠償責任之要件不符。

⒌另被証42號、64號係被告自製之文件，已不可採外，被証

42號、64號皆竟然係所謂被告與承購戶「合意解除」，即完全係被告圖一己便宜行事，而私自承認之行為與原告工程之瑕疵無涉。另更每批人皆有不同之賠償方式，甚至已給付遲延利息，竟又賠遲延違約金，矛盾而重複外，又有另賠「總價一成或3.5%為違約金」之情事；在在皆不符被告自呈買賣合約第六條第一項，縱使「遲延交屋」亦僅應賠償承購戶「實付價金千分之一付遲延違約金」之約定，被告作法顯無必要且超越太甚外，姑不論被告並無「交屋」遲延之情事，部分早已交屋供承購戶佔有使用甚至增建改裝，被告亦無給付遲延賠償之義務，彰彰甚明。被告竟主張一併賠償，其誰能信，豈有此理？⒍退而言之，依被証一號被告若應賠償遲延（假設語氣），

該被証一號第六條第一項、第三項規定亦僅只「依承購戶實際已繳金額，按每日千分之一給付違約金」。而且本件部分既已交付房屋予承購戶裝璜使用，而且房屋早已建好；若有違約，因承購戶無任何損失，已可使用卻又不必繳最大項之貸款項目，依法更應酌減或免除給付違約金，被告卻主張反而給付更多，顯然無理。

⒎尤其使照被撤或再次申領遲不下來，係被告之樓梯扶手設

計問題及被告已將房屋交付承購戶佔用裝璜加建等等因素所致，均係可歸責於被告之因素所致，非原告之責，有鈞院調取之建照使照卷宗及原証82、83號等公文書可稽。

⒏原告所建第一期房子早已如期於84年12月完工、85年5月

取得使照，並已由被告陸續交予其承購戶佔有使用，被告竟以距完工幾近二年之86年7月11日被証39號鑑定，以「重新油漆」、「除銹」、「膨拱」、「洗石子」等等理由及莫名其妙之所謂「其他零星雜項」及非原告承攬之水電項目而謂房屋有瑕疵 (此與84年底完工後之驗收結果完全不同，且原告早已85年初配合修繕完成、取得使照，85年中陸續交屋)，甚而主張整修費用包含公共設施每戶50多萬元云云要求賠償，又據以另計逾期違約金，顯然無理，可認被証39號內容即可無疑，被証39號所列項目及款項與被証28號相互矛盾。

⒐第一期F區工程，被告承認原告並無遲延而係準期完工，

退而言之，交屋後承購戶再以樓梯淨寬不符法規撤銷使用執照後，若再有房屋瑕疵（假設語氣），被告於85.8.6日以被証32號通知，表示被告要自行購料僱工處理瑕疵，費用由工程款扣除。申言之，假設系爭房屋有瑕疵（原告否認之），被告已表明其將自行購料僱工修繕整理，則被告自應僅能提出其修繕項目、費用之憑證向原告求償，而不得主張原告仍須負責其逕自賠償承購戶之修繕及遲延賠償費用，為究明真象，請命被告提出其支付修繕項目、金額及施工日期及工作廠商等憑證，以彰真象。

（三八）被告是否賣出系爭房屋？何時賣出？如何賣出？價格為何？與原告無涉，均不得歸責於原告，被告主張其係因房屋有瑕疵而低價賣出云云，原告否認之，並舉証指駁如下：

⒈被告答辯 (二)狀第11頁第2行自承：「關於系爭工程合約

第5條所約定之完工，被告並未主張以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為條件…」，及答辯（三）狀第14頁：「被告亦未抗辯原告必須取得使用執照始算完工…」云云。在在證明本件兩造所締工程合約係以原告「工程完工」為標準判決有無遲延，而非以「取得使照」或「承購戶複驗」為準，亦非以被告「房屋售出」為準 (更證明被告與承購戶之預售合約與本件兩造工程合約約定完全不同，更不應以之拘束原告)，而申請使照必係「已完工」並經被告驗收後，始得申請使照，其理甚明。本件二工程皆遵期已完工，至於使照拖延或被撤，係因當初被告設計、承購戶等等非可歸責原告之因素所致，原証84號第3頁被告86.12.23 日向國營會之簡報資料被告自己白紙黑字記載說明甚詳，無可爭議。

⒉被告不依買賣契約，據理力爭，反而違反買賣契約第六條

約定而同意與承購戶合意解約並給付各種不應負擔或不必給付之款項，自不可嫁責於原告。

⒊被告另提出其第二次出售之時間、價款，而主張其另有損

失云云，應不可採。蓋被告自行出售，條件、價金，完全係被告自己一己自行決定，而且部分被告遲至88~90年始銷售，其時空背景已有近十年左右之重大差異，完全與原告無涉，不可歸責於原告。

（三九）退而言之，本件假設原告工作物縱有瑕疵（原告否認之），被告之賠償請求等權利，亦早已因一年除斥期間或消滅時效已過，或被告受領時不為保留，被告已無可再主張之權利。

⒈民法第514條明定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償

還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。而此規定依71年台上字第2996號判例指明係除斥期間。另民法第504 條規定工作遲延時，定作人受領工作時不為保留，承攬人對遲延之結果，不負責任。

⒉本件原告所有包工包料之工作，早於民國84.12.31日、

85. 5.23日完工並交付被告，由原告會同被告向建管課申請使用執照並交付其承購戶，而被告主張原告有債務不履行而應負損害賠償，或主張其要自行整修而要求修補費用償還云云，惟迄今已十幾年，被告並未行使，甚且被告與其承購戶間在民國89年、90 年進行訴訟中，亦未對原告告知訴訟，直至93.1.14日始以原証三號通知原告「近期將通知貴公司前來辦理結算」云云，揆諸前揭民法第514條規定，被告縱有損害賠償請求權或修補費用償還請求權或瑕疵修補費用償還請求權，自本件工程84.12.31日及

85.5.23日完工日或85年6月中陸續交屋或最遲自88~90年間被告交屋起算，皆早已逾一年除斥期間或消滅時效，原告行使抗辯，請鈞長鑒酌。

⒋另本件被告就房屋為受領而點交其承購戶時，亦未有任何

主張遲延而保留之表示，設若有遲延，原告亦無責任，自更無賠償之責。

（四十）被告雖謂其主張兩造合約第十二條有約定其得主張自工程款扣繳，而其已主張抵銷，故無民法第514條適用云云，亦有不實而且顯無理由：

⒈姑不論原告並無民法第514條各項賠償等義務；退而言之

，本件自84年、85年即已完工，被告85年或88年即已交付其承購戶，被告係遲至93年經原告催告後，始以原証四號主張抵銷，而一年除斥期間或消滅時效期間內主張行使。

⒉除斥期間及時效期間當事人並不得以合約變更而加長或縮

減，民法第147條規定甚明，故被告持合約之約定而主張排除民法第514條適用云云，自屬有誤而不可採。何況原証一號工程合約亦無約定延長時效或除斥期間。

（四一）被告引據民法第490條第2項而主張本件原告請求權係二年云云亦係錯誤，理由如下：

⒈民法第490條立法理由已說明其新增第二項係為期明確，

使「材料之價款，在無反証時，宜計入為報酬之一部，如有反証時，可另外計算」，即係就承攬人是否可另請求材料費而為規範，被告竟執此而謂依此規定，本件即應適用二年時效云云，確有誤會而與民法第490條第2項規定之旨及立法理由，顯有不符，自不可採。

⒉原証一號兩造工程合約第十八條 (完工驗收)第 (三)、(

四)款載明：「…經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續… (四)於甲方驗收合格與承購戶複驗完成前，房屋內所有設備乙方應負保管之責…」，即雙方重在工作物之移轉而非重在施工。至於所有權登記係因雙方約定系爭工程原即以被告為起造人，當然申請以其為保存登記之所有權人，惟此與兩造合約之性質無涉。

⒊另請 鈞長賜酌原証一號工程合約附件「包商工程報價明

細表」與「單價分析表」所列詳細項目即可証明本件原告所提供材料磁磚、混凝土、鋼管、石英磚、板材、文化瓦、二丁掛、紅磚、窗、門、植栽等等其數目、金額皆不亞於工資費用，足証本件合約顯非一般承攬，雙方估驗計價時亦係按材料、工作數量而給付，而非僅只估驗工作而已。

⒋另合約之施工說明書第九條第項明文約定「本工程所需一

切材料，承包人均須先送樣品，檢驗合格方得使用，已檢驗合格運入工地材料，不得再運離工地」即材料係本合約之重點，而非如一般僅係完成一定施工之承攬可比。

⒌何況被告亦已在98.4.27鈞院開庭時，當場承認本件係由

原告提供材料之包料之性質，原告起訴狀第2頁即指明本件係「不動產製造物供給契約」。

⒍綜上足証，本件係原告按照被告提供之設計圖說，包工包

料建造房屋，完成後取得使照再配合辦理交屋予承購戶，由承購戶取得所有權，非一般承攬，極其明確。

（四二）被告主張應付未付工程款須抵銷，原告尚不得請求云云，顯不可採：

⒈被告不但已接收原告所完工交付之房屋，而且被告亦全部

已點交其承購戶使用迄今已有十多年之久，依原証42號亦早經被告承購戶切結點交無訛，完全符合原証一號雙方合約投標須知第15條付款辦法被告應付款條件。被告應行給付工程款，而被告拒不結算，直至93.1.14日以原証三號通知將於近期通知原告前來辦理結算，於93.3.29日又以原証四號通知承認應付未付原告款為95,512,937元，卻突然藉辭嫁禍主張抵銷，顯不可採。

⒉退而言之，被告已接收並出售使用十多年，設若有未驗收

情事（假設語氣），亦係可歸責被告所致，依民法第101條第1項規定，至少應已認為被告應付款條件已視為成就。

⒊何況系爭工程被告早已收受並交付其承購戶使用十多年，

歷經921大地震更皆無任何損害，早已逾契約一年保固期間，故原告解除保固責任之條件早已成就或早已超過保固期，而原告早已無保固責任，被告對其承購戶亦已無保固責任，被告不應再藉詞推委而拒付。

（四三）原告請求被告應付未付工程款，被告早已應有給付之義務：

⒈系爭工程早已完工並由被告交付其承購戶使用十多年，被告早已有給付義務。

⒉兩造合約投標須知第15條付款辦法規定原告會同被告交屋

予承購戶複驗合格，被告給付尾款云云。而本件自85年6月起已陸續交屋予承購戶入住使用，被告仍藉辭不支付工程款，顯係不合理、不公平之附合條款，應依民法第247條之1規定無效。蓋被告若房屋賣不出去，或如本件陸續至93年才「全部」賣出去，則原告豈非不得請求尾款或遲延近10年方能請求給付尾款？系爭條款顯然不公平、不合理，而對原告重大不利益極其明顯，自應無效。

⒊原告就系爭工程早已完工並交付被告，因被告與其原承購

戶之糾紛，致使原告遭池魚之殃，極其無辜，原告並已舉証証明被告與其承購戶之爭議係因屋價大跌，承購戶不甘買貴，挾民意代表無理阻撓或撤銷使照，資為與被告討價還價之籌碼，非可歸責原告，被告不得於驗收交屋後，因承購戶之爭議，而恣意主張原告所建房屋有瑕疵，即拒不付款，並主張遲延賠償，而十幾年來不付工程款坐享售屋之利。

⒋何況兩造合約中除特別訂有「混凝土品質控制處理要點」

，就混凝土強度之取樣及扣款已有特別約定外，合約第十八條第四項就縱使驗收結果與合約不符之缺失，如何扣款結算驗收，亦有特別約定。被告卻藉辭主張第二期E區工程，依合約第六條逾期違約金，顯然不實。

⒌況且依原証42號承購戶之點交切結書証明房屋亦早已經承

購戶驗收無訛，依合約投標須知第十五條付款辦法規定，被告亦無拒付尾款之理。

⒍原証四號被告93.3.29日函件，亦自認其結算而應付未付工程款即95,512,937元。

（四四）被告主張原告就F區工程有瑕疵，依被証39號86.7.11日承購戶委作之不實鑑定報告，有平均每戶修復約五十萬云云，又虛偽灌水為求償60戶，完全不實：

⒈F區自84年底完工被告驗收後，且被告更已與承購戶辦理

交屋複驗 (原告已完成合約義務)裝璜入住逾年餘後，被告再持被證39號 (86.7.11日承購戶委託之不實鑑定報告)，逕自賠償非受鑑定之未解約且已交屋進駐之16戶瑕疵修繕費再虛偽灌水為求償60戶，鑑定報告中「油漆重作」、「膨拱」、「銹漬」、「陽台積水」、「水箱清洗」、「增設插座」、「門變形」、「銷螺絲突出」、「牆裂縫」、「地磚破損」等等情事，事隔逾年半，縱設有之（假設語氣）顯非原告當初完工時之工程缺失。

⒉況且請鈞長對照被証28號所謂85.1.26日工程完工之驗收

紀錄，其中F4、F13、F16、F21、F25、F36部分更顯示被告自稱85.1. 25日驗收時，全部F區僅主張「不平整」等等，完全無之後承購戶自行委作之被証39號所指之情形，被証28號與被証39號兩相對照，即可証明，被証39號誇張不實，極其明確，完全不可採。

⒊原告為証明被証39號之鑑定虛誇不實，原告原証40號表列

證明被告逕自賠償未解約之16戶，並非受鑑定之6戶，被告依該6戶不實鑑定費作為賠償16戶之主張顯然無據；且原証38號及39號「台灣省結構技師公會」及「高雄市土木技師公會」就F區二十戶之鑑定報告，反証被証39號內容金額皆不實在，請 鈞長明鑒。原証38號、39號不但鑑定戶數，係由鑑定人隨機挑選鑑定房屋，而且高達二十戶，又係分別由不同單位、不同鑑定人進行鑑定，自較被証39號係承購戶自行挑選特定鑑定對象，又僅只少數六家，較為客觀可採。

⒋又不論被証28號、被証39號所載瑕疵或原証38號、39號所

載瑕疵皆顯示，所有瑕疵皆係「差值無多」，即每項僅數百元，頂多上千元，而且「確對安全及使用無礙」之瑕疵，依合約第十八條第四項第 (二)款「得扣減結算工程總價」處理，非屬遲延。

⒌極其離譜的是，被証39號所鑑定由承購戶特別挑選之六戶

房屋，後來係由原告修繕 (見原証36號)，被告亦未曾賠償該六戶（被告與承購戶調解賠償者係另十六戶早已點交搬進去住並已自行改建之住戶），被告亦未修繕，後來該被証39號所鑑定之六戶，原告僅每戶花不到一萬元整修即由被告銷售出去，証人庚○○已到場証明係其率工人整修而說明甚詳。被告憑空偽稱其另委人修繕云云，完全不實，而迄今無法說明係另委那家廠商修繕，更無法提出委託契約書及支付整修費用之付款憑証，完全與被告係公務單位國營事業之作業程序規範不符，足証被告所辯不實。本案被告自稱共計與16承購戶達成每戶50餘萬元賠償協議，本件訴訟時卻又虛偽灌水至全部60承購戶，而求償31,757,280元，被告之不實可見一斑。

⒍另為證明被告被証28號不實，原告另舉証提出原証30-1號

証明當初硫化銅門係被告設計顏色未確定、無法施作，另樓梯扶手部分係被告設計之樓梯淨寬不符法規，或承購戶切結要求其內部隔間將來要變更，要求不施作，此觀被証28號每一頁最下一行幾皆載明「本戶室內隔間建材有所更動，切結同意延後驗」等等各項皆非可歸責原告之情事，足証被証28號、39號所指瑕疵之項目，確係虛誇浮濫。⒎原告施工過程中，被告除派監工人員外另又委建築師事務

所隨時監督檢驗，每期付款，皆係經被告估驗確認工程品質、數量無問題，被告始支付每期估驗款，此觀合約第十二條第二項規定自明。更何況，被告所委全程監督原告施工之建築師亦已到場結証，原告工程確完工並經驗收合格始提出申請使照，而且建管人員亦檢驗合格，始發下使用執照，在96.1.26日筆錄第7頁証人辛○○即被告所委監造人結証：「（施工或監工過程中若有瑕疵或有問題）建築師會立即要求改正或停工」、「本件施工過程中，我們完全依法令監工，申請使照時工程已經符合規定」。

⒏綜上足證，被告主張之瑕疵修繕賠償理由均與事實不符、與約無據，且虛偽不實，顯不足採。

（四五）被告另主張被証28號所指F區工程瑕疵未如期修繕，至

86.1.19日經承購戶委託技師前往鑑定日止，故應依合約第十八條第四項第 (四)款修繕逾期罰款一億一千萬元，另賠償解約承購戶違約金五千五百多萬元云云，完全與事實不符而且無理，更與契約不符：

⒈本件F區早已遵期完工 (84.12.31日完工，兩造均不爭執)

而且經被告及建築師驗收合格無礙安全使用，被告始同意提出使照申請，建管課亦檢驗合格於85.5.16日取得使照後，並已申請接通水電，且被告已陸續交屋予其承購戶，証人即建築師辛○○於96.1. 26日筆錄第7頁結証「本件施工過程中，我們完全依法令監工，申請使照時工程已經符合規定」，後來係房市大跌價，承購戶為毀約嫁責，結合民意代表，檢舉被告設計樓梯淨寬不足法規等等事由，施壓市府撤回使照而生枝節，惟皆不可歸責原告，更與完工無涉，蓋本件設計並非原告承攬範圍，反而依原証一號兩造合約，原告有依被告設計施工之義務，此等事故更已非第十八條第四項第 (三)款之「甲方驗收合格、不合格」範圍內之事由，原告自更無「逾期」及「罰款」之責任可言。

⒉被証28號被告完工驗收後，被告要求在85.2.18日前改善

，所謂被証28號係被告私文書不可為憑外，不但其中所列不清潔等瑕疵非屬工程疵瑕，甚至被告在被証28號最下面1行備註「使用執照正在申請中，水電尚未接通，本戶因室內隔局、建材有所更動而切結同意延後驗」，試問被告連隔局、建材皆要更動未選定，如何得謂原告未修改完成而應自85.2.18日起負遲延責任？被告主張顯然悖理而不可採。又被告被証28號記載表明延後檢驗云云，請 鈞長命被告提出証明其係延到何時檢驗？被告自載延後檢驗，卻又主張原告應自85.2.19日起應自遲延責任，顯然悖理而且自相矛盾，自屬無理。系爭房屋原告僅負責土木部分，其餘水電、消防部分係被告另外發包他人，在施工過程中，乃至一般自然正常風雨日曬過程中，必定會產生塵埃污穢之不清潔情狀，事所必然，而非可歸責原告，被告竟執被証28號而主張有不清潔等瑕疵。

⒊離譜的是，本件被告主張按已驗收且已交屋予承購戶使用

逾半年後，承購戶自行委託技師前往鑑定日 (86年1月19日)作為計算原告瑕疵修繕逾期罰款終止日云云，更與其主張之合約第十八條第四項第 (三)款修繕逾期違約約定內容完全不符，被告主張完全無據。且其鑑定報告 (被証39號)遲逾完工後一年半86.7.11方提出，被告即以其履勘日86.1.19日為遲延結算日，姑不論原告已舉另二份鑑定報告原証38號、39號証明被証39號鑑定完全不實，及現場因被告設計有瑕疵，樓梯淨寬不足法規，指示原告施工不當而被撤照等情事，試問為何被告遲至原告完工後一年多始鑑定？鑑定報告遲逾一年半方提出？而此拖延期間一年多卻應算是原告遲延完工？被告若拖延二年鑑定，難道原告應負二年遲延罰款？被告主張，不但與事實不符而且完全悖理。

⒋再由合約第十八條第一項第 (三)款「甲方驗收合格，於

房屋接通水電後，乙方……」之約定，足証所謂甲方驗收合格，係限於申請使照前被告之驗收合格而言，蓋「接通水電」係取得使照後始得聲請接通水電，而第十八條第一項第 (三)款約定之「甲方驗收合格」、 「接通水電」、交屋承購戶，次序中所指「甲方驗收」係在接通水電前之檢驗，而承購戶檢驗係取得使照接通水電後交屋時之檢驗，足証二者確係有別，極其明確。而合約第十八條第四項第 (四)款所謂「甲方驗收不合格」，並未包括承購戶辦理交屋手續之所謂複驗時承購戶所指瑕疵，應係指聲請使用執照前被告之檢驗而已；再比對合約投標須知第十五條付款辦法之第二、三項規定，「承購戶交屋複驗」僅係作為最後末期款給付是否成就之條件而已，並非本案被告所主張之驗收處理方式。另由第十八條第四項「該保管期限以甲方派員驗收合格日起三個月為限」之約定，益加明確而顯示「甲方驗收合格或不合格」與「承購戶交屋複驗」係屬二事，否則該第十八條第一項第 ( 四)款即不可能將「甲方驗收合格」與「承購戶複驗完成」二者分列，更不能約定「保管期限以甲方驗收合格日起三個月為限」，其理甚明；本案被告已驗收並與承購戶辦理交屋複驗裝璜入住逾年餘後，被告再持被證39號承購戶委託之不實鑑定，除逕自賠償16已進駐戶之瑕疵修繕費而欲轉嫁原告外，又主張依合約第十八條第四項第 (三)款原告有修繕逾期違約，顯與事實狀況及兩造合約規定不符。

⒌另佐証被証一號被告與承購戶買賣契約第六條第一項「取

得使用執照，並且接通水電，接通水電之日起十日內訂期通知甲方（承購戶）辦理交屋」。第三項「經乙方（被告）通知交屋除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用外，甲方（承購戶）不得拒絕或拖延辦理交屋手續」等條文，更白紙黑字証明縱設被証28、39號所示瑕疵係屬可採（原告否認之），不但承購戶不能以被証28、39號所示之瑕疵而不交屋、不付尾款，更不得向被告主張解約外，被告更不得以被証39號承購戶交屋後另行委託之鑑定而適用原証一號第十八條第一項第 (四)款規定主張驗收不合格，要求原告負遲延責任，蓋被告與其承購戶所締買賣契約第六條第三項已約明「除房屋結構與設備有重大明顯瑕疵『不能居住使用』承購戶才可不交屋」，而系爭房屋皆無此情事，故被告自不可能有承購戶依法得不交屋而被告應負遲延責任並賠償之情事可言。被告既無此賠償責任，自不可能有此損失而轉向原告要求原告賠償之可言。

⒍在被告依被証28號驗收時，即已驗收完成（蓋縱設有瑕疵

，亦依工程合約第十八條第四項第 (二)款扣款結算之問題，而非遲延完工之問題）。合約第十八條第四項第 (二)款中就「甲方驗收不合格」之情形已有明文約定處理扣款方案，縱使有驗收不合格，對「安全及使用無礙者」品質不良按該項單價折半扣減結算，並非一律應修復或拆掉重建，自更無逾期及違約罰金可言。

⒎再退萬步而言之，在聲請使用執照時，亦係事先業經被告

及其所委建築師、監造人檢驗確認原告之房屋合格無訛而始接受並提出申請建照，建管課亦審認通過，始發下使照，至遲在被告提出聲請使照時，系爭房屋業經被告檢驗合格。

⒏被告所呈被証一號買賣契約第十條第四項亦已約明被告所

交付承購戶房屋若有瑕疵，承購戶僅得要求修復或賠償，被告依買賣契約並無遲延責任。

⒐綜上足証，關於F區部分，確已符合合約第十八條第一項

第 (三)款所謂「甲方驗收合格」，而無同條第四項第 (三)款遲延適用餘地；本件被告主張其因房屋瑕疵而被解約並賠償遲延利息、遲延罰金，而要求修繕逾期罰款一億一千多萬元及賠償解約承購戶違約金五千五百多萬元，另要求原告修繕賠償三千多萬元，共計二億餘元云云，完全與兩造工程合約及被証一號買賣契約第十條第四項及第六條第三項白紙黑字約定不符，自不可採。

（四六）被告指原告就E區部分有逾期完工情事，應依合約第六條逾期罰款云云，亦與事實不符，亦不符合約第五條約定，謹補充說明如下：

⒈E區部分，被告主張原告在85.5.23日申報完工時，依被告

自製之監工日誌証明仍未完成云云，完全不實。蓋被告自製監工日誌，依被告私自單方所製，無可憑採，而且原告在準備書二狀及準備三狀中並舉証一一駁斥被告之主張外並在準備書三狀附表二中一一舉証指駁說明。

⒉E區部分，原告於85.5.23日依現況申報完工，合約第五條

規定，完工並非以被告驗收完成或取得使照為準 (被告答辯亦已承認)。被告卻辯稱迄85.11.30尚有未完工程云云，然經查該期間未完工作，其原因均為 (參照原證60)：

承購戶要求暫緩施工或設計未確定，或設計須變更而暫時無法施工，或須配合業主另外發包之關連廠商之施工（如水電承包商、瓦斯承包商、自來水公司外線配管作業）始能完成者，均非可歸責於原告之因素；更有甚者，該期間施作者包含被告變更設計工程，而兩造迄86.2.20方辦理變更部分之工程補充合約，被告卻通通將之歸責於原告，並在監工日誌計入而屬未完成工程，自屬無理。

⒊原証60號至64號証明係被告另發包之水電消防，未施工完

成，被告設計變更或設計錯誤，仍在要求原告配合施作，並非原告承攬之工作有遲誤。

⒋本件被告答辯一狀第25、26頁另主張之逾期違約原因，為

其與承購戶間之預售合約完工 (取得使用執照)期限展延至85年8 月20日，惟因混凝土強不足問題，致無法預期何時可以取得使用執照，承購戶要求解約退屋，賠償違約金及損失，並主張抵銷原告工程尾款之請求…云云；經查，本件工程混凝土強度，係依兩造工程合約施工說明書規定之「混凝土品質控制處理要點」 (被證七十二)於施工中取樣，並無完工交屋之鑽心試驗之約定，且鈞院96年1月26日言詞辯論筆錄第8頁，被告所委建築師結證「本件工程監工完全按照被證七十二處理，且經過專業試驗公司試驗通過，承造商提出試驗報告，而且是在施工前取樣試驗」；被告片面接受承購戶自行所委技師以鑽心試驗鑑定，已與原告工程是否完工無關，且最後系爭混凝土強度經至少三個公會鑑定，證明房屋不須補強、安全無虞，更與原告無涉。本案開庭時被告偽稱房屋係經過補強才鑑定通過，惟經鈞院開庭詢問相關補? 及鑑定人後，均證明被告所稱「混凝土經補強方鑑定合格」並不實在，被告卸責嫁禍之辭，顯不可採。

⒌綜上足證，本件被告與承購戶間混凝土強度不足之爭議，

並非可歸責於原告；在被告與承購戶爭議期間，原告為了協助被告解決紛爭，仍依被告指示配合承購戶委託之技師要求試作16戶結構體補強，致造成原告之額外工程成本支出。最後被告嬴得了混凝土強度不足 (證明非可歸責於原告)之訴訟官司，卻仍不知足，反而於本件主張按該16戶結構體補強完成之前一日(86.5.26)止，作為計算原告逾期違約之理由，敬請鈞長鑒察被告與原告兩造間之工程合約第六條規定，並無被告所主張之「混凝土已補強完成之前一日」作為完工日之計算方式，被告主張完全無據。

（四七）退而言之，本件若聯鋼公司應負責而應給付違約金或賠償金（假設語氣，聯鋼公司否認之），應依民法第251條酌減違約金：

⒈「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」民法第251條著有明文。

⒉本件不論係E區或F區工程，聯鋼公司皆已遵期完工，縱設

依台糖公司所呈被証28號而謂聯鋼公司在交付F區房屋予台糖公司時房屋有被証28號所指瑕疵（聯鋼公司否認之），請 鈞長鑒酌被証28號上所指瑕疵幾皆係不清潔、不平直等情事，工程則皆已完成，應有民法第251條之適用。⒊另關於E區部分，縱依被告台糖公司所呈私文書為據，其

中所謂未完成部分係被告台糖公司設計錯誤（如樓梯淨寬問題）或被告變更設計（如地面停車位尺寸問題），或配合被告另委廠商施工問題（如消防水電工程、瓦斯工程、自來水公司施工），在在皆係可歸責被告自身之因素。

（四八）本件原來約定「以每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二按日積算」，顯然太高，請 鈞長准依民法第252條規定酌減：

⒈行政院公共程委員會就工程採購契約訂頒範本規範，其中

第十七條載明：「遲延違約金係每日千分之一，而且未完全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金」「逾期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」有工程採購契約範本可稽。本件被告片面規定逾期違約金每日高達千分之二，且係以工程總金額計算，又無上限，顯失公平，對原告重大不利益，應屬無效，至少應酌減至工程採購契約範本所規定標準及上限。

⒉本件若依每日工程總價千分之二計算違約金，F區工程每

日違約金係346,556元即僅此F區部分，總工程款173,278,354元，被告主張逾期違約一項即達116,789,610元，另E區部分，每日違約金係333144元，總工程款166,572,175元，被告主張違約金一項即達123,596,553元，顯然過當。

⒊況且依被証一號被告與其承購戶之買賣契約第六條、第三

條及第十條約定，被告承購戶除非「房屋有重大瑕疵，明顯不能居住及使用者，承購戶不能延交屋付款，否則被告即得對承購戶請求違約金並視為已點交，不再對房屋負保管及危險負擔責任」，即被告顯然未因工程有瑕疵有受有賠償承購戶之損害。

（四九）本件設若原告應負損害賠償責任（原告否認之），被告亦與有過失而應依民法第217條規定減免：

⒈一期F區工程原告完工交付被告，其中或被告又交付其承

購戶 (原告已完成合約之義務)，承購戶即自行改建、增建，或係承購戶要求變更設計或暫緩施工，自非可歸責原告，二期E區工程另或係被告另委之消防水電承包商、瓦斯承包商、自來水公司之施工遲延或破壞，亦非可歸責原告。

⒉整個施工過程中，被告不但派有監工人員全程指揮監督原

告施工，另亦委有建築師隨時核驗監造，若原告有施工不當之情事，被告當時即應指正，被告未指正而反而於完工後才因承購戶主張而始改稱原告工程有瑕疵，被告顯有過失；又所有工程已交付被告並由被告交付其承購戶佔有使用改建，在此期間，若有任何損害發生，自係可歸責被告，其理甚明。另由卷附被告與其承購戶之訴訟中亦顯示被告承購戶一方面佔有使用改建房屋，一方面拒絕配合修改房屋，阻礙使照申請，再反咬有遲延情事云云，似此情形皆可歸責被告，彰彰甚明。

⒊一期F區工程原告在84.12.31日遵期完工，85.5.16日取得

使照並已交屋複驗完成，而之後被告與其承購戶發生爭議，而在85. 11月始以房屋瑕疵為由，進行鑑定，已遲延而隔半年之久，85. 11月送鑑定，竟又遲至86.1.19日即近二個月後始到場履勘，履勘後又遲逾半年而至86年7月才提出鑑定報告，似此遲延情事，皆非可歸責原告，反而証明被告顯未積極從事而有過失，應由被告負責。

⒋二期E區工程部分，原告早在85.5.23日申報完工，被告擅

以自製私文書而主張原告未完工，惟85.6.21日原告回覆被告已指明未完成部分，除被告建築師未將同一承購戶購買E37.38二戶合成一戶納入相關變更設計之缺失，致使用執照無法辦理申請外，其他原因均為：承購戶要求暫緩施工或設計未確定，或設計須變更而暫時無法施工，或須配合業主另外發包之關連廠商之施工（如水電承包商、瓦斯承包商、自來水公司外線配管作業）始能完成者，皆非原告未完工。雖承購戶自行委託技師稱混凝土強度不足之不實指控，高雄市結構工程工業技師公會85.11.22結構分析，已証明「房屋結構安全無虞」。另86.8.25中華民國公共安全研究發展委員會再以載重試驗方式認定本棟建築物不須做結構上之補強。申言之，混凝土強度之因素確無影響安全，結構安全無虞，不得執此而拒發使照，更不可執此指稱原告未完工，蓋完工與使照取得，係屬二事。何況當初被告變更設計，樓梯扶手設計淨寬不足法規等等被告應負責之事由，更使使照自始即不可能被批准核下，被告確有過失而應負其責，極其灼然。

⒌被告95.1.25日答辯三狀第49頁第6行第 (五)點亦承認其

變更設計、樓梯扶手等問題係使照無法取得之原因，惟被告辯稱係86. 10.24日始發現此等問題云云並不實在。蓋此等問題在F區工程85.8月承購戶要求而被撤照時已發現，被告委稱86.10.24日後始發現云云，完全不實，蓋二區之設計完全相同，自始即有相同設計問題而阻礙使照之取得，此係可歸責於被告。

⒍矧依照被証一號被告與其承購戶之買賣契約上約定，被告

之承購戶並無權拒絕交屋之權，更無權請求被告賠償遲延或損害之損失，被証一號第六條、第十條等規定甚明。被告自行捨棄買賣契約上之約定而任意與承購戶和解賠償而造成損失或支付，自應由被告自負其責，不得轉嫁原告。

⒎被告主張其自行僱工修整云云，原告已否認其事，而聲請

被告提出支付修整費用之支付憑據（支票或匯款單據），並提出發包契約，惟被告迄未得提出，空口主張，足証不實。

⒏綜上，被告所主張之損害賠償，顯然不實；縱設有原告應

負責部分（原告否認之），被告亦與有過失而應依民法第

217 條規定減免。

（五十）被告不可一方面請求遲延違約金，同時另又請求損害賠償：

⒈民法第250條第2項明文規定「違約金，除當事人另有訂定

外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」⒉本件被告一方面主張以每日工程款總額千分之二計算請求

違約金，另又請求所謂其因遲延而賠償承購戶之損害包括遲延違約金、房價一成、瑕疵修繕賠償等等（被証42、64號）揆諸前揭民法第250條規定，顯已重複而無可准許。

（五一）本件應有採購法及工程採購契約範本之適用：⒈系爭工程合約內招標公告第二：依據……「各機關營繕工程及購置定製變賣稽察條例」此即採購法之前身。

⒉政府於87.5.27日採購法實施後製頒「工程採購範本合約

」，此範本合約被告承認「以適用政府採購法之採購契約為對象」，故本件應引據此工程採購範本合約之內容以供參酌認斷原來被告所擅行之附合契約條文是否公平合理，洵屬正當而合理。

⒊行政院公共程委員會就工程採購契約訂頒範本規範，其中

第十七條載明：「遲延違約金係每日千分之一，而且未完全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金」「逾期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」有工程採購契約範本可稽，本件被告片面規定逾期違約金每日高達千分之二，且係以工程總金額計算，又無上限，顯失公平，對原告重大不利益，應屬無效，至少應酌減至工程採購契約範本所規定標準及上限。

三、證據：提出原證五：台灣房地產經濟指標，證明本件工程交屋時景氣陡降。原證六：台南市政府85.3.21南工建字第8909號函，承購戶運用各種手段使政府主管機關不要發放使用執照。原證七：麻豆、佳糖案，行政院公共工程委員會調解確定文。原證八：本件請領使用執照之過程說明。原證

九：辛○○建築師事務所84.4.26南工04-26號備忘錄指示原告將樓梯轉角改成旋轉形式，致有誤差2～3公分。原證十：

辛○○建築師事務所84.8.00 00-00-00號備忘錄，樓梯扶手依設計圖樣重新施作改為圓弧形並請承購戶切結同意。原證

十一：承購戶向被告切結書，自願變更而改以轉角圓弧形裝設，足証責不在原告。原證十二：85.5.27所召開工程協調會，樓梯扶手未寄切結之住戶即依原設計施工。原證十三：

合約施工補充說明規定，本件工程粉刷層厚度每側15公釐（即1.5公分），兩側即為3公分。原証十四：高雄市土木技師公會鑑定報告第5頁，載明建築設計圖樓梯寬度不足原因。

而設計係被告之責，原告惟有依照被告所提供設計及指示施工之義務，至於被告另係委建築師設計，係被告與建築師間之爭議，與原告無涉，被告不可將其所委建築師之責任諉嫁原告。原證十五：被告通知原告要求改善處理樓梯淨寬所提供之建築師改善計畫。原證十六：原告85.11.14（85）聯鋼工字第659號函。原證十七：被告86.12.8仁土開字第95302443號函，要求F區依簡易扶手模式修改。原證十八：

原告86.12.12（86）聯鋼工字第633號函回覆被告：簡易扶手不為建管人員所接受，為避免爭議，要求樓梯扶手以E區型式施作。原證十九：86.4.12工程施工協調會，會議記錄第7.3條指示。原證二十：被告於86.4.16工程施工協調會議記錄第7.4條指示。原證二十一：被告於86.7.4工程施工協調會議記錄第7.5條指示：「E區樓梯扶手議價完成，請原告儘速與專業廠商協調施工細節，以便能早日進行施作」。原證二十二：E區工程補充合約第三次「追加樓梯扶手欄杆」。原證二十三：原告87.6.6以（87）聯鋼工字第258號函，通知被告其為辦理部份使用執照請領，被告之建築師所應提供相關圖說有內容不全及錯誤之情事，責在被告。原證二十

四：原告87.11.25（87）聯鋼工字第573號函，通知被告剩餘15戶請領使用執照情形原證二十五：原告88.6.4（88）聯鋼工字第203號函及88.12.23（88）聯鋼工字第465號函，促被告請求協助辦理使用執照。原證二十六：使用執照因樓梯扶手淨寬不足問題而註銷，被告於各次工程施工協調會要求建築師解決。原證二十七：建築師法之規定。原證二十七-1：建築法之規定。原證二十七-2：營造業法之規定。原証二十七-3：行政院公共工程委員會案例。原證二十八：原告

85.5.10（85）聯鋼工字第235號函。原證二十九：原告於

85.7.22完成8戶，85.8.21完成10戶，85.8. 30完成10戶之修繕並向被告報備。原證三十：原告86.9.12以（86）聯鋼工字第459號函，台灣省土木技師公會鑑定內容數量及單價不實與兩造合約單價差異懸殊。原證三十之一：硫化銅門被告設計顏色未確定而無法施作。原證三十之二：因承購戶要求暫緩施工而無法施作之地磚、浴室。原證三十一：原告知會被告另委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會二家公正單位再進行品質鑑定原證三十二：被告85.11.6土開南字第95302351號函通知原告，承購戶屬意台灣省土木技師公會擔任鑑定工作。原證三十三：85.12.16工程施工協調會議紀錄事項第7.5條被告指示，F區使用執照須待台灣省土木技師公會進行瑕疵鑑定後，與承購戶達成協議，再向建管課請領使用執照。原證三十四：被告86.8.27土開南字第95302306號函。原證三十五：原告86.8.8（86）聯鋼工字第415號及86.8.15（86）聯鋼工字第432號函說明原告之義務，係依兩造合約圖說及施工規範為基準派員改善。原證三十

六：原告86.12.9（86）聯鋼字第551號函，說明台灣省土木技師公會鑑定所列（6戶）之瑕疵修繕，本公司已修繕完成。原證三十七：85.11.14以（85）聯鋼工字第659號函，第2條表示，有關聘請技師公會鑑定費用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公司，以便檢討是否合理及必要性。原證三十八：高雄市土木技師公會鑑定結果（高市土技鑑定第86-150號鑑定報告書）。原證三十九：台灣省結構技師公會鑑定結果（台省結技鑑字第408號鑑定報告書）。原證四十：承購戶所指定之台灣省土木技師公會鑑定之6戶/戶號為：F4.F9.F13.F16.F25.F36，而被告主張其所賠償之16戶號完全不同，自不可採。原證四十一：台灣省土木技師公會鑑定每戶賠償537,254元，被告所稱原告土木部分內尚包括有非原告負責部分之水電及設計問題（如螢光筆所示）。

原証四十二：F區原告會同被告、承購戶之驗收點收清單，足証被告謊稱係由其整修點交承購戶云云，完全不實。原證

四十三：辛○○建築師事務所85.4.15（85）字第0415號函。原証四十四：第二期承購戶聯名向台南市政府工務局建管課陳請水電方面未按圖施工，請工務局勿將使用執照核發。

原證四十五：原告85.4.22（85）聯鋼工字第191號函，通知被告提供E區使用執照申請所需相關文件。原證四十六：原告85.6.14（85）聯鋼工字第329號函，通知被告因建築師未將同一承購戶購買E37.38二戶合成一戶納入相關變更設計之缺失，致使用執照無法辦理申請。原證四十七：原告

85.8.17（85）聯鋼工字第484號函，向被告反應使用執照相關證件尚缺被告另行發包之水電承商之電信配管合格證明。

原證四十八：85.9.3工程施工協調會記錄。原證四十九：

85.12.16工程施工協調會記錄。原證五十：原告於87.1.20

（87）聯鋼工字第029號函原證五十一：工程合約規定之混凝土品質控制處理要點。原證五十二：高雄市結構技師公會

（85）高結師鑑字第8522號鑑定報告書結論：「結構體之完整性及完全應無顧慮」。原證五十三：原告85.9.26（85）聯鋼工字第570號函回覆台南市政府辦理情形，有關「混凝土現場鑽心強度不符」部分會同建築師辦理。原證五十四：

混凝土? 度不足之爭議由辛○○建築師事務所85. 12.17（85）字第1217號函可知係建築師責令原告委請高雄市結構技師公會再鑑定，並非被告所稱原告自行委請。原証五十五：

被告86.4.10土開南字第95302127號函召開協調會，說明第

1.4指出台南市市議會議長方金海介入要求召開座談會及阻擾發放使用執造之因應方案。原証五十六：原告85.12.5（85）聯鋼工字第715號函。原證五十七：原告86.3.11（86）聯鋼工字第114號函，提出鋼版補強計劃業經葛文彬技師審查通過，並委請葛文彬技師擔任監造，承購戶卻又藉詞不同意以鋼版補強做為混凝土強度不足之改善方式。原證五十八：中華民國公共安全研究發展委員會工程鑑定報告書，試驗結果本棟建築物不須做結構上之補強。原證五十九：原告

86.9.27（86）聯鋼字第506號函。原證六十：原告85.6.21

（85）聯鋼工字第342函。原證六十一：85.5.27工程施工協調會記錄。原證六十二：85.6.26工程施工協調會記錄。原證六十三：85.7.10工程施工協調會記錄。原證六十四：

85.9.3工程施工協調會記錄。原證六十五：原告於85.7.25備忘錄文號：07-34向被告提出部分客戶要求室內花崗石暫不施作。原證六十六：85.11.14工程施工協調會記錄。（均影本）原證六十七：原告89.05.09(89)聯鋼工字第140號函。原證六十八：原告87.01.20(87)聯鋼工字第025號函、原

證六十九：台灣省結構工程技師公會及高雄市土木技師公 會兩公會函覆鑑定前，確均有函文被告會同進行會勘。原 證七十：本件工程合約第十一條規定及投標須知第拾伍條付款辦法。原證七十一：F區85年6月份起進駐承購戶之房屋點交切結書。原證七十二：樓梯建築平面大樣圖。原證

七十三 ：被告85.9.7土開南字第95302232號函指出樓梯扶手重新安裝係為順應承購戶之意願予以更裝者。原證七十四：被告85.10.1土開南字第95302289號函建築師及原告，有關第一期房屋使用執造經台南市政府註銷案速改善後再依規定領回使用執照。。原證七十五：被告86.10.3仁土開字第953023 41號函原告台灣省土木技師公會瑕疵鑑定之善後處理情形，若堅持針對六戶代表戶之瑕疵進行修繕，實無意義。原證七十六：E區原告配合被告與承購戶之交屋點交紀錄表。原證七十七：原告 (86)聯鋼工字第546號函被告， 樓梯扶手追加工作，原告於86.10.25已完工。原證七十八：原告89.05.09(89)聯鋼工字第140號函被告，E50戶鑑定報告之工程缺失扣款補償費用，依據台灣營建研究院發行之營建物價為基準計算之費用。原證七十九：F、E區被告與原告間，於86年2日20日辦理之第二次工程補充合約 (變更新增項目)。原證八十：原告85.6.22(85)聯鋼工字第 343號函被告，室內樓梯間尺寸經丈量後尺寸無誤，惟扶手安裝後則與建築技術規則規定不符。原証81：本工程地籍套繪圖。原証82：市府使照簽會單。原証83：建照上被告變更設計之記載。（均影本）原証84：被告自製之簡報資料。原証85：被告

85.12.31日函、原證八十六：台南市政府工務局使用執照申請程序。原證八十七：被告委託辛○ ○建築師代表被告請領使用執照之委託書。原證八十八：據85年1月11日使用執照申請書，台南市政府工務局以南工 局建字第南工建一字第0559號函通知各相關單位會勘。原證八十九：被告台糖公司工程課於85年3月25日內部簽呈。原證九十：欣南石油氣股份有限公司開具保證書。原證九十一：辛○○建築師事務所85年4月15日 (85)字第0415號函。原證九十二：辛○○建築師事務所南工04-26號備忘錄。原證九十三：被告與原告辦理F區第二次工程追加。原證九 十四：建築師修改原設計圖 (二樓挑空欄杆部份)。原證九十五：台南市政府工務局85.04.02南工局建字第南工建一字第03155號函。

原證九十六：E區建照執造申請書。原證九十七：原告85年8月13日85聯鋼工字第454號函被告，將60戶變更設計為59戶之門牌資料後於85年8月9日轉送建築師事務所，並將再次變更後之申請書送交建築師。原證九十八：原告85年8月17日85聯鋼工字第484號函被告，說明申請使用執照尚缺電信配管合格證明，請被告督促水電承商儘速將此證明送至建管單位。原證九十九：原告86年9月27日86聯鋼工字第506號函被告，地面停車位問題待被告解決。原證一ＯＯ：再次請領E區使用執照之過程說明。原証102：原告85年8月2日 (85)聯鋼工字第426號函，澄清表示有關鑽心圓柱試體取樣原告公司事前並未接到正式通知，亦未參與。原証103：原告85年8月6日 (85)聯鋼工字第441號函，再度說明本案「混凝土結構工程」之混凝土係依被告合約規定廠商供料，產製、輸送、澆置至養護及各項檢驗，均悉依設計圖和合約規定辦理，已無必要再行其他驗證，且該項承購戶自行所做「鑽心試驗」並不屬雙方合約約定範圍。原証104：原告90.8.12(90)聯鋼工字第188號函被告給付工程尾款及核退保證金。原証105：被告卻突然於93.3.29以存証信函通知原告，承認未付工程餘款新台幣95,512,937元，但提出巨額之賠償要求抵銷。

原証106：原告隨即聲請行政院公共工程委員會履約爭議調解，惟終因雙方並未達成共識，致調解不成立處理。原証

109：工程合約價目表第 (二)-31 項，註明內牆1:3水泥粉刷塗水泥漆，E區、F區數量分別為35,551m2原証110：工程合約價目表第 (二)-31 項內牆1:3水泥粉刷塗水泥漆，被告所委建築師計算式數量包括樓梯間均須施作1:3水泥粉刷塗水泥漆。

貳、被告方面：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）Ｆ區（第一期）、Ｅ區（第二期）共同部分：依兩造所簽訂之工程合約第18條第１項第３款規定：「經甲方（被告）驗收合格，於房屋接通水電後，乙方（原告）應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成」。惟原告所承攬之台糖公司竹篙厝段四樓透天住宅新建工程Ｆ區及Ｅ區土木部分，因工程瑕疵及延誤取得使用執照，致承購戶紛紛要求解約，共計Ｆ區60戶，解約退屋44戶；Ｅ區60戶，解約退屋58戶，易言之，原告所承作本件土木工程，非但未經被告驗收合格，且亦未經承購戶複驗合格，未完成複驗程序，準此，本件原告請求給付工程尾款，並無理由。

（二）文化新城Ｆ區（第一期）部分：⒈工程基本資料：

⑴工程名稱：竹篙厝段４樓透天住宅新建工程Ｆ區（即文化新城第一期）。

⑵型式：４樓透天住宅60戶，附設地下停車場。

⑶土木承包商：聯鋼營造工程股份有限公司。

⑷訂約日期：83年10月11日。

⑸開工日期：83年10月18日。

⑹完工期限：自工程開工之日起390日曆天內全部完工（

至84年11月11日）並提出完工報告單。因第一次補充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12月31日。

⑺工程結算總金額（含稅）：173,278,354 元

①工程合約承包金額：164,892,000元②第一次補充合約追加：6,414,043元③第二次補充合約追加：2,513,218元④F6戶室內變更追減145,780元⑤工程結算追減395,127元以上結算總價金額：173,278,354元⑻工程款已付款金額（含稅）：135,236,844元⑼工程款未結金額（含稅）：38,041,510元⑽履約保證金：16,490,000元（已遭假處分凍結）⒉工程爭議概要

⑴Ｆ區（第一期）工程共興建60戶，被告推案銷售後，立

即搶購一空，有第一期60戶房地預定買賣契約書可稽（被證１）。原告於84年12月31日申報完工，經被告派員初勘，發現未施作及缺失甚多，經被告一再發函要求原告限期施作並改善缺失，惟原告並未確實改善。被告與承購戶間之預售合約，約定以85年2月28日為完工（取得使用執照）期限，惟因原告之協力廠商發生財務糾紛致工程停頓，無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，引發承購戶抗爭，嗣雖於85年5月16日取得台南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照（被證２），惟原告施工缺失及瑕疵情形仍然嚴重。

⑵承購戶向台南市政府工務局陳情部分樓梯淨寬不足，經

勘驗後，台南市政府工務局以85年8月19日以樓梯淨寬不符規定而註銷使用執照，致承購戶紛紛要求解約退屋。經被告與承購戶多次協商結果，最後共44戶解約退屋，另16戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償。⑶由於原告未依限改善工程瑕疵，且因施工疏誤致完工後

樓梯淨寬不足，不符規定而遭主管機關註銷使用執照，致被告對承購戶賠償鉅違約金及損失，被告自得向原告主張計罰逾期違約金及損害賠償，並主張抵銷本件原告工程尾款之請求。

⒊關於樓梯扶手淨寬不足之爭議：

⑴承購戶於85年7月18日向台南市政府工務局陳情。台南

市政府工務局以85年7月22日南工局建字第25009號函（被證3）通知被告謂：因承購戶陳情部份樓梯淨寬不符法規規定，訂於85年7月26日現場勘驗。被告以85年7月31日土開南字第95302188號函（被證4）原告及辛○○建築師事務所，指稱第一期工程部分樓梯淨寬不符規定，要求速予改修，以利交屋。

⑵辛○○建築師事務所以85年8月6日（85）造字第0806號

函（被證5）被告，說明：樓梯依建築技術規則第33條規定設計樓梯及平台扶手淨寬為75CM無誤，要求原告修正施工誤差部分。原告以85年8月14日（85）聯鋼工字第463號函（被證6），說明：樓梯淨寬於申請使用執照查驗時即有不符法規問題。經查合約圖面指示之尺寸為結構體淨寬，非加裝扶手後之淨寬，顯非施工問題。⑶台南市政府工務局以85年8月19日八五南市工建字第290

06號函（被證7），註銷使用執照。被告以85年9月7日土開南字第95302232號函（被證8），要求暫緩註銷使用執照，酌給改善期限。台南市政府以85年9月25日八五南市工建字第117290號函（被證9），謂：「先行註銷使用執照，俟現場缺失改善後，本府將依規定發給使用執照」。

⑷原告以85年8月23日（85）聯鋼工字第494號函（被證10

），說明：樓梯淨寬不符法規乃設計未考慮粉刷面及扶手安裝只考慮美觀未考慮尺寸所致。辛○○建築師事務所以85年8月30日（85）字第0901號函（被證11），要求原告儘速提出改善措施方案。至此，原告與建築師雙方互推責任，不願改善處理。

⑸被告雖連續以85年10月１日土開南字第95302289號函（

被證12）、85年10月28日土開南字第95302337號函（被證13）、85年11月6日土開南字第95302351號函（被證14）及召開多次工地協調會議，要求急速改善處理樓梯淨寬不足問題，以早日取回使用執照，但卻毫無效果。

⑹被告於86年9月1日召開協調會議（被證15），決議再限

原告於86年10月10日前處理完成。原告以86年9月12日

（86）聯鋼工字第485號函（被證16）同意以簡易方式修改但求不列入日後驗收。被告勉強於86年9月25日土開南字第95302340號函（被證17）同意。原告於86年11月18日（86）聯鋼工字第578號函（被證18）又要求支領修改費用。被告以86年12月２日仁土開字第95302423號函（被證19），指明修改樓梯不符法規部分，乃原告之責任而無法同意。修改工作遂又告中斷。

⑺被告為重新領取使用執照，只得依據工程合約及相關法

令之規定自行辦理追加工程更換樓梯扶手，並以86年12月29日仁土開字第953002474號函（被證20）通知原告。原告以87年2月6日（87）聯鋼字第030號函（被證21），聲明扶手之修改如損及其權益將保留一切抗辯權利。

⑻原告一再強調樓梯淨寬不足乃設計問題非施工疏忽所致

。被告以87年3月3日仁開字第96301069號函（被證22）即指明係因原告施工疏誤，樓梯尚未施作扶手即有未達法定淨寬75CM者，而粉刷面超過5CM以上者比比皆是。

⑼被告以87年2月8日仁開字第96301064號函（被證23）台

南市政府工務局，請求協助處理請領使用執照困難事項。經87年3月16日協調結果，獲准先行辦理已改修完成45戶之使用執照。被告以87年４月18日仁開字第96301189號函（被證24）辛○○建築師事務所，請其速辦理相關圖面資料。後經查各項申請資料業於87年5月20日前送交原告，但原告卻拖延不願至市府掛號辦理。

⑽迄87年8月15日，才重新領取台南市政府工務局（87）工使字第1214號使用執照（被證25）。

⒋原告應給付瑕疵修繕逾期違約金⑴工程限期改善逾期之經過：

①原告以84年12月31日（84）聯鋼工字第594號函（被

證26）申報完工。被告以85年１月30日土開南字第953020103號函（被證27），請原告就被告於初驗階段所提出之工程瑕疵（被證28），限二週內修繕完成。

②原告迄未於期限內將初驗階段提出之工程瑕疵完成修

繕。被告以85年2月8日土開南字第95302018號函（被證29）請原告就被告於初驗階段所提出之工程瑕疵儘速修繕。

③原告以85年2月16日（85）聯鋼工字第081號函（被證

30）陳請被告同意前開「限期改善」期限展延，指出原因係為原告之協力廠商發生財務問題被迫停頓。④被告以85年4月15日土開南字第95302027號函（被證31）回覆原告，被告不同意展延。

⑤被告以85年8月6日土開南字第95302193號函（被證32

）原告：工程瑕疵改善均未如期完成，被告無法順利交屋，所遭受之損失應由原告負責。

⑥原告以85年8月12日（85）聯鋼工字第450號函（被證

33），謂瑕疵已經改善。（惟事實上，並未改善）⑦被告再以85年8月22日土開南字第95302201號函（被

證34），表明：因原告協力廠商於85年2月間倒閉致改善措施處於停工狀態達2個月之久，而後雖經復工進度仍甚緩慢，迄今日止仍有部分玄關積水、台階修改、屋內油漆、屋頂漏水等瑕疵未改善完畢，迄未驗收通過。該函又表示原告於85年5月30日工地協調會承諾可於85年6月25日前將全部工程修繕完成辦理交屋，經與原告研商後再延10天起分批交屋，惟原告除未能如期完成初驗所列瑕疵改善工作外，甚至嚴重缺失如屋頂漏水、門窗歪斜、地板花崗石色澤不一、樓梯扶手鬆動等均未予改善。

⑧之後，及至台灣省土木技師公會於86年１月19日現場

鑑定會勘結果，仍存有諸多瑕疵（平均每戶土木部分之瑕疵修繕費用達529,288元），足見被告迄未確實依限改善瑕疵，即甚顯然。

⑵按兩造Ｆ區工程合約第18條第4項第3款規定：驗收不合

格部分，乙方（原告）應於甲方（被告）指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之。又，工程合約第6條規定：乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算。

⑶原告未依限改善瑕疵之逾期違約金之計算：

①逾期天數：

被告於85年1月30日發函通知原告限期2週內改善全部初驗瑕疵。以普通掛號時間最慢4天收到，則自1月30日起，加4天，加上給予改善期間14天，即以85年2月18日起算原告應負工程合約第18條第4項第3款之未依限改善瑕疵之逾期違約責任。則，自85年2月18日起，迄86年1月19日台灣省土木技師公會現場鑑定會勘日（仍存在有諸多瑕疵）止，逾期天數共計337天。

②逾期違約金：

本工程結算總價為173,278,354 元，以每日千分之二計算，此部分逾期違約金共計116,789,610元。

計算式：173,278,354元 ×2／1000 ×337天=116,789,610元。

⒌原告應給付被告因工程瑕疵所受之損害及鑑定費用：

⑴委託台灣省土木技師公會就Ｆ區工程瑕疵及修繕費用進行鑑定之經過：

①本工程因施工不良及瑕疵無法及時改善，致取得使用

執照後仍無法順利交屋，加以同時第二期（Ｅ區）工程之混凝土強度遭承購戶質疑，並委託台灣省土木技師公會鑑定結果認定：結構體強度不足，施工品質不良等情，引起承購戶恐慌及抗爭。被告經與承購戶代表多次溝通召開協調會議，達成委託公信單位進行本期工程瑕疵鑑定。之後選定由台灣省土木技師公會進行鑑定。

②被告均將與承購戶之協調會議紀錄函寄原告知悉，此

有被告85年10月28日土開南字第95302337號函（被證35），被告85年11月6日土開南字第95302351號函（被證36），被告85年11月30日土開南字第95302388號函（被證37）可查。相關鑑定費用，原告於85年11月7日（85）聯鋼工字第645號函（被證38）也表示願配合負擔。被告並於85年11月6日函知原告，關於瑕疵處理方式，承購戶趨向於由原告補貼之方式自行處理。之後，被告與承購戶聯名於85年11月8日申請台灣省土木技師公會進行鑑定。

③經承購戶推派代表與被告共同抽選6戶，即F4、F13、

F16、 F21、 F25、 F36（均尚未遷入居住使用）作為鑑定標的。經鑑定結果，各戶均存在之共同性缺失，則彙整估列，而屬各戶單獨性缺失則分戶估列。

⑵台灣省土木技師公會鑑定結果：

①每戶共同性缺失修善費用：347,459元／戶。

②各戶單獨性缺失修善費用：

F4：164,005元。

F13：194,475元。

F16：198,134元。

F21：175,645元。

F25：205,851元。

F36：200,662元。

以上6戶單獨性缺失修繕費用，平均為189,795元。

計算式：（164,005＋194,475＋198,134＋175,645＋205,851＋200,662） ÷6 =189,795元。

③每戶瑕疵修繕費用：537,254元。

以單獨性缺失修繕費用平均金額189,795元，加上共同性瑕疵347,459元，合計537,254元。

計算式：189,795元＋347,459 =537,254元。

其中屬於土木部分為529,288元，水電部分為7,966元。

以上鑑定結果，有台灣省土木技師公會86年７月11日

（86）省土技字第2348號鑑定報告書可稽（被證39）。

⑶原告應給付工程瑕疵之鑑定費用：

①原告於85年11月7日（85）聯鋼工字第645號函中表示願承擔委託台灣省土木技師公會之鑑定費。

②該次鑑定費為400,000元（其中6,000元屬水電部分，

水電承包商已支付，其餘屬於土木部分之鑑定費用394,000元，應由原告負擔。被告業於85年12月31日土開南字第95302425號函（被證40）檢附繳款收據通知原告。

③鑑定費用分擔之計算：

全部鑑定費用400,000元，依土木部分所占全部瑕疵修繕費用之比例計算，得394,000元。

計算式：（529,288÷537,254）×400,000=394,000元。

⑷之後，被告與第一期（Ｆ區）之60戶承購戶協商解約退

屋及未解約條件，關於房屋瑕疵修繕費用之賠償，均以前揭經鑑定平均修繕費用即每戶賠償537,254元（土木部分529,288元、水電部分 7,966元）作為依據。另解約退屋44戶則由被告整修重新銷售。準此，原告應給付Ｆ區（第一期）全部60戶之土木部分瑕疵修繕費用共計31,757,280元（計算式：529,288元／戶×60戶=31,757,280 元），及工程瑕疵鑑定費用394,000元。

⒍原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害：

⑴依被告與承購戶所簽訂第一期（Ｆ區）房地預定買賣契

約書第6條規定：「本約房屋興建工程以85年2月28日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。乙方應於預定完工日期前依台南市政府工務局所核發（83）南工造字第1152號建造執照暨施工圖說為施工標準以取得建物使用執照，並儘速申請接通水電，於接通水電之日起10日內訂定期限通知甲方辦理交屋。如實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方未於接通水電之日起10日內通知甲方辦理交屋，每逾1日乙方應按甲方實付價款千分之一計算違約金付予甲方」。由於原告施工進度延宕，且工程品質不良，及至85年2月28日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第1項之約定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之一計算之違約金。之後，本工程雖於85年5月16日取得使用執照，惟因原告未依限修繕工程瑕疵，致引發承購戶不滿而拒絕交屋，向台南市政府陳情，台南市政府於85年8月19日以原告所施作之樓梯扶手淨寬不足75CM，不符規定而註銷使用執照，導致承購戶紛紛解約。最後共44戶解約退屋，另16戶未解約。關於解約退屋44戶，與未解約16戶，被告均依不同條件給予賠償及支付遲延違約金。

⑵第一期44戶解約退屋部分之處理：

①F23：詳見文化新城第一期解約退屋部份償金額統計

表，編號１）依據被告86年３月８日土開南字第95202072號函辦理。

賠償內容：

利息：依已繳價款加計利息至86年３月20日。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之１計算，自85年2月28 日至85年5月16日，共78日。

②F35、F58：（詳見文化新城第一期解約退屋部份償金

額統計表，編號2、3）依據被告86年5月14日土開南字第95202140號函辦理。

賠償內容：

 利息：依已繳價款加計利息至86年5月17日。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之1計算，自85年2月28日至85年５月16日，共78日。

③F3、F13、F59：（詳見文化新城第一期解約退屋部分

償金額統計表，編號4、5、6）依據被告86年６月18日土開南字第95202183號函辦理。

賠償內容：

利息：依已繳價款加計利息至86年6月25日。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之1計算，自85年2月28日至85年5月16日，共78日。

④F7：（詳見文化新城第一期解約退屋部份償金額統計

表，編號7）依據被告86年7月15日土開南字第95202198號函辦理。

賠償內容：

 利息：依已繳價款加計利息至86年7月25日。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之1計算，自85年2月28日至85年5月16日，共78日。

⑤F10、F29、F48、F14、F54、F55、F45、F01、F12、

F18、F40、F49、F41、F51、F25、F36、F57、F24、F08、F15、F16、F21、F17、F37、F38、F42、F52、F53、F56、F22、F47、F09、F07、F05、F39、F04、F28：（詳見文化新城第一期解約退屋部份償金額統計表，編號8至44）依據被告86年９月２日土開南字第95202250號函辦理。

賠償內容：

 利息：依已繳價款加計利息至解約日。

遲延違約金：以房地總價１成賠償。

綜上，被告給付第一期44戶解約退屋承購戶之違約金，總計39,196,280元，係屬可歸責原告事由，致被告所受之損害，應由原告負賠償責任。又，被告與第一期承購戶協商解約退屋賠償內容之公函，詳如（被證41）。各承購戶依解約退屋賠償條件向被告領取解約賠償款項，有第一期承購戶解約同意書、被告支出傳票、退屋還款蓋領明細表可憑（被證42）。

⑶第一期16戶未解約部分之處理：

由於本工程房屋使用執照於85年5月16日取得後，旋於

85 年8月19日遭主管機關註銷，且關於完工後樓梯扶手淨寬不足之修改工作，亦未能順利進行，致何時可重新取得使用執照已無法預期，因此，未解約退屋之16戶多已遷入居住使用，並主張依買賣合約第6條第１項之規定，要求依已繳價款按日千分之1，計算被告逾期違約金。經一再協商，終達成以總價1成賠償遲延違約金之結論，並於87年12月11日於台南市東區調解委員會成立調解，有調解書共15份可查（被證43）。惟成立調解後，部分未解約之承購戶，仍拒絕給付買賣價金，而進入訴訟。謹分述如后：

①F11、F30、F33、F43、F50（詳見文化新城第一期未

解約部分賠償金額統計表，編號1至5）依據86年９月２日土開南字第95202250號函、台南市東區調解委員會87年12月11日調解辦理。

賠償內容：

 賠償工程瑕疵：537,254元（土木部分529,288元，水電部分7,966 元）。

遲延違約金：以房地總價１成賠償。

②F27（詳見文化新城第一期未解約部分賠償金額統計表

，編號6）依據86年９月２日土開南字第95202250號函、台南

市東區調解委員會87年12月11日調解辦理。並有台灣台南地方法院90年度訴字第1042號判決、台灣高等法院台南分院92年度上字第110號判決，可供參酌。

賠償內容：

 賠償工程瑕疵：537,254元（土木部分529,288元，水電部分7,966 元）。

 遲延違約金：1,038,330元（依法院判決）。

③F02、F20、F32、F46（詳見文化新城第一期未解約部

分賠償金額統計表，編號7至10）依據86年9月2日土開南字第95202250號函、台南市

東區調解委員會87年12月11日調解辦理。並有台灣台南地方法院90年度重訴字第379號判決、台灣高等法院台南分院92年度上字第111號判決、最高法院94年台上字第524號裁定，可供參酌。

賠償內容：

 賠償工程瑕疵：537,254元（土木部分529,288元，水電部分7,966 元）。

 遲延違約金：以房地總價１成賠償。

④F06、F19、F26、F31、F34（詳見文化新城第一期未

解約部分賠償金額統計表，編號11至15）依據86年９月２日土開南字第95202250號函、台南

市東區調解委員會87年12月11日調解辦理。並有台灣台南地方法院90年度重訴字第378號判決、台灣高等法院台南分院92年度上字第185號判決，可供參酌。

賠償內容：

賠償工程瑕疵：537,254元（土木部分529,288元，水電部分7,966元）。

遲延違約金：以房地總價１成賠償。

⑤F60（詳見文化新城第一期未解約部分賠償金額統計

表，編號16）依據86年９月２日土開南字第95202250號函辦理。

並有台灣台南地方法院90年度重訴字第378號判決、台灣高等法院台南分院92 年度上字第185號判決，可供參酌。

賠償內容：

 賠償工程瑕疵：537,254元（土木部分529,288元，水電部分7,966 元）。

遲延違約金：1,223,000 元（依法院判決、等於以房地總價１成賠償）。

⑥綜上，被告給付第一期16戶未解約承購戶，其中土木

部分工程瑕疵賠償總計8,468,608元；遲延違約金總計16,002,330元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵，係屬可歸責原告事由，致被告所受之損害，應由原告負賠償責任。

⒎第一期（Ｆ區）小結：

⑴原告應依工程合約第18條第４項第３款之規定，負修繕

逾期之違約責任，應給付被告之違約金共計116,789,610元。

⑵原告應賠償被告因給付第一期44戶解約退屋承購戶違約金之損害，共計39,196,280元。

⑶原告應賠償被告因給付第一期16戶未解約承購戶違約金之損害，共計16,002,330元。

⑷原告應賠償第一期全部共60戶之土木部分工程瑕疵修繕費用，共計31,757,280元。

⑸原告應給付被告代墊台灣省土木技師公會就第一期土木

工程瑕疵之鑑定費用394,000元。以上第一期部分，原告應給付或賠償被告之金額，總計204,139,500元。被告主張抵銷本件原告工程尾款之請求。

（三）文化新城Ｅ區（第二期）部分：⒈工程基本資料：

⑴工程名稱：竹篙厝段４樓透天住宅新建工程Ｅ區（即文化新城第二期）。

⑵型式：４樓透天住宅60戶，附設地下停車場。

⑶土木承包商：聯鋼營造工程股份有限公司。

⑷訂約日期：84年１月13日。

⑸開工日期：84年１月20日。

⑹完工期限：自工程開工之日起390日曆天內全部完工（

至85年2月13日）並提出完工報告單。因第一次補充合約增加工期50天及承購戶變更外觀材質增加工期50天，共計增加100天，完工期限展延至85年５月23日。

⑺工程承包結算總金額（含稅）：166,572,175元

①工程合約承包金額：157,600,000元②第一次補充合約追加：3,781,327元③第二次補充合約追加：2,105,577元④第三次補充合約追加：3,179,320元⑤工程結算追減94,049元以上結算總價金額：166,572,175元⑻工程款已付款金額（含稅）：109,100,748元⑼工程款未結金額（含稅）：57,471,427元⑽履約保證金：15,760,000元（已遭假處分凍結）⒉工程爭議概要

⑴Ｅ區（第二期）工程共興建60戶，被告推案後，旋即銷

售一空，有Ｅ區（第二期）60戶房地預定買賣契約書可稽（被證１）。原告於85年５月23日申報完工，惟依工地作業日報表之記載，原告並未完工，故原告已因逾期完工而違約。且由於第一、二期土木工程均由原告承作，而第一期完工後因樓梯扶手淨寬不足，引發承購戶爭議，之後更遭主管機關註銷使用執照，故第二期承購戶不無質疑原告施工品質，乃於85年７月間自行委請台灣省土木技師公會鑑定本工程混凝土結構強 度，經鑽心試驗鑑定結果，認定結構強度不足，施工品質不良等情。承購戶向台南市政府工務局陳情，台南市政府工務局來函表示在未補強混泥土結構強度以前，本工程使用執照暫緩辦理。

⑵被告與承購戶間之預售合約，原約定以85年６月30日為

完工（取得使用執照）期限，嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日，惟因混凝土強度不足問題，致何時可以取得使用執照，已無法預期，承購戶紛紛要求解約退屋。經被告與承購戶多次協商結果，最後共58戶解約退屋，另２戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償。

⑶由於原告未依限完工，已構成工程合約第６條之逾期完

工違約，且因混凝土強度不足，施工品質不良，致被告對解約退屋及未解約承購戶均賠償鉅額違約金及損失，被告自得向原告請求違約金及損害賠償，並主張抵銷本件原告工程尾款之請求。

⒊關於混凝土強度不足之爭議：

⑴台灣省土木技師公會於85年７月30日，鑑定本工程混凝

土強度，經鑽心試驗鑑定結果：結構體強度不足，應速採鋼版補強方式，提高主體結構強度至原設計強度，以免因地震造成二次損害。並建議改善工作應委由專業技師或建築師監督辦理，施工品質不良。此有台灣省土木技師公會85年8月31日第85-522號鑑定報告書可稽（被證44）。

⑵台南市政府工務局建管課於85年10月間通知辛○○建築

師事務所，以鑑定結構體混凝土強度不符規定為由，將本工程使用執照申請案暫緩辦理。

⑶台南市政府以85年9月18日八五南市工建字第118691號

函（被證45）辛○○建築師事務所及原告，就結構經台灣省土木技師 公會現場鑽心採樣鑑定結果，其強度不符規定乙節，限於文到7日內檢附相關資料提出說明。⑷被告以85年11月25日土開南字第95302379號函（被證46

）原告、辛○○建築師事務所，指稱有關混凝土鑽心採樣鑑定強度不符規定，經市政府責令提出具體資料說明，但迄未妥善處理，致請領使照拖延造成逾期交屋損失。

⑸原告自行委請高雄市結構工程工業技師公會進行安全結

構之鑑定，並提出該會85年11月22日（85）高結師鑑字第8522號鑑定報告書（被證47），主張系爭房屋結構安全無虞。惟台南市政府工務局仍表質疑，不准辦理使用執照。

⑹原告以85年12月５日（85）聯鋼工字第715號函（被證

48），指稱經委託高雄市結構工程工業技師公會做安全評估鑑定，結論為結構體之完整性及安全應無顧慮。

⑺原告以86年３月11日（86）聯鋼工字第114號函（被證49），稱擬定「結構體補強施工計畫書」。

⑻台南市政府工務局針對第二期（Ｅ區）房屋混凝土強度

不足及結構安全虞慮事件，分別於86年１月13日、86年３月17日、86年５月27日連續召開三次建築爭議評審會議進行研討，並無結論（被證50）。

⑼台南市政府以86年５月９日八六南市工建字第78450號

函（被證51），就第二期建築物結構部分是否安全及原告所提補強計畫書是否適當乙節，委請中華民國公共安全研究發展委員會代為鑑定審查。

⑽原告以86年５月27日（86）聯鋼工字第296號函（被證52），稱Ｅ區Ｂ棟16戶結構體已經完成補強。

⑽中華民國公共安全研究發展委員會以86年９月17日（86

）公安字第0076號函送本工程安全及損害修復補鑑定報告書（86年８月25日（86）公安（鑑）字第0021-1號）認定：結構體安全通過。

⑽被告於86年９月26日函送，中華民國公共安全研究發展委員會鑑定報告書，要求原告速辦申領使用執照。

⑽原告以86年10月18日（86）聯鋼工字第530號函（被證

53）台南市政府工務局，檢送公共安全委員會鑑定結果，請求准予其申領使用執照。

⑽台南市政府工務局以86年10月24日南工局建字第48073號函（被證54）通知原告，可再辦理使用執照之申請。

⑽第二期工程延至87年５月20日，始取得台南市政府工務局（87）南工使字第0763號使用執照（被證55）。

⒋原告應給付工程完工逾期違約金：

⑴工程逾期完工之經過：

①原告於85年５月23日（85）聯鋼字第268號函（被證

56），向被告申報完工，惟實際則尚未完工。經查，依據85年５月23日工地作業日報表記載實際進度為百分比83。依建築師於85年５月24日備忘錄記載未完部分如下：

屋面部分：

屋面貼20×20磁磚未完成；花格磚全部未施工；文化瓦部分未完成；石頭漆部分未完成。

室內部分：

地坪40×40磁磚部分未完成；花崗石地坪部分未完成；外牆二丁掛磁磚部分未完成；車道入口金鋼砂地坪未完成；地下室之室外車位劃線未完成；門扇全部未安裝（大部分未進場）如硫化銅門、格柵門及塑鋼門。

室外部分：

道路部分未完成。

②被告以85年６月14日土開南字第95302130號函（被證

57），檢附上開資料，通知原告尚未完工，請儘速完工。

③被告以85年８月26日土開南字第95302223號函（被證

58）催促原告儘速趕工，並應先經監造人員確認後再提報完工。

④依據本工程85年11月30日工地作業日報表（被證59）

截止記載：土木部分累計進度百分比98.9，工作記要：室內釘踢腳板、塑鋼門窗調整、外牆清洗。

由工地作業日報表於85年11月30日之截止記載，可以得知本工程迄85年11月30日仍未完成。

⑵混凝土強度不足，應視同未完工：

第二期房屋因混凝土強度不足，影響房屋安全使用，致承購戶強烈抗爭，台南市政府工務局介入處理，並暫緩使用執照申請 案之處理，且一再召開建築爭議評審會，討論是否影響結構安全，並要求原告確實完成補強。嗣經原告擬定補強計畫書，並 由土木技師監督下，施作鋼版補強，並經台南市政府送請中華 民國公共安全研究發展委員會針對原告施作補強後之結構安全 ，進行確認通過後，台南市政府始通知可恢復辦理使用執照作業。足見，在原告完成混凝土結構強度不足之補 強工作以前，本件工程並無法申請使用執照，實質上已形同建物尚未完工之狀態。因此，被告主張本件工程完工日期之遲延，應計算至85年５月26日（即原告85年５月27日函通知已補強完成之前１日）。

⑶按工程合約第６條規定：乙方如逾規定期限完工，應繳

付甲方之違約金，每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算。

⑷完工逾期違約金之計算：

①逾期天數：

由於工地作業日報表於85年11月30日記載Ｅ區累計施工進度為百分之98.9，之後則停止記載，則縱以工地作業日報表之截止記載，縱認以85年11月30日為原告完工日計算，則自85年５月23日起，迄85年11月30日止，第二期（Ｅ區）工程完 工逾期共計191天。惟若計算至86年５月26日為止，則第二期（Ｅ區）工程完工逾期共計371天。

②違約金金額：

本工程（Ｅ區）結算總價為166,572,175元，以每日千分之二計算：

若以85年11月30日為完工日期，則逾期191天，原告應支付逾期完工違約金共計63,630,571元。

計算式：166,572,175元 ×2／1000 ×191天 =63,630,571元。

若以86年５月26日為完工日期，則逾期371天，原告應支付逾期完工違約金共計123,596,553元。

計算式：166,572,175元 ×2／1000 ×371天 =123,596,553元。

被告主張應以後者計罰完工逾期違約金。

⒌原告應給付第二期工程瑕疵修繕費用：

⑴第二期（Ｅ區）工程之60戶，共58戶解約退屋，另２戶

未解約。解約退屋之58戶，由被告重新推案銷售。嗣90年２月間，原告公司撤離工地，承購戶向被告反映房屋有滲漏水等瑕疵，經 被告通知原告，原告則遲未派員進行搶修，原告只好僱工修繕，共計支付代墊修繕費用448,060元（被證60）。

⑵Ｅ50（湯彩妤、李節美）未解約，惟因原告迄未就房屋

瑕疵進行修繕，致拒絕給付買賣價金尾款，被告提起訴訟（台灣台南地方法院88年度重訴字第18號），經法院囑託台灣省土木技師公會進行鑑定（被證61），並於88年10月14日、88年12月21日、89年１月20日現場會勘，鑑定結果，存有下列瑕疵：

①樓梯扶手部分：46,000元。

②ＲＣ墻施工孔未依原設計材質補築：60,000元。

③四樓水電管置於地坪上：60,000元（水電部分）。

④污水排氣管未施作：40,000元（水電部分）。

⑤三、四樓房間門未施作：20,000元。

⑥四樓兩只落地窗破裂：26,000元。

⑦磁磚及花崗石多處膨拱：

 磁磚部分：125,000元。

 花崗石部分：25,000元。

以上第３、４項屬水電部分共計100,000元，其餘屬於土木部分，此部分瑕疵修繕費用，業經台灣台南地方法院88年度重訴字第18號判決，已由承購戶應給付價金尾款中扣減，屬於被告之損害，應由原告賠償，共計302,000元。

⒍原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害：

⑴依被告與承購戶所簽訂第二期（Ｅ區）房地預定買賣契

約書第６條第１項規定：「本約房屋興建工程以85年６月30日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。乙方應於預定完工日期前依台南市政府工務局所核發（83）南工造字第1151號建造執照暨施工圖說為施工標準以取得建物使用執照，並儘速申請接通水電，於接通水電之日起10日內訂定期限通知甲方辦理交屋。如實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方未於接通水電之日起10日內通知甲方辦理交屋，每逾１日乙方應按甲方實付價款千分之１計算違約金付予甲方」。惟簽訂買賣契約後，應承購戶要求變更外觀材質，完工期限則合意展延至85年８月20日。惟，由於原告施工進度延宕，且工程品質不良及混凝土結構強度不足，及至85年８月20日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第６條第１項之規定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之１計算之違約金。之後，更因混凝土強度不足，遲未能取得使用執照，遂引發承購戶對施工品質強烈不滿，導致承購戶紛紛解約。最後共58戶解約退屋，另２戶未解約，造成被告嚴重損失。

⑵第二期58戶解約退屋部分之處理：

①E02、E04、E05、E12、E13、E15、E17、E19、E21、

E22、E24、E25、E28、E32、E33、E35、E41、E43、E45、E47、E48、E52、E56、E60、E01、E14、E57、E58、E03、E30、E49、E39、E16、E10、E46、E08：

（詳見文化新城第二期解約退屋部份償金額統計表，編號１至36）依據被告86年１月16日土開南字第95202027號函辦理。

賠償內容：

利息：依已繳價款計息至86年２月15日、年息7％。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之１計算，自85年８月20日至86年２月15日，共179日。

②E59、E07、E20、E42、E23、E40、E09、E51、E54、

E11、E36、E06、E55、E18、E29、E44、E37、E38 、E53、E27、E31、E26：（詳見文化新城第二期解約退屋部份償金額統計表，編號36至58）依據被告86年６月19日土開南字第95202189號函辦理。

賠償內容：

利息：依已繳價款加計利息。

遲延違約金：依已繳價款每日千分之１計算，自85

年８月20日至85年６月15日，共299日，另增加賠償房地總價3.5％。

綜上，被告賠償第二期58戶解約退屋承購戶之遲延違約金，共計44,715,350元，計算式：36,985,950元（按日計算部分）＋7,729,400元（總價3.5％部分）=44,715,350元，係屬可歸責原告事由致被告所受之損害，應由原告負賠償責任。又，被告與第二期承購戶協商解約退屋賠償內容之公函，詳如（被證62），各承購戶依解約退屋賠償條件向被告領取解約賠償款項，有第二期承購戶解約同意書、被告支出傳票、退屋還款蓋領明細可憑（被證64）。

⑶第二期２戶未解約部分之處理：

①E34錢冠仁（詳見文化新城第二期未解約部分賠償金

額統計表，編號１）依據被告87年12月17日仁客字第96401651號函辦理（被證63）。

賠償內容：

遲延違約金：以房地總價16％賠償（該承購戶不得另請求房至瑕疵修繕費用）。

②E50湯彩妤、李節美（詳見文化新城第二期未解約部

分賠償金額統計表，編號２）依據台灣台南地方法院88年度重訴 字第18號民事判決。

賠償內容：

賠償工程瑕疵：402,000元（土木部分302,000元，水電部分100,000 元）。

遲延違約金：1,584,720元（依法院判決）。

以上被告賠償未解約之２戶承購戶，其中工程瑕疵賠償總計302,000元；遲延違約金總計3,256,720元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵，係屬可歸責原告事由，致生被告損害，應由原告負賠償責任。

⒎原告應給付關於混凝土強度之鑑定費用：

⑴由於承購戶對原告施工品質之爭執，推由Ｅ45、Ｅ50、

Ｅ60三戶申請台灣省土木師公會鑑定混凝土強度不足之爭議，經於85年７月30日進行鑑定，鑑定費用150, 000元，被告已支付該項費用。其次，被告另申請台灣省土木技師公會鑑定，經於86年５月３日進行鑑定，鑑定費用100,000元。再者，經台南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定，鑑定費用996,362元，已由被告支付。以上三次鑑定，鑑定費用合計1,246,362元，係可歸責於原告施工品質不良所致，應由原告負擔鑑定費用。

⑵經被告以87年１月９日仁開字第96301028號函（被證65

）檢附收據，通知原告，原告迄未給付。嗣被告以87年２月14日仁開字第96301060號函（被證66），再度通知原告，仍未給付。

⒏第二期（Ｅ區）小結：

⑴原告應依工程合約第６條之規定，負完工逾期之違約責任，應給付逾期違約金123,596,553元。

⑵原告應賠償被告因給付第二期58戶解約退屋承購戶違約金之損害，共計44,715,350元。

⑶原告應賠償被告因給付第二期２戶未解約承購戶違約金之損害，共計3,256,720 元。

⑷原告應給付第二期工程瑕疵修繕費用，Ｅ50計302,000

元，及被告代墊滲水等瑕疵修繕費用，計448,060元，共計750,060元。

⑸原告應給付關於混凝土強度鑑定費用，共計1,246,362

元。以上第二期部分，原告應給付或賠償被告之金額，總計173,565,045元。被告主張抵銷本件原告之請求。

（四）關於原告94年８月１日準備書㈠狀部分⒈查，依兩造所簽訂第一期及第二期工程合約（除數額及日

期不同外，其餘內容均相同）第28條「合約附件」，包括：㈠合約補充條文、㈡包商工程報價明細單（包括單價分析表）、㈢工程招標公告、㈣工程投標須知、㈤工程開標情形記錄表、㈥施工總則、㈦施工說明書、㈧設計圖、㈨工程承攬勞工安全衛生注意事項。以上附件，均作為契約之內容，此為兩造所不爭執 之事實。經查：

⑴依系爭工程之「工程招標公告」（被證67），其中第

㈣「洽購圖說」規定：「‧‧‧向本分處出納人員繳納圖說工本費後向工程課領取圖說、標單」；第㈦規定：「附註：餘詳投標須知及有關招標文件」。

⑵其次，依系爭工程之「工程投標須知」（被證68），其

中第３條「領取圖說」規定：「凡合於本工程招標公告所規定投標資格有意參加投標之廠商，依照本工程招標公告規定申購圖說方式，於規定時間內，向本分處以不具名方式申購包括招標公告、投標須知、契約草稿、施工說明書、標封、空白標單、印鑑紙、切結書等招標文件及設計圖（以上簡稱圖說）」。由此足證，原告在參與投標之前，業已取得「投標須知」、「契約草稿」（除數額及日期空白外，其餘內容均與正式簽訂之契約條款相同）等文書。原告已有機會充分瞭解若投標得標後所簽訂之契約內容。因此，關於兩造工程合約所約定：第６條：「逾期違約金：乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期壹日，按工程承包結算總價千分之二按日積算。」；第18條第一項「驗收程序」：「‧‧‧㈢經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。㈣於甲方驗收合格與承購戶複驗完成前，房屋內所有設備乙方應負保管之責，如有遺失或損害應負責補足或修復，乙方不得異議，該保管期限以甲方派員驗收合格日起三個月為限。」；第18條第４項「驗收處理」：

「‧‧‧㈢驗收不合格部分，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之‧‧‧」等規定，在原告投標之前，均已充分瞭解。

⑶尤其，「工程投標須知」第14條「工程期限」及第15條

「付款辦法」，當為參與投標廠商最注意之事項。依工程投標須知第14條第３項規定：「逾期違約金：工程逾期完工應繳納違約金，每逾限期一日，按承包結算總價千分之二按日積算」，已載明「逾期違約金」之計算。依第15條第２項規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清，‧‧‧」，已載明「末期付款」應俟工程全部完工並經承購戶複驗合格。易言之，「逾期違約金」及「經承購戶複驗合格」之約定，早已明定於「投標須知」第14條、第15條，並非兩造正式簽訂契約時，被告才臨時增加該項條件。

⑷綜上，系爭工程之招標文書係公開供大眾購買，全部契

約條件對參與投標及得標者均一律適用，且欲投標者對契約條件亦均有機會充分瞭解，而後自由決定是否參與系爭工程之投標。準此，原告於本案爭訟後，才主張工程合約第６條及第18條之規定顯失公平，應屬無效云云，尚不足採取。

⒉原告援引民法第247條之１之規定，主張兩造所簽訂之工

程合約第６條、第18條、第27條之約定，應屬無效云云，顯係刻意曲解。經查：

⑴兩造所簽訂之「工程合約」，文書雖由被告製作，提供

兩造簽訂，惟僅限於得標工程之原告才有簽約之機會，並非提供任何不特定人簽約，且合約條款亦經原告於投標前已事先審閱、瞭解，因此，尚難謂系爭工程合約係「附合契約」或「定型化契約」。

⑵按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之

契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之１第２款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」，最高法院91年度台上字第2336 號判決參照（被證69）。又，按「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」，最高法院93年度台上字第710號判決參照（被證70）。

⑶惟查，原告參與投標系爭工程而得標、簽約，對於工程

合約及附件所規定雙方權利義務，於投標前即已知悉，而仍自由決定投標，並無所謂契約條款為原告「所不及知或無磋商變更之餘地」之情形；且原告可自由決定是否投標，非經濟弱勢之一方，原告不參與本件工程之投標，亦可參與其他工程之投標，無所謂「居於經濟弱勢之一方無締約之可能而忍受不締約之不利益」之情形。準此，原告所指各情，尚非定型化契約應受衡平原則限制之事由，本件並無適用民法第247條之１規定之餘地。

⑷綜上，原告以附合契約之原理，主張系爭工程合約第６

條、第18條、第27條之約定，應屬無效云云，尚不足採取。又，本件被告依工程合約主張權利，並未適用工程合約第27條第１項之規定，尚無爭議，併此敘明。

⒊原告主張：「行政院公共工程委員會就工程採購契約訂

頒範本，其中第17條載明：『遲延違約金係每日千分之一，而且未完 全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履 約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金』、『逾 期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之百分 之20為上限』‧‧‧，本件被告片面規定逾期違約金每日高達 千分之二，且係以工程總金額計算，又無上限，顯失公平，對 原告重大不利益，應屬無效，至少應酌減至工程採購契約範本 所規定標準及上限」云云。惟查：

⑴政府採購法於87年５月27日施行。行政院公共工程委員

會所製作之「工程採購契約範本」（被證71），係以適用「政府採購法」之採購契約為對象，且僅係提供政府機關與廠商簽訂採購契約，擬訂契約條款時之參考範本而已，但採購機關與廠商間之權利義務，仍應以實際簽訂之契約內容為準。易言之，上開「工程採購契約範本」尚難作為規範採購機關與廠商間權利義務之認定依據。

⑵兩造簽訂系爭第一期（Ｆ區）及第二期（Ｅ區）工程合

約之時間，分別為83年10月11日及84年１月13日，均在政府採購法施行之前，自無從適用原告所稱「工程採購契約範本」。易言之，行政院公共工程委員會雖為因應87年５月27日政府採購法之施行而製訂「工程採購契約範本」，以供採購機關參考，惟原告尚難以該項「工程採購契約範本」而片面主張改變兩造所簽訂工程合約之權利義務，即甚顯然。

⑶況，以原告所提「工程採購契約範本」第17條第１項「

遲延履約」之規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之１（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之１（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。」，亦載明「機關得於招標文件載明其他比率」，而非強制一律每日依契約價金總額千分之一。因此，兩造間就工程合約第６條約定按日千分之二計罰違約金，屬兩造之合意，至於兩造雖未約明違約金上限，此乃該項約定是否適用民法第252條規定酌減之問題。

⒋原告主張：「‧‧‧契約第18條規定原告於驗收前即應出

拋棄法定抵押權切結書，又規定被告驗收合格後，原告須會同被告與承購戶辦理交屋手續，並以被告之承購戶提出整修項目修 繕完成並出具房屋點交切結書方視為複驗完成，又規定原告在 複驗完成前，應保管房屋內所有設備，被告顯然利用此附合契 約條款加重原告之責任並使原告拋棄法定抵押權，並顯失公平，應屬無效」云云。惟查：

⑴本件兩造之爭執，並不在於原告是否於驗收前出具拋棄

法定抵押權切結書，及在承購戶複驗完成前，是否負責保管房屋內所有設備之問題。

⑵關於「需經承購戶複驗完成」乙節，依「工程投標須知

」第15條第２項「付款辦法」規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清。」，足見「需經承購戶複驗完成」，為原告投標簽約時所預知之驗收及付款條件，並非被告於簽約時臨時增加之限制，自無片面加重原告責任可言。

⒌原告主張：「‧‧‧契約第18條第４項第㈢款規定驗收不

合格，被告應於原告指定期限內修復，倘有逾期，則依契約第６條規定，以逾期違約處理之云云，此一規定顯係加重原告責任，並與契約第５條已明文約定『完工』，並非以取得使照或複驗無瑕疵為條件，況且縱驗收後認應修補者，應係瑕疵擔保或修補之問題而非遲延，被告竟以附合契約而加重原告之責任，並使原告蒙受不利，顯不公平，故此條項，應屬無效。」云云。經查：

⑴關於系爭工程合約第５條所約定之「完工」，被告並未主張以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為條件。

⑵依兩造工程合約第18條第４項第㈢款約定：「驗收不合

格部分，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第６條規定，以逾期違約處理之」，係兩造合意簽訂之修繕逾期罰則。易言之，經被告初驗之後，發現有不合格部分，被告已給予原告修復之機會及期限，而原告仍拒不修復，致生「逾期」之問題，並非一經初驗發現不合格，立即處以違約罰則。且，工程合約第６條及第18條之違約罰則，於原告購買圖說及標單時所取得之「契約草稿」即已載明，為原告所得預知，因此，原告主張兩造合約第18條第４項第㈢款，係被告以附合契約而加重原告責任云云，顯係誤解。

⒍原告主張：「揆諸投標須知第15條第２項約定：『末期付款

應俟工程全部完工，經承購戶複驗合格，承包商辦妥保固保證手 續，建築工程並應領得使用執照，‧‧‧尾款一次付清』云云，亦足證『工程全部完工』並非以『承購戶複驗合格』、『領得使用執照』為其內涵或條件，本件原告確皆在契約期限內完工，並無違反契約第５條完工期限之遲延情事」云云，被告否認之。經查：

⑴「工程投標須知」第15條第２項，係針對「末期付款」

而約定「應俟工程全部完工經承購戶複驗合格‧‧‧」，作為原告請求給付工程尾款之條件，此與工程合約第５條所約定之「完工」，完全無涉。且，被告亦未主張須以「領得使用執照」、「承購戶複驗合格」為工程合約第５條「完工」之要件。

⑵就第一期（Ｆ區）工程部分，被告係主張原告已符合工

程合約第５條之「完工」，但經初驗不合格部分，原告未依限如期修繕，而依工程合約第18條第４項第㈢款並適用第６條之約定，主張原告應給付瑕疵修繕逾期違約金（詳見被告94年７月７日答辯㈠狀第９頁至第12 頁），並非主張依第５條及第６條未如期完工之逾期違約金。其次，就第二期（Ｅ區）工程部分，被告則主張原告於85年５月23日（恰為完工期限當天）申報完工時，依當天「監工日報表」之記載，全部累計僅完成工程進度百分之83.92，並不符合工程合約第５條之「完工」，而主張依工程合約第６條計罰逾期完工違約金（詳見被告94年７月７日答辯㈠狀第29頁至第33頁）。易言之，以上被告所主張之兩種違約金，均與「領得使用執」及「承購戶複驗完成」無關。

⒎原告主張：「至於合約第18條第４項第㈢款，不但係投標

須知中所無，而且同條項第㈡已有扣款驗收之特別約定，原告自無遲延可言」云云，被告否認之。經查：

⑴依工程合約第18條第４項第㈢款之約定，雖未載明於「

投標須知」，惟依「投標須知」第３條規定，原告向被告領取圖說時，已同時取得「契約草稿」可供事前審閱，而由工程合約草稿第18條第４項第㈢款之規定，原告已可預知該項條款，將作為正式簽約時之契約內容。

⑵又，工程合約第18條第４項第㈡款固約定：「驗收結果

，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。唯驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：⒈如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。⒉如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價拆半計算扣減金額。」惟查，該項驗收處方式，原則上係「如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準」。例外情形才為「唯驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者」時，才依扣減結算工程總價之方式處理。況本件第一期工程完工後，經被告初驗而列出工程瑕疵（詳如被證28號），缺失情形嚴重，並非「差值無多」或修繕顯有困難，自應依約定由原告負責修繕至合格為準。原告主張因有第18條第４項第㈡款「扣款處理」之約定，故原告未依限修繕瑕疵，並無遲延云云，顯係誤解。

⒏原告主張：「本件原告所完成工程並無水泥強度不足之情

事，更無任何結構安全虞慮，‧‧‧契約中混凝土品質控制處理要點第１條第㈢項第４項及第４條已有特別約定，而且可扣款處理，並非遲延」云云，被告否認之。經查：

⑴依合約後附「混凝土品質控制處理要點」（被證72）第

１條第㈠款規定：「預拌混凝土除由預拌工廠保證其品質強度外，於澆鑄施工時，應按合約施工說明書規定製作試體‧‧‧作抗壓強度試驗‧‧‧」，足見「混凝土品質控制處理要點」係針對「施工前」之混凝土試體試驗，並非針對已施工完成後之混凝土結構體進行試驗，易言之，預拌混凝土車抵達工地，原告在施工前即須先取樣製作試體，試體並需經28天養護後，以備試驗。惟原告取樣後，其餘預拌混凝土即可供進行澆灌，並不必等待28天後之試驗結果。而混凝土施工後之強度，原則上應與送驗之試體相同，但若施工過程中之搗實作業及養護作業，不夠徹底，將會影響完工後之混凝土強度。⑵本案第二期工程之混凝土強度不足之爭議（詳見被告94

年７月７日答辯㈠狀第26頁至第29頁），係建築後之鑽心抽樣檢驗，與混凝土澆灌前之試體試驗不同，且既經專家鑑定認為混凝體強度不足，並影響房屋使用執照之取得時程，造成承購戶解約退屋，對被告已造成嚴重損害，自不待言。

（五）Ｆ區（第一期）、Ｅ區（第二期）共同部分：⒈被告總公司業於94年12月間遷移至台南市○區○○路○○號，合先陳明。

⒉原告援引鈞院90年度訴字第1042號台糖公司訴請承購戶Ｆ

27黃義銘給付價金尾款事件中所稱：「原告（台糖公司）業於85年８月19日將被告所購買編號Ｆ27之房屋交付被告使用，被告並已遷入居住使用，且系爭『文化新城』第一期房屋，於85年５月16日取得台南市政府工務局所核發

（85）南工使字第0876號使用執照，並接通水電後，原告（台糖公司）為便利承購戶及早使用房屋，於85年６月間

起辦理交屋手續，並接續辦理房 屋所有權保存登記作業，‧‧‧」等情，據以主張：「‧‧‧由被告自承本件工程Ｆ區原使用執照於85年５月16日取得，並於85年６月辦理交屋之事實可證，本件工程被告已辦理驗收合格，蓋依兩造所簽訂之工程合約第18條第１項第３款規定：『經甲方（即被告）驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續‧‧‧』，即被告驗收合格始得辦理交屋，故被告指摘原告所承作本件土木工程，未經被告驗收合格，完全不實。」云云（原告準備書㈡狀第

２、３頁），被告否認之。經查：⑴Ｆ區工程申報完工後，被告即按工程合約規定會同進行

工程驗收（初驗）手續，經驗收結果發現有甚多缺失，被告隨即以85年１月30日土開南字第953020103號函通知原告（被證27），請原告就被告初驗階段所提出之各項工程瑕疵（被證28），限期改善瑕疵。由於Ｆ區初驗工程瑕疵甚多，且原告下包廠商發生財務周轉不靈問題，致工程被迫停頓（約85年２月至85年４月間），俟原告下包廠商問題解決復工，距Ｅ區工程之預定完工日期（85年５月23日）已非常迫近，且Ｅ區土木工程許多工項尚未完成施作（按：及至85年５月23日，Ｅ區土木工程進度為83.92％），因此原告已無力兼顧，遂致Ｆ區工程初驗後，房屋瑕疵之改善進度緩慢。

⑵被告與Ｆ區承購戶間預訂房地買賣契約所約定交屋日期

為85年２月28日，惟直到85年５月16日取得使用執照時，已逾交屋期限甚久，且由於原告一直無法將初驗缺失徹底改善完成，工程驗收作業也一直未經初驗合格，被告為避免承購戶依約要求之逾期交屋違約金額與日俱增，迫於無奈，雖原告就工程瑕疵尚未完成修繕，即工程初驗尚未合格，但被告仍於房屋接通水電後，先行通知承購戶分批辦理交屋手續，但因房屋瑕疵甚多，大部分承購戶均不願交屋。嗣承購戶要求委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果被告賠償承購戶工程瑕疵扣款（土木部分）每戶529,288元，根本未完成承購戶複驗程序（詳被告94年７月７日答辯狀第12頁至第16頁）。

⑶Ｆ區房屋固於85年５月16日第一次取得使用執照，惟主

管機關關於發給使用執照之審核作業，僅就房屋結構、格局、中庭等要項是否符合建造執照之設計圖說進行查驗，因此，房屋取得使用執照，與初驗之工程瑕疵，於取得使用執照之前，是否已改善完成，並無任何關聯。其次，被告固於85年６月間起陸續辦理交屋手續，但並非於85年６月間即全部交屋完畢，且不表示初驗之工程瑕疵，均於85年６月前已改善完成。

⑷準此，本件原告以房屋取得使用執照及被告進行交屋手

續之事實，據以主張Ｆ區工程於交屋前業由被告驗收合格乙節，顯係曲解。

⒊原告主張：「本件工程各樓層施工完成均由被告駐場監造

人員及被告委派之建築師監造驗收合格後，再申請市政府工務局建管課派員複驗合格，最後於請領使用執照時，更由上述查驗人員作最後之總驗收合格後，方得以核發使用執照，故被告指摘原告所承作本件土木工程，未經被告驗收合格，完全不實」云云（原告準備書㈡狀第３頁）。經查：

系爭房屋建造過程中之工程作業查驗，可分為二個階段：

①主管機關之查驗：

台南市政府工務局建管課為主管機關，建築物起造前應先由建築師向台南市政府工務局建管課申請建築執照，建築執照取得後，即向台南市政府申報開工，經開工核可後即可辦理開工。嗣各樓層結構施工完成後，經建築師監造認可，並由台南市政府工務局建管單位現場勘驗，經核對建築執照，符合相關規定後，即可辦理申領使用執照作業手續。提出申請核發使用執照後，台南市政府工務局建管單位再依建築執照及相關法規規定，辦理現場勘驗，經丈量尺寸及安全符合規定後，始核發使用執照，以上係主管機關就為核發使用執照所作的勘驗，並非原告所稱之總驗收。在此階段，室內裝修情形並非主管機關查驗之範圍。

②依據工程合約辦理完工驗收：

依兩造工程合約第18條第１項第㈢款規定：「經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。」工程合約第18條第４項第款規定：「驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。」其次，依第18條第４項第款規定：「驗收不合格部分，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第六條規定，以逾期違約處理之」。

綜上，原告以主管機關已核發使用執照乙情，據以主張系爭工程業由被告驗收合格云云，顯係誤解。

⒋原告主張：「‧‧‧其他退屋後，被告又重新另售各戶（

Ｆ區有44戶，Ｅ區有58戶，計102戶）出售後並無任何瑕疵，為何該102戶無任何瑕疵賠償問題？蓋因原告完全配合被告、監造單位及承購戶之要求整修並修繕至各方均複驗接受，並有承購戶之點收單可資證明，由此可證被告指原告所承作本件土木工程，未經承購戶複驗合格云云，未完成複驗程序云云，虛偽不實」云云（原告準備書㈡狀第４頁）。經查：

⑴Ｆ區工程申報完工後，因工程初驗結果發現缺失甚多，

及於85年５月16日取得使用執照，旋於85年８月９日又被台南市政府工務局註銷使用執照；另Ｅ區工程則因原告延宕而逾期完工，及房屋結構體混凝土強度不符設計規定，使用執照延遲無法取得，致使被告與承購戶間依買賣契約約定之交屋日期延宕，逾期交屋之違約金額與日俱增，被告迫於無法依約交屋，乃分別依辦理退屋期間所提出賠償條件，同意承購戶解約退屋，累計Ｆ區60戶退屋44戶、Ｅ區60戶退屋58戶，合計退屋102戶。

⑵該102戶退屋時，並未以工程瑕疪之名義作為賠償條件

，而是依據被告與承購戶間買賣契約規定，逾期按日千分之一賠償違約金，及退還承購戶所繳之自備款及給付利息等方式處置（詳如被告94年７月７日答辯狀附表四及附表六）。其次，該102戶退屋之後，經使用執照取得、接通水電，就驗收缺失稍加整修後，被告改以成屋買賣「現況交屋」方式，於88年間起大幅降價（平均降幅達２至３成）重新推案銷售，致被告損失慘重。

⑶原告所稱承購戶之點收單，實以上述「現況交屋」降價

方式處置，並非由原告修繕至承購戶複驗合格，且房屋滲漏水瑕疪仍然甚多，多數房屋於交屋後多年及少數甚至目前，仍均由被告繼續修繕處理。

⑷綜上，該102戶退屋部分，重新銷售交屋當時並非已全

無工程瑕疵，因此原告對被告仍負有修繕瑕疵之賠償責任。

⒌原告主張：「本件工程施工期自83年至85年間，（Ｆ區於

83年11月18日開工並於84年12月31日完工，Ｅ區於84年１月20日開工並於85年５月23日完工）之所有作業均極為正常，或有工程進行中之合理爭議，但絕無法解決之爭議，否則被告早已依合約第23條第２項第款規定而終止合約，亦即原告如有被告臨訟指摘之重大過失，被告早應已於施工過程中終止合約了，‧‧‧」云云（原告準備書㈡狀第５頁）。經查：

⑴兩造工程合約第23條第２項固規定：「‧‧‧因乙方

即原告）之違約而終止合約：㈠如乙方有下列約違行為，經甲方（即被告）通知限期改善而仍未照辦，或因乙

方破產，或共他特殊情況，甲方認為乙方已喪失履行合約之能力，且保證人亦未能代為履行合約時，甲方得不經任何法律程序，通知乙方終止合約，將本工程收回自辦或另招商承辦，一經通知，乙方應即照辦，不得異議。⒈未能依約開工，或開工後無故全面停工者。⒉施工進度落後甚多，顯然不能如期完成者。⒊偷工減料、施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符，拒不改善或不聽指揮，情節重大者‧‧‧」。

⑵原告之下包廠商於85年１月底起發生財務問題，該下包

眾多協力廠商逕向被告抗爭，請求協助解決，以致工程暫時停頓。依合約精神被告理應給予原告解決問題之機會，原告當時也指派公司高層及３位律師積極參與協調解決，由於原告未拒絕協調解決處理，且關於逾期完工，或完工後之工程缺失，均宜由原告積極改善，不宜貿然依合約第23條規定終止合約，否則清算原告（包含原告下包協力廠商）已施作工程介面及重新發包作業，更是曠日廢時，將使被告因逾期交屋而賠償給承購戶之損失增大，且是否終止合約，本係被告得權衡利弊而決定，尚非一有工程合約第23條第２項之事由，被告即必須終止合約。

⑶準此，原告以被告未依工程合約第23條第２項規定，終

止兩造工程合約，據以主張原告施作之工程並無缺失云云，尚不足採。

（六）Ｆ區（第一期）工程部分⒈原告主張：「被告所提工程基本資料中有關完工日期被告

承認展延至84年12月31日，工程結算金額依兩造合約第８條結算總價之計算規定：「‧‧‧㈡本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量，依合約單價結算總價‧‧‧」，工程結算金額被告亦承認為173,278,354元（由被告之答辯既承認已結算，亦可證明上述被告陳稱本件工程未經驗收顯為矛盾不實），工程尾款被告承認金額未付為38,041,510元。」云云（原告準備書㈡狀第７頁）。

經查：

⑴依兩造工程合約第18條第１項「驗收程序」之規定：「

㈠驗收前準備：工程完工時，乙方應將甲方供應設備及剩餘材料繳還甲方，並將工程範圍內環境徹底清理後，再向甲方提出竣工報告，同時提供貸款金融機構所需拋棄法定抵押權切結書及印鑑證明等有關文件（如承購戶自覓行庫貸款時，亦比照辦），乙方不得異議。一切文件齊全後，甲方再依行政程序派員驗收。㈡‧‧‧㈢經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。」等語。其次，依工程合約附件「工程投標須知」第15條第２項規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清，‧‧‧」。由以上兩項規定，足證本案所謂「驗收完成」，應包括被告之初驗合格及承購戶之複驗合格，且原告請領工程尾款尚應辦妥保固保證手續。

⑵Ｆ區工程於84年12月31日申報完工，經被告初驗結果，

發現工程尚有諸多缺失（詳如被證27、28），被告通知原告限期改善，原告並未如期改善，已如前述，易言之，Ｆ區工程雖曾經進行初驗手續，但並未經過初驗合格。之後承購戶紛紛解約退屋共44戶，根本未進行承購戶之複驗；另未退屋之16戶，亦未經承購戶之複驗，而係被告以賠償瑕疵修繕費用之減價方式處理。因此，本件工程並未完成被告初驗及承購戶複驗之驗收程序。由於本件工程並未完成驗收程序，故兩造亦未進行工程款之最後結算作業。

⑶被告於94年７月７日答辯狀（第４頁）所稱：「工程結

算金額‧‧‧」，並非雙方之結算，而係被告依已施作工項而計算工程金額，尚應扣除原告對被告應給付之瑕疵修繕損害賠償及違約金，如有餘額，才是被告應給付之工程尾款。

⑷依原告起訴狀所附〈原證４〉之被告93年３月29日仁德

二空郵局第17號存證信函，已表明：「有關貴公司承攬本廠台南市○○○段四樓透天住宅新建工程（Ｅ、Ｆ區）土木部分，因該兩案均未依其工程合約書之相關規定履約，致使本公司蒙受巨額損失計新台幣２億1433 萬9588元整，而本公司凍結貴公司之應付未付工程款計新台幣9551萬2937元整主張抵銷外，並依規定向履約保證銀行要求逕付履約保證全額總計新台幣3225萬元整，尚不足新台幣8657萬6651元整，請於93年４月30日前向本廠繳納。」等語，並隨函上「求償金額計算明細表」，足見本案並未經兩造進行結算手續，否則原告應執有雙方共同會簽之「工程結算明細表」為憑。原告所指本件工程結算金額173,278,354元，係未扣除本件被告對承購戶支付逾期交屋賠償損失及原告逾期完工違約金等應扣款部分，被告業於93年３月29日存證信函已明述。

⑸原告謂：「由被告之答辯既承認已結算，亦可證明上述

被告陳稱本件工程未經驗收顯為矛盾不實」云云，惟本件工程未經完成初驗合格及承購戶複驗之手續，已如前述，且被告單方面計算已施作工項之工程總價，以供被告主張扣款、抵銷及求償之依據，尚難即認為兩造間已完成結算，尤不得以被告該項計算作為，而推認本件工程業已通過被告驗收而毫無瑕疵及違約情事，即甚顯然。

⒉原告主張：「84年12月31日完工後，被告並承認即依兩造

合約第18條完工驗收規定辦理驗收，足證原告確已完工，本件合約並無約定取得使用執照始算完工（請參酌準備書一狀），被告卻辯稱發現未施作及缺失甚多云云，惟此為被告自行編撰與事實不符。」云云（原告準備書㈡狀第８頁）。經查：

⑴關於Ｆ區工程，被告並未抗辯原告逾期完工，被告亦未抗辯原告必須取得使用執照始算完工。

⑵惟兩造工程合約第６條所謂「工程完工」，係指營造廠

商依設計圖說所要求之工項進行施工完成而言。至於施工品質是否符合標準及是否有缺失，則屬於工程合約第18條第４項第㈢款所規定初驗後應依限改善工程瑕疵之問題。易言之，「工程完工」與「改善初驗所發現之瑕疵」，兩者顯不相同。因此，原告所稱「84年12月31日完工後，被告並承認即依兩造合約第18條完工驗收規定辦理驗收，足證原告確已完工」乙節，不無故意誤導之嫌。

⑶被告並未抗辯Ｆ區工程必須取得使用執照始算完工。但

工程「完工」與被告初驗及承購戶複驗合格，係屬兩回事，不可混淆。本件工程雖經初驗，但瑕疪甚多，因原告因素而改善緩慢，致工程一直未經被告初驗合格。當使用執照取得時，被告迫於交屋逾期違約之壓力，將工程初驗瑕疵改善及承購戶交屋複驗一併進行。原告雖以〈原證29〉之備忘錄通報85年７月22日完成８戶（Ｆ

35、Ｆ58、Ｆ31、Ｆ47、Ｆ46、Ｆ14、Ｆ17、Ｆ11 ）、85年８月21日完成10戶（Ｆ２、Ｆ10、Ｆ18、Ｆ22、Ｆ19、Ｆ26、Ｆ27、Ｆ29、Ｆ40、Ｆ50）、85年８月30日完成10戶（Ｆ３、Ｆ７、Ｆ43、Ｆ44、Ｆ45、Ｆ48、Ｆ49、Ｆ52、Ｆ56、Ｆ59）之初驗瑕疵修繕工作，合計共28戶，惟此僅係原告片面通報，但仍未經承購戶複驗合格，由此可證，至少截至85年８月30日止，另32戶仍未改善完成。

⑷由於原告未積極將初驗瑕疪改善，以致拖延交屋時程，

引起承購戶不滿及抗爭，經被告與承購戶協調及通知原告（被告94年７月７日答辯狀第12、13頁），並於86年１月19日委託台灣省土木技師公會進行瑕疪鑑定，並於86年７月11日提出鑑定結果（被證39），其中土木部分平均每戶瑕疪仍需要529,288元修繕費用才能改善完成。之後，86年12月９日原告以(86) 聯鋼字第551號說明所鑑定６戶（Ｆ４、Ｆ13、Ｆ16、Ｆ21、Ｆ25、Ｆ36）已修繕完成，其他各戶仍未改善，由此可證原告施工品質不良，初驗瑕疪之改善作業緩慢甚明，不容原告卸責。

⒊原告主張：「被告答辯一狀檢附之〈被證23〉，被告函請

台南市政府工務局協助處理請領使用執照有關困難事項中，被告明白表示：『申請使用執照待解決困難，第一期工程（即本件Ｆ區）：⒈樓梯設置扶手後部分淨寬不足，本廠除發包重新施作‧‧‧。⒉本案於85年５月16日領取使用執照後，本廠即辦理交屋且有15戶完成交屋遷入‧‧‧』；更證明本件使用執照被註銷又再度申領主要乃樓梯扶手淨寬不足之問題與工程瑕疵改善完全無關（否則不可能有15戶完成交屋遷入），被告所稱：『‧‧‧嗣雖於85年５月16日取得使用執照，惟原告施工缺 失及瑕疵情形仍然嚴重。』云云，完全悖於事實，更不可採。 」云云（原告準備書㈡狀第９、10頁）經查：

⑴原告所稱：「本件使用執照被註銷又再度申領主要乃樓梯扶手淨寬不足之問題」乙節，並無爭執。

⑵原告所稱：於85年５月16日取得使用執照時，工程已無

施工缺失及瑕疵情形乙節，則係昧於事實。試問：若Ｆ區工程於85年５月16日取得使用執照當時，工程已全無施工缺失及瑕疵情形，則被證32至被證39所為何事？原告自己提出之原證29、原證38、原證39又所為何事？其理至明。

⑶關於〈被證23〉雖提及：「本案於85年５月16日領取使

用執照後，本廠即辦理交屋且有15戶完成交屋遷入‧‧‧」等語，惟〈被證23〉即被告87年２月５日仁開字第96301064號函，被告發文時間距85年５月16日取得使用執照之日期已將近２年，在此期間，被告陸續與承購戶協調，而終有15戶願意附帶賠償條件而完成交屋。準此，本件原告以「‧‧‧否則不可能有15戶完成交屋遷入‧‧‧」，而否認其工程缺失及瑕疵情形，暨逾期修繕之違約責任，殊不可採。

⒋關於樓梯扶手淨寬不足之爭議，原告主張：「本項樓梯扶

手施作，原告係完全依被告及其所授權委任之建築師指示完成施作，所謂淨寬不足之原因有二：⒈被告委任之建築師代表，指示原告將樓梯轉角改成旋轉形式施工所致，另依承購戶選擇依建築師事務所指示為美觀及實用方便計，而切結不以設計圖為準，亦可證非可歸責原告，⒉依被告提供之建築圖面所示樓梯間尺寸結構體淨寬75CM為不含粉刷厚度（參見原證13之合約施工補充說明規定本件工程粉刷層厚度每側1.5CM，兩側即為３CM），而建築法規規定樓梯淨寬為含粉刷層厚度，此依被告提供之建築圖及結構圖兩相比對即可證實」云云（原告準備書㈡狀第10、11頁）。經查：

⑴Ｆ區工程於85年5月16日領得使用執照，但因樓梯裝設

扶手之後，樓梯淨寬不足法規規定之75cm，承購戶向台南市政府反應樓梯淨寬問題，台南市政府工務局於85年８月19日以樓梯淨寬不符法規規定為由，註銷本案85年５月16日取得使用執照。經查，造成樓梯淨寬不足之原因，顯係原告未依現場樓梯結構體淨尺寸，先提出「施工大樣圖」，經建築師審核，卻僅以口頭詢問建築師派駐現場監造人員「樓梯扶手轉角採取何種型式」，該現場監造人員僅依審美觀點指示樓梯扶手轉角為「旋轉型式」，原告即貿然施工，殊與兩造約定不合。

⑵依合約附件「包商工程報價明細表」（被證73）第１頁

之「附註７」已載明：「標單內所列之項目，承包商須於施工前繪製細部大樣圖送交業主及建築師簽認，再據以施工」等語。易言之，原告於施工前即應考慮兩側樓梯牆面粉刷面厚度、階梯側面花崗石突出尺寸，用以調整扶手轉角旋轉寬度，使樓梯淨寬符合法規規定，如有施作困難，原告應即提出質疑。本案現場監造人員指示樓梯扶手轉角為旋轉型式，並無不妥。樓梯扶手淨尺寸75cm，並不因扶手轉角型式由「普通插角型」，修改成「圓弧轉彎型」，而有所不同。由於原告未依現場結構體尺寸製作施工大樣圖，先送建築師簽認，致樓梯扶手施作後之樓梯淨寬不足75cm，經承購戶向主管機關檢舉後，台南市政府建管單位現場勘驗，經丈量樓梯淨寬不符法規規定，而註銷使用執照，係為重大工程瑕疪，須改善後才能重新申領使用執照。

⑶原告所稱「建築圖面所示樓梯尺寸結構體淨寬75cm為不

含粉刷厚度，合約施工補充說明規定本件工程粉刷層厚度每側1.5 cm，兩側即為３cm，而建築法規規定樓梯淨寬為含粉刷層厚度」乙節，此乃原告推諉及誤導。查，依建築圖各樓層樓梯間結構體樑與牆兩側間最小淨尺寸分別１樓為164cm、２樓至４樓、頂樓為169cm，扣除上下兩座樓梯法定淨寬度150cm(每座75cm)，全棟最小彈性尺寸處１Ｆ尚有14cm，再扣除３cm粉刷層，仍有11cm寬可供施作樓梯扶手及轉角旋轉寬度，此由日後經修改而可以取得使用執照乙情可資佐證。原告係專業廠商，應有專業知識處理，所衍生錯誤自應由原告負責。

⑷依「營建工程施工說明書－總則」規定（被證74），其

中第八條圖樣及說明書規定：第項：圖樣如有線條不明或尺寸書寫不詳明，承包人應請監造人員加以解釋，或補給施工詳圖，然後按詳圖及監造人員之解釋辦理，不得擅自估量遽行施工。如因冒失從事致與原設計意不合時，應予拆除重做，不得藉口要求另加費用。第項：本施工說明書之文字涵義，應以監造人員之解釋為準，如有未詳盡之處，得由監造人員另加補充說明或在圖樣上另加附註。施工說明書及補充說明書與設計圖樣應互相對照使用，凡圖上已註明而未載於說明書者，或載於說明書而圖上未註明者，對本工程之實施均具同樣效率。⑸原告係甲級營造廠商，具有專業廠商能力，施工中對於

設計圖有任何疑問時，應依合約施工總則第八條規定請求補繪施工詳圖，然後按詳圖及監造人員之解釋辦理，不得擅自估量遽行施工。惟施工過程中，針對樓梯施作後可能發生淨寬不足之疑義，原告不曾提出疑義或要求監造人解釋，造成施工後樓梯淨寬不符法規規定之結果，導致使用執照被市政府註銷，無法如期辦理所有權移轉，致被告賠償承購戶違約金損失，係因可歸責於原告之事由，致生被告損害。

⒌原告主張：「被告所謂瑕疵修繕逾期違約金部分，被告所

舉〈被證26〉證明原告於84年12月31日申報完工（依合約規定無逾期）兩造就此並無爭執。被告所舉被證27、28，乃驗收過程必要手續，且為外觀之小瑕疵，與完工與否無涉。被告所舉被證29、30為雙方就瑕疵改善期限之來往文件，且被證30原告文件並非如被告所指：『‧‧‧係為原告之協力廠商發生財務問題被迫停頓』，而係使用執照已於84年12月初向建管單位申辦，而被告應負責提供卻未提供「消防設備會勘完成證明」，致建管單位因此不派員會勘，責在被告；蓋被告如不提供此證明，根本不可能取得使照。」云云（原告準備書㈡狀第19、20頁 ）。經查：

⑴本項爭點係工程合約第18條第４項第款：「驗收處

理、㈢驗收不合格部分，乙方（原告）應於甲方指定期限內修復或拆除重建完，倘有逾期，則依照本合約第６條規定，以逾期違約處理之。」之適用問題。易言之，兩造之爭議在於Ｆ區土木工程經初驗結果是否發現缺失？被告將初驗所發現之工程缺失通知原告，原告是否於期限內修復或拆除重建完成？⑵依〈被證28〉「Ｆ區土木部分驗收紀錄表」所載，初驗

日期自85年１月19日至85年１月26日止，經初驗所發現之缺失則分別「共同使用部分」及「Ｆ１至Ｆ60 」個別部分，包括未施作部分及已施作而品質有缺失之情形。初驗過程中，原告均派員會同，故原告人員當場已得知初驗之瑕疵，原告可隨時修繕。之後，被告復以85年１月30日上開南字第95302013號函（被證27）通知原告，謂：「貴公司承包本分處台南市○○○段4066 地號四樓透天住宅新建工程（Ｆ區），該工程目前正在初驗階段，所提各項工程瑕疵，貴公司均未迅予雇工改善，希文到二週內速完成改善工作。」等語。本件原告辯稱：「被告所舉被證27、28，乃驗收過程必要手續，且為外觀之小瑕疵，與完工與否無。」，惟依被證28號「驗收紀表表」所載各項，顯非如原告所稱「外觀之小瑕疵」而已，且不論是否為「外觀之小瑕疵」，原告仍負有修繕、補正之責任。

⑶被告將初驗結果通知原告，但因可歸責於原告之事由，

原告並未如期修繕或補正。本件原告辯稱：「被告所舉被證29、30為雙方就瑕疵改善期限之往來文件」云云。

查，被證29（被告85年２月８日土開南字第95302018 號函），主旨：「貴公司承包本分處台南市○○○段○○○○○號四樓透天住宅新建工○○○區○○○○○段各項工程瑕疵希速改善，以免肇致本分處逾期交屋，遭受損失」等語，再度函催原告應速改善工程瑕疵。之後，原告乃於〈被證30〉（原告85年２月16日聯鋼工字第081號函）表示：「‧‧‧已就貴分處所提工程瑕疵積極改善中，惟貴分處之『指定改善期限』請同意展延」；並於「說明二」，並表明「請求展延期限」之理由為：「‧‧‧惟因日前本公司協力廠商發生財務問題，工程被迫停頓，後經本公司全力協調才於自昨恢復施工，上述被迫停工事實非本公司所能完全掌控者，復因農曆春節已近２月份可工作天數不多，故懇請酌情依合約第10條規定展延改善期限至本案交屋前三日」等語。惟事實上，原告並未於預定交屋日85年２月28日前積極改善工程缺失。及至被告以85年４月15日土開南字第95302027號函（被證31）再度通知原告時，仍未完全改善。

⑷原告又稱：「且被證30原告文件並非如被告所指：『‧‧

‧係為原告之協力廠商發生財務問題被迫停頓』，而係‧‧‧」乙節，惟此項爭執，實可由〈被證30〉之「主旨」係：「‧‧‧指定改善期限請同意展延」及「說明二」之請求展延理由，即知原告係故意迴避其於函文中所稱「惟因日前本公司協力廠商發生財務問題」而發生延宕之事由。

⑸原告又稱：「被告應負責提供卻未提供『消防設備』會

勘完成證」乙節，經查，在使用執照申辦中，消防檢查遲未合格，其中原告所承作之「區間隔離」及「車道鐵捲門」未合格為主要原因之一，此情業於被告85年４月16日函覆不同意展延修繕期限之函文（被證31）之「說明三」，加以敘明。

⒍原告主張：「原告於85年７月22日完成８戶，85年８月21

日完成10戶，85年８月30日完成10戶之修繕並向被告報備（參見原證29），被告人員雖已驗收，卻於備忘錄上表示尚未點收（承購戶未點收），日後點收若有瑕疵尚須改進，由以上可知被告點收否完全視承購戶是否接受（承購戶稍有意見就不能驗收）」云云（告準備書㈡狀第20、21頁）。被告否認之。經查：

⑴關於房屋「需經承購戶複驗完成」乙節，依兩造工程合約

第18條第１項第㈢款規定：「經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具點交切結書後方視為複驗完成。」。其次，依「投標須知」第15條「付款辦法」第二項規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清。」，由此足證，經承購戶點驗交屋所提缺失，原告負有配合修繕之義務。因此，所謂「經承購戶複驗合格」，本即應視承購戶是否接受而定。

⑵依據營造業管理規則第九條規定，甲等營造業者設置之

專任工程人員應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照並有三年以上建築、土木工程經驗者，原告係為甲等營造廠，面對承購戶點交所提缺失，理應有能力改善，且本為其工程合約上之義務。

⑶本件原告並未能舉證證明承購戶所指瑕疵並不存在，又

豈能任意指為「承購戶稍有意見就不能驗收」，而推卸其修繕義務？⒎原告主張：「Ｆ區於84年12月31日如期完工，並於85年１

月31日會同被告辦理初驗，依據被告所提被證27，Ｆ區初驗記錄顯示每戶之瑕疵項目，均屬局部之小瑕疵，例如：

牆壁不平順、油漆有氣孔、粗糙不平滑、窗框縫隙未填補、踢腳板未作、天花板邊角不平整地板未清潔、花台未清潔、土質不平整、門鎖門止未裝、門框凹陷、搖窗機配件、紗窗未裝、格棡門電鎖未裝、樓梯未清潔、梯底梯側不平整、扶手未裝、硫化銅門未完 成等。依上述初驗瑕疵項目須要修整之費用「扣除因被告設計 顏色未確定而無法施作之硫化銅門（參見原證30-1），因承購 戶要求暫緩施工而無法施作之地磚、浴室（參見原證30-2）， 以及因非原告因素之樓梯淨寬不符法規而未施工之樓梯扶手部 分」，僅約佔合約總價款之１～２％。」云云（原告準備書㈡ 狀第21、22頁），被告否認之。經查：

⑴Ｆ區硫化銅門乙項，原告係以表面噴漆材質（原設計為

烤漆），運至現場裝設，經初驗結果發現表面粗糙，責令退回原廠重新處理，並不是被告設計顏色未確定而無法施作，〈原證30之１〉所稱被告應儘速決定顏色乙節，尚與事實不符。又，〈原證30之２〉之原告85年５月10日聯鋼工字第235號函雖指陳因配合客戶之要求而延遲修繕初驗瑕疵云云。惟依據〈原證30之２〉後附資料：承購戶Ｅ31吳世豪、Ｅ７謝素珍２戶，均屬第二期（Ｅ區）部分，與Ｆ區工程初驗瑕疵是否逾期修繕之爭議無關。Ｅ13程麗娟固提出切結書，惟Ｅ13屬第二期，亦與第一期無關。Ｆ８張文美之切結書，提出日期為「84年11月15日」，且切結內容已載明「‧‧ ‧在85年１月至２月底由營造廠負責施工完成‧‧‧」等語，並不影響原告就初驗瑕疵之修繕工作。

⑵由工程初驗所發現之瑕疵及台灣省土木技師公會所作瑕

疪鑑定報告可以得知，Ｆ區土木工程尚有許多缺失，致多數承購戶不願交屋。Ｆ區總戶數60戶，經83年10月推案，全部售出，惟於86年至87年間共有44戶辦理退屋，退屋後除房屋瑕疵外加上房地產不景氣，被告被迫降價約二至三成求售。Ｆ區剛推出售價平均每戶約1,000萬元，退屋再售共44戶，若平均降價幅度以2.5成計算，則被告降價出售之損失約達１億1,000萬元，故被告之實際損失並非原告所稱僅約合約總價款之１～２％。

⒏原告主張：「被告於85年12月16日召開工程施工協調會議

紀錄事項第75條指示『Ｆ區使用執照須待台灣省土木技師公會進行瑕疵鑑定並與承購戶達成協議再向建管課請領使用執照（參見原證33）』。於使用執照註銷至台灣省土木技師公會鑑定該期間，因無使用執照，被告交屋承購戶之作業更告暫時停止，原告因而無法進場配合承購戶交屋所提之瑕疵修繕。」云云（原告準備書㈡狀第24頁）。 經查：

⑴〈原證33〉即「被告於85年12月16日召開工程施工協調

會議紀錄」事項第75條指示「Ｆ區使用執照須待台灣省土木技師公會進行瑕疵鑑定並與承購戶達成協議再向建管課請領使用執照」，係針對請領使用執照作業之決議，並未限制原告進行工程瑕疵之修繕作業。

⑵關於初驗所發現工程瑕疵之修繕作業，原告自85年１月

間派員會同初驗後即已當場得知，即可隨時進行修繕，及至85年12月16日工程施工協調會，已有將11個月之時間，原告顯未積極修繕，否則早已修繕完成。

⑶Ｆ區使用執照註銷（85年８月19日）至台灣省土木技師

公會鑑定期間，無使用執照致承購戶交屋作業暫停，惟事實上，原告也派員駐場修繕工程缺失，並無原告諉稱無法進場之情事，此由〈原證29〉所載，原告通報修繕日期分別為85年８月21日、85年８月30日乙節，可資佐證。

⒐原告主張：「承購戶執意依「台灣省土木技師公會」報告

，鑒於該報告已顯無公正性及正確性，於是原告知會被告請台灣省結構技師公會，高雄市土木技師公會二家公正單位再進行品質鑑定（參見原證31）。該二家專業單位鑑定戶數為：Ｆ區60戶扣除已遷入之續購戶16戶，及台灣省土木技師公會已鑑定之６戶，剩餘38戶進行品質鑑定。高雄市土木技師公會鑑定結果（F3、F12、F18、F28、F35 、F44、F45、F51、F53、F59），以上10戶平均修繕費為30,024元／戶，公共設施60戶共184,632元（每戶平均3,077元）。台灣省結構技師公會鑑定結果（F5、F14 、F23、F24、F37、F39、F47、F49、F55、F57），以上10戶平均為31,395元／戶」云云（原告準備書㈡狀第25、26頁）。經查：

⑴Ｆ區工程由於原告未儘速將初驗瑕疪徹底改善，致拖延

被告交屋時程，引起承購戶不滿及抗爭，已如前述。經被告與承購戶協調並通知原告（詳被證35至被證38 ），並於86年１月19日委託台灣省土木技師公會進行瑕疪鑑定，鑑定機關於86年７月11日完成鑑定並提出鑑定報告，鑑定結果每戶工程瑕疵修繕費用（土木部分）529,288元，之後，原告依其自認之方式進行修繕，並於86年12月９日以 (86)聯鋼字第551號 函通知被告經鑑定之６戶業已完成修繕，雖對修繕成果，兩造仍有爭，惟以原告前後花費修繕時間歷經４個月之久，足證Ｆ區工程瑕疪甚多，故台灣省土木技師鑑定之公正性應毋庸置疑。

⑵除承購戶已交屋進住之16戶及經選定委託台灣省土木技

師公會鑑定之6戶外，其餘各戶房屋之工程瑕疵，原告本可隨時進行修繕，86年１月19日台灣省土木技師公會進行鑑定，每戶修繕費用土木部分529,288元。嗣歷經１年餘之後，原告自行於87年1月25日及87年2月23日分別委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會進行工程瑕疪鑑定，鑑定結果每戶瑕疪修繕費雖認為平均每戶３萬餘元，惟其鑑定基礎與台灣省土木技師公會並不相同，可能因為經過原告局部修繕而瑕疵減少，亦可能因原告自行委託認定瑕疵之標準不同所致。

⑶尤其，其中經高雄市土木技師公會鑑定之Ｆ３、Ｆ18、

Ｆ35、Ｆ44、Ｆ45、Ｆ59，及經台灣省結構技師公會鑑定之Ｆ14、Ｆ47、Ｆ49各戶，分別出現於原告所提出之〈原證30號〉已修繕名單，由此足證原告自行於87 年１月25日及87年２月23日分別委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會進行工程瑕疪鑑定，顯與86 年１月19日被告委託台灣省土木技師公會進行鑑定之基礎不同。

⑷再者，依〈原證30〉所載原告自稱已修繕之28戶房屋，

之後原告自行於87年1月25日及87年2月23日分別委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會進行工程瑕疪鑑定。鑑定結果竟仍有9戶存有瑕疵及修繕金額，在在顯示原告所進行之局部修繕，並未完全改善工程缺失，可見一斑，由此亦可證明原告所稱承購戶任意挑剔修繕之成果云云，純係卸責之詞。

⒑原告主張：「承購戶指定委託之台灣省土木技師公會鑑定

之６戶而每戶修繕費用529,288元，嗣後原告自行修繕該６戶，每戶花費不到１萬元，修繕後推出，該６戶全部迅速順利銷售，承購戶未主張有任何瑕疵，反而原告對買貴之承購戶表示願加以修繕，卻為承購戶拒絕，承購戶係執意退屋或鉅額降價，故拒絕修繕。」云云（見原告準備書㈡狀第27頁）。經查：

⑴本案未退屋16戶當中，其中11戶因房屋有瑕疵而不願辦

理交屋手續及給付價金尾款，被告爰提起給付價金訴訟，分別為 F2、F6、F19、F20、F26、F31、F32、F34、F46、F60、F27等11戶。工程瑕疵部分，經法院判決台糖公司應賠償每戶新台幣537,254元，惟其中7,966元係屬水電部分，土木部分金額則為529,288元。關於瑕疵修繕費用（土木部分及水電部分）每戶537,254元之計算方式，詳如被告94年7月7日答辯狀第14頁。

⑵關於水電部分修繕費用7,966元之計算式如下：

依台灣省土木技師公會鑑定報告所列編號為準，水電工程缺失分別如下：

①共同性缺失部分：編號7、13、14、18、22，共5,040元。

②單獨性缺失部分：

F4：無水電部分。

F13：無水電部分。

F16：水電部分編號9、16、24、25，共1,600元。

F21：水電部分編號16，300元。

F25：無水電部分。

F36：編號11、12、24、38、47，共6,100元。

以上水電工程部分合計平均每戶1,333元計算式：（1,600元＋300元＋6,100元）÷6＝1,333元以上共同性及單獨性缺失共計5,040元＋1,333元＝6373元另加計雜項10%及稅捐管理費15%，則水電工程缺失修繕費用每戶為7,966元，即：6,737元×（1 ＋10%＋15%）＝7,966元。因此，本件原告應負責土木部分為529,288元，即537,254元－7,966元＝529,288元。

⑶依據台灣省土木技師公會鑑定報告所載，土木部分工程缺失甚多，依鑑定報告編號列述如下：

①共同性缺失及改善費用（347,459元/戶）如下：

⒈花台洗石子：8㎡×1,200元/㎡=9,600元⒉磚及RC柱相接處：1式6,711元⒊玄關地坪積水現象：7㎡×1,940元/㎡=13,580元⒋屋突一層洩水不良：2㎡×1,830元/㎡=3,660元⒌花格磚底部石頭漆補作：3㎡×900元/㎡=2,700元⒍門檻大理石重作並兼防水處理：4處×970元/處=3,

880元⒎（水電工程缺失）⒏油漆重作：786㎡×110元/㎡=86,460元⒐內外雙大門銹蝕處理及增設門禁系統：1式20,000

元⒑外觀石頭漆補作並兼防水處理：1式8,100元⒒外觀白華及銹漬處理：1式4,200元⒓屋頂二丁掛膨拱：2㎡×1,710元/㎡=3,420元⒔（水電工程缺失）⒕（水電工程缺失）⒖管道間修漏：1只×2,500元/只=2,500元⒗陽台積水現象：12 ㎡×1,430元/㎡=17,160元⒘屋頂格熱磚材略不符：34㎡×980元/㎡=33,320元⒙（水電工程缺失）⒚冷氣窗平台內傾：8㎡×1,980元/㎡=15,840元⒛花格磚砌平整：8㎡×750元/㎡=6,000元不銹鋼安全爬梯修改：1式3,500元（水電工程缺失）屋頂採光罩漏水改善：1式15,000元小計：274,671元其他零星雜項工作：1式27,467元稅捐管理費：1式45,321元合計：347,459元②單獨性缺失部分（謹以修繕費用最低之F4為例）

⒈W1變形不正：1樘8,808元⒉W4變形：1樘2,650元⒊W3下垂：1樘3,498元⒋20×25磁磚中空：2㎡×1,380元/㎡=2,760元⒌粉刷中空：18㎡×610元/㎡=10,980元⒍踢腳板未施作：1式1,000元⒎樓梯踏步滲水：3㎡×1,940元/㎡=5,820元⒏D4門板變形：1樘3,080元⒐40×40地磚破損：1式500元⒑牆裂縫：2處×500元/處=1,000元⒒二丁掛膨拱脫落：10㎡×1,530元/㎡=15,300元⒓門鎖之螺絲突出：1式200元⒔門框接縫處粗劣：1式3,000元⒕20×25磁磚膨拱：11㎡×1,380元/㎡=15,180元⒖無踢腳板：1式1,000元⒗W3變形：1樘3,498元⒘20×25 磁磚膨拱：2㎡×1,380元/㎡=2,760元⒙地磚中空：2㎡×1,310元/㎡=2,620元⒚樑漏水痕：1處1,000元⒛平頂漏水痕：1處500元W5變形：1樘7,349元牆不平整：4㎡×610元/㎡=2,440元D4受損變形：1樘3,080元DW2變形：1樘7,626元D4門及絞鏈變形：1樘3,080元DW2變形：1樘7,626元W2變形：1樘2,667元DW2變形：1 樘7,626元平頂漏水痕：1處500元牆劣縫：1 處500元平頂漏水痕：1處500元平頂滲水：1處500元門檻滲水：1處500元文化瓦破損：1處500元小計：129,648元其他零星雜項工作：1式12,965元稅捐管理費：1式21,392元合計：164,005元綜上，由台灣省土木技師公會鑑定報告計算明細可知，Ｆ區（抽樣鑑定６戶）共同性缺失改善費用每戶347,459元及單獨性（F4戶）缺失修繕費164,005元，並附鑑定過程相片為證，故原告所稱：自行修繕該６戶，每戶花費不到１萬元云云，殊與事實不符。衡情，果真如原告所稱每戶修繕費用花費不到１萬元，則為何原告於台灣省土木技師公會鑑定以前有長達１年以上之時間，卻不徹底修繕？⑷上述６戶被退屋後，被告係以成屋買賣及現況交屋方式

辦理，並於88年起大幅降價（平均降幅達２至３成）重新推案銷售，而減少與新購戶再發生房屋瑕疵之爭議問題。

⒒原告主張：「Ｆ區未退屋16戶，該16戶於使用執照取得後

，原告依合約與承購戶複驗完成辦理交屋且未解約退屋之16戶承購戶已遷入居住使用，依當時之情況，已符兩造合約規定，原告並無違約之情事。」云云（原告準備書狀第

30 頁），被告否認之。經查：⑴Ｆ區共建60戶，本案經推出即銷售一空，惟因房屋瑕疵

等因素，最後共有44戶辦理退屋，未辦理退屋者僅16戶，又16戶當中有11戶因房屋瑕疵問題而拒不繳付價金尾款，被告爰提起給付價金之訴訟，訴訟結果法院判決被告須賠償每戶承購戶房屋瑕疵修補費用、逾期完工交屋等賠償款約145萬元至176萬元不等，詳如被告94 年７月７日答辯狀附表五所載。

⑵該未解約退屋之16戶，並未經承購戶完成複驗手續，而

係被告以每戶賠償工程瑕疵537,254元之條件（包含土木及水電部分），經調解或判決而減價交屋。原告所稱：「該16戶於使用執照取得後，原告依合約與承購戶複驗完成辦理交屋」乙節，殊與事實不符。且被告允許承購戶尚未給付全部價金尾款即先遷入居住，僅係當時權衡減少買賣雙方損害之作為，並不表示原告施作之工程全無缺失或瑕疵已徹底修繕。

（七）本件工程Ｅ區（第二期）部分：⒈原告主張：「工程結算金額依兩造合約第8條結算總價之

計算：「‧‧‧㈡本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量（上述被告稱本件工程未經驗收顯為矛盾且不實），依合約單價結算總‧‧‧」，兩造均承認為166,572,175元。」云云（原告準備書㈡狀第31頁）。經查：

⑴依兩造工程合約第18條第１項「驗收程序」之規定：「

㈠驗收前準備：工程完工時，乙方應將甲方供應設備及剩餘材料繳還甲方，並將工程範圍內環境徹底清理後，再向甲方提出竣工報告，同時提供貸款金融機構所需拋棄法定抵押權切結書及印鑑證明等有關文件（如承購戶自覓行庫貸款時，亦比照辦），乙方不得異議。一切文件齊全後，甲方再依行政程序派員驗收。㈡‧‧‧㈢經甲方驗收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。」等語。另合約附件「工程投標須知」第15條第２項規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清，‧‧‧」等語。由以上兩項規定，足證本案所謂「驗收完成」，應包括被告之初驗合格及承購戶之複驗合格，且原告請領工程尾款尚應辦妥保固保證手續。⑵Ｅ區工程原告於85年５月23日申報完工，當時土木工程

進度僅完成83.92％，一直到85年11月30日才完成工程進度98.9％，且自85年７月間起，迄86年10月間更發生承購戶質疑混凝土強度不足之爭議，因此，承購戶紛紛解約退屋共58戶，根本未進行被告初驗及承購戶複驗；另未退屋之２戶，亦未經過承購戶之複驗，而係以判決或和解賠償瑕疵修繕費用之減價方式處理。因此，本件Ｅ區工程並未完成被告初驗及承購戶複驗之驗收程序。由於本件工程並未完成驗收程序，故迄未進行工程款之結算作業。

⑶被告於94年７月７日答辯狀第24頁所稱：「工程結算金

額‧‧‧」乙節，並非雙方之結算，僅係被告依已施作工項而計算工程金額，尚應扣除原告對被告應給付之瑕疵修繕、損害賠償及違約金，如有餘額，才是被告應給付之工程尾款。本案並未經兩造進行結算，否則原告應執有雙方共同會簽之「工程結算明細表」為憑。

⑷原告所指本件工程結算金額166,572,175元，係未扣除

本件被告對承購戶逾期交屋賠償損失、瑕疵修繕及原告逾期完工違約金等應扣款部分，被告於93年３月29 日存證信函已明述。

⑸原告謂：「由被告之答辯既承認已結算，亦可證明上述

被告陳稱本件工程未經驗收顯為矛盾不實」云云。惟本件工程未經完成初驗合格及承購戶複驗合格之手續，已如前述，且被告單方面計算已施作工項之工程總價，以供被告主張扣款、抵銷及求償之依據，尚難即認為兩造間已完成結算，尤不得以被告該項計算作為，而推認本件工程業已通過驗收而毫無瑕疵及違約情事，即甚顯然。

⒉原告主張：「原告於85年５月23日向被告申報完工，剩部

分收尾工程未完成係因承購戶要求暫不施作、建築師設計暫不施作、被告另行發包水電工程無法配合原告工程進度、配合消防工程檢查，以及另外單位未配合‧‧‧等非可歸責原告之施工因素而無法施作。至於原告可施作部分均已施作完成，故被告亦於其答辯狀第26頁自承：『‧‧‧嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日‧‧‧』，可見本件Ｅ區完工日期，受有其他因素干擾，非可歸責原告。」云云（原告準備書㈡狀第31頁），被告否認之。經查：

⑴本件原告於85年５月23日申報完工，經監造建築師事務所認定實際尚未完工，其工程進度僅為百分比83.92。

當時未完成之工作項目如下：

①屋面部分：屋面貼20×20磁磚未完成。花格磚全部未施工。文化瓦部分未完成。石頭漆部分未完成。

②室內部分：地坪40×40磁磚部分未完成。花崗石地坪

部分未完成。外牆二丁掛磁磚部分未完成。車道入口金鋼砂地坪未完成。地下室之室外車位劃線未完成。

門扇全部未安裝（大部分未進場）如硫化銅門、格柵門及塑鋼門。

③室外部分：景觀部分未完成。道路部分未完成。

⑵原告所稱：「‧‧‧僅剩部分收尾，且係承購戶要求暫

不施作、水電承包商無法配合‧‧‧等非可歸責原告之施工因素 而無法施作」云云，完全係推諉之詞。由上述未完成之工作項目得知，全屬原告應施作且可施作之範圍，與原告所述無法施作之因素，概無關聯，且不影響原告施作。尤其，部分工項甚至連材料均尚未進場或全部未施工，足證原告應施作部分，尚未施作完成，顯未達完工之程度。

⑶原告援引被告94年７月７日答辯狀第26頁第二段之陳述

，而稱被告自承：「‧‧‧嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日‧‧‧」等語，顯係故意曲解。經查，被告94年７月７日答辯狀第26頁第二段，係陳稱：「被告與承購戶間之預售合約，原約定以85年６月30日為完工（取得使用執照）期限，嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日，惟因混凝土強度不足問題，致何時可以取得使用執照，已無法預期，承購戶紛紛要求解約退屋。經被告與承購戶多次協商結果，最後共58戶解約退屋，另２戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償。」等情，顯係針對「被告與承購戶間之預售合約」而言甚明。

⑷依兩造間工程合約，本工程於84年１月20日開工，完工

期限390日曆天（雨天、例假日、民俗節日及春節假日均已包括在日曆天內），本工程原預定完工日應為85年２月15日。之後工程因追加水溝、道路工程延長工期50天（84年６月辦理補充合約），及承購戶要求變更外觀材質延長工期50天（84年10月辦理補充合約），本件Ｅ區工程共延長工期100天，因此兩造間約定之完工期限自85年２月15日展延至85年５月23日。其次，依被告與承購戶間之預定買賣合約書，預定交屋之日期85年６月30日。之後因承購戶要求變更外觀材而延長交屋期限50天，因此，被告與承購戶間所約定交屋期限自85年６月30日展延至85年８月20日。準此，被告於94年７月７日答辯狀第26頁所稱：「‧‧‧嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日‧‧‧」等語，係指被告與承購戶買賣契約約定之交屋期限，並非原告所承作本件工程Ｅ區之完工期限日。

⑸況依據合約施工總則第十三條承包商責任第款規定，

承包人負有襄助與本工程其他承包人進行各種工作之責任。本案僅包含土木及水電部分，Ｆ區土木部分工程總額173,278,354元，水電部分工程總額24,285,05元。Ｅ區土木部分工程總額166,272,175元，水電部分工程總額23,568,458元。由前述知，Ｆ、Ｅ區之土木部分承包總價，佔總工程百分比約87％，故原告理應負責與水電承包商協調施工進度，而不應將其施工進度落後之問題推給被告另行發包水電工程無法配合原告工程進度，而圖卸責。

⒊原告主張：「Ｅ區工程於84年１月20日開工並於85年５月

23日完工之所有作業均為正常，或有工程進行中之合理爭議，但絕無無法解決之爭議，否則被告早已依合約第23條第２頁規定終止合約」云云（原告準備書㈡狀第31、32頁），被告否認之。經查：

⑴原告施工品質不良，瑕疪甚多，及結構體混凝土強度不

足等缺失，應由原告負責改善，是否選擇終止合約係被告之權利。若被告終止合約，另行招標，則原告施工不良部分，被告必須另行付費予新承攬廠商修繕。

⑵若被告依據工程合約第23條第２項規定與原告終止合約

，則被告必須先與原告釐清已施工範圍，相當費時，之後仍須重新辦理公開招標，決標後仍須趕工。且若終止合約，至少將再拖延相當於處理『被告與原告釐清施工範圍及辦理公開招標事宜』之期間，則被告因逾期交屋而依約必需賠償予承購戶之逾期違約金勢將再大幅增加，故被告為顧及減少賠償承購戶數額龐大之逾期違約金損，自不宜辦理終止合約。

⑶原告以被告可依工程合約第23條第２項終止合約而未終止，據以主張其工程無缺失云云，殊不足採。

⒋原告主張：「85年８月20日前原告仍無法將申請使用執照

之文件掛件至市政府建管課之主要原因，實非可歸責原告，而係可歸責被告。由此可見樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足是使用執造無法核發之真正原因。」云云（原告準備書㈡狀第34頁），被告否認之。經查：

⑴「85年８月20日」係被告與承購戶間預定交屋之期限，而非原告應取得使用執照之期限，已如前述。

⑵惟85年８月20日以前，Ｅ區工程無法申領取得使用執，

絕非僅係承購戶檢舉水電工程品質之問題，原告所施作土木部分混凝土強度不足，已遭承購戶質疑，並於85年７月15日委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定技師於85年７月30日採樣、試驗，並於85年８月31日提出鑑定報告，此期間承購戶一再向台南市政府工務局反映混凝土強度不足之爭議。因此，建築師雖於85年８月15日提出申請核發使用執照，惟台南市政府工務局則以85年10月日南工建一字第08682號函（被證75），表示：「本案部分結構經台灣省土木技師會鑑定強度不符規定，承造人85年９月26日聯鋼工字第570號函業已研擬補強措施，俟後再行查現場」等語，而要求暫緩辦理，主管機關並未提到樓梯扶手、水電、地面停車位等問題，顯見結構混凝土強度不足之爭議乙事，方為使用執照遲未能核發之主要原因。

⑶且由台南市政府工務局86年10月24日南工局建字第

48073號函（被證54），可知台南市政府工務局自85年10月間通知混凝土強度補正前暫緩辦理核發使用執照，及至86年10月24日才發函通知可以提出申請，在此期間主管機關主要係因混凝土強度不足之爭議，而暫緩辦理使用執照之審核。準此，至少在86年10月24日以前，均屬可歸責於原告之事由，致未能取得使用執照。

⑷關於原告應給付工程完工逾期違約金部分（詳被告94年

７月７日答辯狀第29頁至第34頁），被告僅計算至86年５月26日（即原告86年５月27日函通知已補強完成之前１日）。其次，關於原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害部分，違約金之計算，被告亦僅計算自年８月20日起至86年２月15日止，或自85年８月20日起至86年６月15日止，尚未計算至86年10月24日。

⑸況混凝土強度補正而解決爭議之後，嗣於86年10月24日

之後另外發現之樓梯扶手、變更設計之問題，雖亦延遲使用執照之取得，固與原告無關，但原告根本未將混凝土強度不足以外之遲延因素，計入原告之歸責範圍。

⒌原告主張：「本件工程原告採購之混凝土乃是依被告認證

合格並於合約上被告指定之廠牌，於施作前後均按合約規定由被告取樣並會同抗壓試驗（依工程合約規定「混凝土品質控制處理要點」：「預拌混凝土圓柱體28天抗壓強度未達設計標準扣款，不合格應扣款部分，需經由乙方洽請顧問工程公司作結構分析，並出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明始同意辦理」）（有原證51可證），而本件承購戶卻又另額外委託台灣省土木技師公會作結構體鑽心取樣強度鑑定，惟被告仍執意讓承購戶進行並要求原告配合辦理，已與兩造合約規定不符。」云云（原告準備書㈡狀第35頁），被告否認之。

⑴依合約後附「混凝土品質控制處理要點」（被證72）第

１條第㈠款規定：「預拌混凝土除由預拌工廠保證其品質強度外，於澆鑄施工時，應按合約施工說明書規定製作試體‧‧‧作抗壓強度試驗‧‧‧」，足見「混凝土品質控制處理要點」係針對「施工前」之混凝土試體試驗，並非針對已施工完成後之混凝土結構體進行試驗，易言之，預拌混凝土車抵達工地，原告在施工前即須先取樣製作試體，試體並需經28天養護後，以備試驗。惟原告取樣後，其餘預拌混凝土即可供進行澆灌，並不必等待28天後之試驗結果。而混凝土施工後之強度，原則上應與送驗之試體相同，但若施工過程中之搗實作業及養護作業，夠徹底，將會影響完工後之混凝土強度。

⑵原告所稱：「依工程合約規定「混凝土品質控制處理要

點，預拌混凝土圓柱體28天抗壓強度未達設計標準扣款，不合格應扣款部分，需經由乙方洽請顧問工程公司作結構分析，並出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明始同意辦理」乙節，該項規定係針對施工前採樣試體，試驗不合格時之處理方式，並非被告於原告施工後均不得再為質疑及檢驗混凝土結構之強度。

⑶本案第二期工程之混凝土強度不足之爭議（詳見被告94

年７月７日答辯㈠狀第26頁至第29頁），係建築後之鑽心抽樣檢驗，與混凝土澆灌前之試體試驗不同，且既經專家鑑定認為混凝體強度不足，並影響房屋使用執照之取得時程，造成承購戶解約退屋，對被告已造成嚴重損害，自不待言。

⑷原告所稱施工前既已進行混凝體強度試驗，則承購戶於

施工後即不得另委請專業機關再進行混凝土強度鑑定，與兩造合約規定不合云云，殊為曲解。

⒍原告援引鈞院88年度重訴字第18號第８頁判決理由之論述

，而主張：「‧‧‧，由此更可證得被告以混凝土強度不足造成承購戶退屋、解約之理由完全不實。」云云（原告準備書㈡狀第35至37頁），被告否認之。經查：

⑴鈞院88年度重訴字第18號係台糖公司訴請Ｅ區承購戶湯

彩妤、李節美（Ｅ50）給付買賣價金事件，台糖公司於87年12月28日起訴，法院90年６月22日判決。

⑵首先，必須完整呈現原告所指鈞院88年度重訴字第18號

判決理由之論述，以免解讀錯誤。該判決第８頁謂：「‧‧‧Ａ：混凝土抗壓強度不足部分：被告（即承購戶）抗辯系爭房屋之混凝土抗壓強度不足，致房屋結構體安全性堪虞，不能居住使用，應再為補強；‧‧‧。經查，被告抗辯系爭房屋有混凝土抗壓強度不足之瑕疵部分，固據提出台灣省土木技師公會85年９月７日以（85）省工技字第2285號函及所附之鑑定報告一份為證，雖可認定系爭房屋確有混凝土抗壓強度不足之瑕疵存在，惟該鑑定就該部分瑕疵之補正方式，亦建議可以鋼版補強提高結構體之強度，此有上開鑑定報告一份在卷可參，而原告已依上開鑑定報告建議以鋼版補強方式 完成補強，此有原告提出之系爭房屋承包商聯鋼營造工程股份有限公司（即本件原告）完成補強後以86年５月27日

（86）聯鋼工字第296號函所提出之結構體強度補強施工計劃書及完工報告書一份在卷可參，被告（即承購戶）雖仍質疑上開完工報告書之真實性，惟就系爭屋結構體之安全性之爭執，嗣亦經台南市政府委請中華民國公共安全研究發展委員會進行鑑定，而經上開委員會自86年８月11日至14日就Ｅ19及Ｅ48二戶房屋進行載重試驗結果，其樑與版之位移皆小於規範之通過標準，而試驗結果為：通過。而認本棟建築物不須作結構上之補強等情。‧‧‧。而中華民國公共安全研究發展委員會依法定之載重試驗結果，既認系爭建築物不需作結構上之補強，足見系爭房屋之完整性及安全性應已通過評估，且台南市政府工務局亦已依法核發使用執照，原告主張系爭房屋系爭房屋結構體之完整性及安全性均已無虞，即非無據，被告（承購戶）抗辯系爭房屋仍有安全性之瑕疵，不能居住使用云云，尚乏所據，不足採合。」等語。

⑶由以上法院判決理由可知，鈞院88年度重訴字第18號判

決認定「系爭房屋結構體之完整性及安全性均已無虞」之基礎，係房屋已經過原告補強並經過中華民國公共安全研究發展委員會就補強結果，再進行鑑定而得到「建築物不需再作補強」之結論，法院作出判決之時間已是90年６月22日。易言之，該案被告（承購戶）係在經過補強及再鑑定已認為補強「通過」之情形，而仍於訴訟中抗辯稱：系爭房屋仍有安全性之瑕疵，不能居住使用云云，經法院認定係不可採。

⑷其餘Ｅ區依不同條件解約之承購戶共58戶（詳如被告94

年７月７日答辯狀附表六所載），其解約時間其中有45戶是在86年７月15日以前，另外12戶則分別為87年２月至同年11月間，其餘１戶則為88年２月26日。解約時間雖有不同，惟解約賠償之條件，其遲延違約金之計期，分別自85年８月20日至86年２月15日止，或自85年８月20日至86年６月15日止，在該段期間，關於混凝土強度不足之爭議，尚未經中華民國公共安全研究發展委員會鑑定補強通過。故承購戶要求被告賠償該段期間之遲延違約金，尚屬合理。

⑸原告援引鈞院88年度重訴字第18號民事判決於90年６月

間之認定，而主張本案58戶退屋承購戶主張系爭房屋仍有安全性之瑕疵，而要求解約云云，係無理由，尚屬誤解。

⒎原告主張：「被告又企圖誤導而稱：第二期（Ｅ區）工程

延至87年５月20日始取得台南市政府工務局使用執照（被證55），係本件混凝土強度不足所致云云，更是完全不實。」云云（原告準備書㈡狀第39頁），被告否認之。經查：

⑴承購戶於85年７月15日委託台灣省土木技師公會，經台

灣省土木技師公會於85年７月30日鑽心取樣鑑定房屋結構體混凝土強度，經鑑定結果認定：結構體強度不足施工品質不良，並將該鑑定結果向台南市政府工務局反應，致台南市政府工務局不予核發使用執照。

⑵嗣原告將鑽心試驗混凝土強度問題，委請高雄市結構技

師公會進行安全評估鑑定，結論為「結構體之完整性及安全應無顧慮」。又根據報告書表示，該結構主體足以承受建築技術規則所規定設計載重。惟為加強整體結構之抗水平橫力強度，並提出建議若承購戶同意並提出要求，原告應將「四樓頂板主樑柱構架之樑柱接頭，於樑端距離樑柱邊一個樑深範圍內之樑腹置位置，予以鋼板補強」。

⑶惟主管機關台南市政府工務局仍質疑建物結構之安全性

，乃委託中華民國公共安全研究發展委員會進行建築物結構進行鑑定，鑑定範圍為建築物結構部分是否安全及原告所提出之強計畫書是否適當，經鑑定結果「本建築物不須作結構補強」，之後台南市政府於86年10月24日通知准予繼續辦理核發使用執照之審核作業。

⑷關於混凝土強度不足之爭議，歷經下列各階段：①承購

戶質疑，並委託台灣省土木技師公會鑑定、②原告另委託高雄市結構技師公會作安全評估鑑定、③原告提出補強計劃並進行鋼版補強、④台南市政府再委由中華民國公共安全研究發展委員會鑑定等過程，直到86年10月間，才確認經原告補強後已不需再補強之結論，此一過程，已顯然影響使用執照之取得。易言之，若非因本工程混凝土強度不足問題，致台南市政府對本建物之結構安全產生質疑，則台南市政府不致暫緩審核使用執照作業，即甚顯然。

⒏原告主張：「由被告之答辯狀第26頁自承：「‧‧‧嗣應

承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日‧‧可知本件原告報完工後，尚有部分收尾工作需配合承購戶之變更要求等等因素，故原告僅能以現狀報完工。」云云（原告準備書㈡狀第41頁），被告否認之。經查：

⑴依被告與承購戶間之預定買賣合約書，預定交屋之日期

85年6月30日。之後因承購戶變更外觀材而延長50天，因此，被告與承購戶間所約定交屋期限延長至85年8月20日。準此，被告於94年7月7日答辯狀第26頁所稱：「‧‧‧嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日‧‧‧」等語，係指被告與承購戶買賣契約約定之交屋期限，並非原告所承作本件工程Ｅ區之完工期限日。

⑵原告所稱：「本件原告報完工後，尚有部分收尾工作需

配合承購戶之變更要求等等因素，故原告僅能以現狀報完工。」云云，顯係曲解。

⒐原告主張：「‧‧‧另原告申報完工後，雖然被告稱尚未

完工，惟未完成部分，其原因均為：承購戶要求暫緩施工或設計未確定，或設計須變更而暫時無法施工，或須配合業主另外發包之關鏈廠商之施工（如水電承包商、瓦斯承包、自來水公司外 線配管作業）始能完成者。」云云，並援引兩造於85年5月27日、85年6月26日、85年7月10日、85年9月3日工程施工協調會紀錄佐證（原告準備書㈡狀第41至46頁），被告否認之。經查：

⑴本件原告於85年５月23日申報完工，經委託設計監造建

築師事務所認定實際尚未完工，其工程進度僅為百分比

83.92％。當時未完成之工作項目全屬原告可施作範圍，與原告所述無法施作之因素，概無關連且不影響原告施作。部分工項甚至連材料尚未進場或全部未施工，原告應施作部分尚未施作完成。

⑵本件Ｅ區工程之施工情形，由工地作業日報表（自85年

5月23日至85年11月30日）之記載，可資證明原告於該段期間仍可繼續施工，及至85年11月30日才完成工程進度98.9％，以上有「工地作業日報表」可證（被證76）。

⑶原告所稱：僅剩部分收尾，且係承購戶要求暫不施作、

水電承包商無法配合‧‧‧等非可歸責原告之施工因素而無法施作云云，完全係推諉之詞。另原告所稱：「‧‧‧嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年8月20日‧‧‧」之詞，係原告誤導事實，已如前述。

⑷至於原告援引兩造於85年5月27日、85年6月26日、85

年7月10日、85年9月3日工程施工協調會紀錄，而主張關於第二期（Ｅ區）逾期完成之爭議，係非可歸責云云（原告準備書㈡狀第41頁至第46頁）。被告謹將兩造之主張，整理如後附「對照表」（詳如附件），敬供參酌。

⒑原告主張：「無法申請使用執要原因，如同前述乃為樓梯

淨寬及地面上停車位寬度不足等因素，而被告卻隱瞞事實將使用執造無法申請之原因引導為混凝土強度不足，再企圖歸於原告，此可由被告答辯狀所舉之被證23被告明白表示，請使用執照待解決困難，第二期（Ｅ區）部分：「消防檢查已通過提出（原告按：本件工程相關鏈廠商因素，非原因因素）、混凝土鑑定強度不足，業經中華民國公共安全研究發展委會鑑定結構安全合格（原告按：台南市政府工務局送鑑定結果合格，可不需另作補強）、地面停車位經變更設計已可不再設置（原告按：被告原設計不符法規因素）、樓梯淨寬不足已換裝扶手後已完全符合法規（原告按：被告原設計不符法規，經重新變更設計，並與原告議價由原告施作）」云云，皆與被告在本案之答辯矛盾不符。」云云（原告準備書㈡狀第49頁），被告否認之。

經查：

⑴「85年8月20日」係被告與承購戶預定交屋之期限，而非取得使用執照之期限，已如前述。

⑵85年8月20日以前，Ｅ區工程無法申領取得使用執，絕

非僅係承購戶檢舉水電工程品質之問題，原告所施作土木部分混凝土不足強度，已遭承購戶質疑，並於85 年7月15日委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定技師於85年7月30日採樣、試驗，並於85年8月31日提出鑑定報告，此期間承購戶一再向台南市政府工務局反映混凝土強度不足之爭議。因此，建築師雖於85年8月15日提出申請核發使用執照，惟台南市政府工務局則以85年10月日南工建一字第08682號函，表示：「本案部分結構經台灣省土木技師會鑑定強度不符規定，承造人85年9月26日聯鋼工字第570號函業已研擬補強措施，俟後再行查現場」等語，主管機關並未提到樓梯扶手、水電、地面停車位等問題，足見結構混凝土強度不足，方為使用執照遲未能核發之主要原因。

⑶且由台南市政府工務局86年10月24日南工局建字第

48073號函（被證54），可知台南市政府工務局自85年10月間通知混凝土強度補正前暫緩辦理核發使用執照，及至86年10月24日才發函通知可提出申請，在此期間主管機關均因混凝土強度不足之爭議，致使用執照無法取得。準此，在年10月24日以前，均屬可歸責於原告之事由，致未能取得使用執照。

⑷關於原告應給付工程完工逾期違約部分，被告僅計算至

86年5月26日（即原告86年5月27日函通知已補強完成之前１日）。其次，關於原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害部分，關於給付承購戶違約金之條件，被告亦僅計算自年８月20日起至86年２月15日止，或自85年８月20日起至86年６月15日止，尚未計算至86年10月24日。

⑸況混凝土強度補正而解決爭議之後，於86年10月24日之

後另外發現之樓梯扶手，變更設計之問題，雖亦延遲使用執照之取得，固與原告無關，惟原告根本未將混凝土強度不足以外之遲延因素，計入原告之歸責範圍。

⒒原告主張：「本件被告於87年5月20日取使用執照後（按

必須被告依合約規定辦理驗收合格，方能取得使用執照，足證87年５月20日前被告已驗收合格）並陸續交屋，原告均完全配合被告及其承購戶之要求點交及修繕，依合約規定保固期為驗收合格後一年，而被告所舉被證60自行編列之表格，指稱：「‧‧90年2月間，原告公司撤離工地‧‧‧本件保固期已過‧‧‧」云云（原告準備書㈡狀第51頁），被告否認之。經查：

⑴惟主管機關就發給使用執照之審核，僅就房屋結構、格

局、中庭等要項是否符合建造執照之設計圖進行查驗，因此，主管機關核發使用執照，要與房屋室內之裝修情形無關，因此取得使用執照，並不表示工程已完全無瑕疵，亦不表示工程缺失均於取得使用執照前，已改善完成。準此，原告所稱：按必須被告依合約規定辦理驗收合格，方能取得使用執照，足證87年５月20日前被告已驗收合格云云，顯係曲解。

⑵依本案房屋買賣契約預定完工日為85年8月20日，並以

取得使用執照之日為實際完工日期，Ｅ區使用執照直到87年5月20日始取得，逾期近２年，在取得之前，更無法確知等到何時才可取得。因此，承購戶要求被告依買賣契約，每逾一日應按承購戶實付價款千分之一計算違約金付予承購戶，承購戶依約要求被告賠償逾期違約金，被告無理由推卸，僅得依契約規定履約，甚且逾期交屋賠償之違約金與日俱增，被告被迫於無法依買賣契約交屋，致與承購戶辦理解約，解約後該房屋則採取降價重新銷售，後續瑕疪修繕部分則大多數由被告自行處理⑶依兩造工程合約第18條第１項第㈢款規定：「經甲方驗

收合格，於房屋接通水電後，乙方應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。」等語。又依工程合約第十九條第一項規定「本工程自驗收合格日起，保固期限除有約定外，新建（置）工程為一年」。然而，本工程並未進行初驗及承購戶複驗手續，尚未完成驗收，故被告亦不得依據合約第十九條辦理保固手續，自無原告所稱保固期限已過之問題。其次，依工程合約附件「工程投標須知」第15條第２項規定：「末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清，‧‧」等語，則本件原告亦不得請求給付工程尾款。

⒓原告援引鈞院88年度重訴字第18號民事判決（第２頁）

之論述，而主張：關於Ｅ50該戶工程瑕疵修繕費用，經原告依據該Ｅ50鑑定內容等修繕費用，於89年５月９日

（89）聯鋼工字第140號函通知被告，依合約單價加營建物價調整計算費用為188,547元。」云云（原告準備書㈡狀第52頁），被告否認之。經查：

⑴鈞院88年度重訴字第18號民事判決（第２頁）之論述

略為：「‧‧‧查原告（台糖公司）所指房屋瑕疵及其修繕費用數額乙節，業據台灣省建築師公會完成鑑定，有台灣省建築師公會89年３月19日台建師鑑字第28994號鑑定報告書可稽。至於被告（Ｅ50湯彩妤、李節美）於上開鑑定後，仍片面提出質疑，亦經鑑定人黃瑞益建築師於鈞院89年12月27日到庭陳述明確，依該鑑定報告書所載，被告所指房屋之瑕疵，大部並不存在，而存在之瑕疵，尚得修繕補正‧‧‧」等語。由上開法院判決理由，足證Ｅ50該戶，直到88年10月14日間法院囑託台灣省建築師公會完成鑑定當時，尚存有工程瑕疵甚多，即甚顯然。

⑵依台灣省建築師公會89年３月19日台建師鑑字第2899

4號鑑定報告書（被證61）所載Ｅ50工程瑕疵情形及修繕費用如下：

樓梯扶扶手部分4萬6仟元。

RC牆施工孔未依原設計材質補足部分，不符分戶隔牆應使用12公分RC牆之規定，賣方應予補償六萬元。

四樓水電管置於地坪上之瑕疵，建議原有地坪拆除時採乾式工法加舖鐵絲網貼磁磚所需費用６萬元。

污排氣管未施作部分，應予補助４萬元。

三、四樓房間門未施作部分，賣方應負責五扇門門扇，費用共計２萬元。

四樓兩只落地窗破裂，應予修補，補償費為２萬６仟元。

磁磚及花崗石多處膨拱，磁磚部分拆除重做之費用為12萬５千元。

花崗石施工不周之補償費則為２萬５千元。

以上各項瑕疵所需之補償或修復費用共計40萬２千元，其中項屬於水電部分共計10萬元，其餘各項則屬原告承作Ｅ區土木工程部分，合計30萬2000元。經查，上開費用之計算均依一般市價核算之事實，業據鑑定人黃瑞益建築師以90年３月27日瑞建總字第一號函向鈞院（88年度重訴字第18號）說明在卷。

⑶本件被告就此部分主張扣減工程款，即屬有理。其中

十萬元已由水電承商支付，故本件原告應支付被告依判決賠償Ｅ50房屋瑕疵賠償金30萬2000元，應屬合理，並由工程尾款抵扣。

⒔原告主張：「Ｅ50戶之遲延違約金，鈞院判決被告應賠

1,584,720元（較上述Ｅ34戶被告減價之1,672,000元為低）」云云（原告準備書㈡狀第54頁）。經查：Ｅ50戶房地總價為9,130,000元，訴訟當時已繳價款為2,480,000 元，鈞院（88年度重訴字第18號判決第20、 21頁）判決台糖公司應賠償1,584,720元逾期完工違約金，其計算方式為：「以逾期日數639日，按日以承購戶已繳價款2,480,000元之千分之一計算逾期違約金」，即2,480,000元×1/1000×639＝1,584,720元。

Ｅ34戶房地總價為10,450,000元，已繳價款為2,850,000元，兩戶房地總價及已繳價款均為不同，所計算之逾期完工違約金條件亦不同。Ｅ34戶如依鈞院判決條件計算：「以逾期日數638日，按日以被告已繳價款2,850,000元之千分之一計算逾期違約金」，則台糖公司應賠償1,821,150元逾期完工違約金，若加計瑕疪修繕減價302,000元，共賠償2,123,150元，比被告減價條件所賠償1,672,000元高出甚多，足證被告與承購戶間之解約賠償條件，應為妥適。

⒕原告主張：中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果本

棟建築物不須做結構上之補強，可見被告所稱施工品質問題，全然為承購戶之籍口而已，最後被告亦接受此鑑定結果並付費，被告卻將該項與承購戶間爭執之鑑定費用，全數轉嫁原告，完全無理。」云云（原告準備書㈡狀第55頁），被告否認之。經查：

⑴本項爭執，應先探究委請中華民國公共安全研究發展委

員會本案鑑定之經過。本件Ｅ區工程，承購戶於85年７月15日委請台灣省土木技師公會作房屋損壞及安全與瑕疪等鑑定，鑑定結果認為：「結構體強度不足、施工品質不良」等情事。結構體強度不足部分，原告委請高雄市結構工程工業技師公會，作房屋現況調查及安全評估，依85年11月22日鑑定報告書，鑑定結果本件工程「施工品質顯有不足，但結構體之完整性及安全應無顧慮」。之後，原告依台灣省土木技師公會鑑定報告之建議，於86年３月11日擬定「結構體補強施工計晝書」作結構體補強，並於86年５月27日完成結構體補強。台南市政府工務局對於建築物結構部分是否安全及原告所作補強是否適當，仍有虞慮，乃委請中華民國公共安全研究發展委員會作安全及損害修復補強鑑定，依86年８月25日鑑定報告書，鑑定結果為：「通過，建築物不須做結構上之補強。」。

⑵由前開委託鑑定經過可知，起初因承購戶委託台灣省土

木技師公會鑑定結果「結構體強度不足、施工品質不良」，致台南市政府工務局對於本建物結構安全產生質疑，乃委請中華民國公共安全研究發展委員會做安全鑑定。因此，若非原告施工不良造成混凝土強度不足，台南市政府則不致委請中華民國公共安全研究發展委員會做結構安全鑑定，致被告造成支出鑑定費用損失。因此，中華民國公共安全研究發展委員會鑑定費用計996,362元，自應由原告負擔。

（八）關於文化新城第一期其Ｆ區工程取得使用執照之過程：由台南市政府工務局關於第一期房屋使用執照審核之相關資料可知：

⒈工務局85年1月15日送會消防隊審查，85年1月25日消防隊審查後簽註：現場消防設備尚未完峻，原件送回工務局。

⒉85年1月26日辛○○建築師簽註：已更正、工務局85年1月

26日再送會消防隊審查，簽註：本案缺失業由建築師更正，請再惠予審查。85年2月10日消防隊審查後簽註: 現場會勘結果: ⑴泡沬設備測試壓力不足。⑵採水設備測試無水，原件送回工務局。85年2月12日辛○○建築師簽註:

已更正。

⒊工務局85年2月13日送會消防隊審查，85年2月29日消防隊

審查後簽註: ⑴勘查結果: 消防設備尚符規定。⑵地下一樓停車空間佈滿天然瓦斯配管易生危險，請貴局主政，原件送回工務局。

⒋85年3月4日欣南瓦斯公司開立：地下室瓦斯配管部分保證無安全顧慮保證書。

⒌85年3月5日工務局建館客簽註：台糖公司於本市○○○路

○段○○○巷○○弄○號申請使照案，地下一樓停車空間設置瓦斯管，是否需增加消防設備，請貴隊惠予簽見，送會消防隊。

⒍85年3月7日消防隊簽註，本案於地下一樓停車空間架設天

然瓦斯導管易漏氣，地下室易滯留易燃性氣，如裕汽車發動或任何火星、靜電等易生爆燃，能請業主設置瓦斯漏氣自動警報設備為宜，送回工務局。

⒎85年3月8日台糖公司開例：地下室停車場內配置瓦斯管線

工程乙案，台糖公司同意架構瓦斯漏氣自動警報設備乙套，委由欣南瓦斯公司負責規劃安裝。

⒏85年3月15日本案提出使用執照申請書，填寫85年3月15日

為竣工日期，85年3月15日工務局建管課收到本案使用執照申請，即開立審查表，其審查表紀錄：85年3月18日暫存、85年4月16日更正送回、85年4月25日暫存、85年5月13日更正送回。

⒐市府工務局85年3月4日南工建一字第0559號函，申請使

用執照有關道路、排水溝等公共設施是否完整，訂於85年3月11日下午3時，會同里長、建築師及聯鋼公司現場會勘。

⒑市府建管課85年4月16日就申請使照案，有關水溝、水銀燈部分，會簽養工課、建設局公用課，惠予簽見。

⒒公用課85年4月19日簽註: 查該建築販厝水銀燈，經按原

複舊裝完畢、符合規格。養工課85年4月20日簽註: 請檢附排水聯審圖以憑核辦。

⒓建管課85年4月22簽註: 檢附83.12.7南工局養字第4131 6

號函函影本乙份，請養工課參考。85年4月23日養工課簽:經勘水溝內仍淤積泥砂、雜物…及道路部份破壞尚未恢複原狀，影響日後公眾通行及排水暢順題，本案惠請建管課函知改善後，再另期會同勘查處理。

⒔建管課85年4月25簽註: 上述、失業經起造人改善，請養工課惠予簽見。

⒕85年4月25日簽文:本案業經再行會勘結果，溝內淤積及道

路部份破壞等業已清理完畢，符合規定辦理，案件送回建管課。

⒖85年4月30日欣南瓦斯公司開立保證書：地下室測漏器及緊急遮斷閥部分已全部完工，保證其功能無虞。

⒗85年5月14日函送警察局本案建築物附設停車空間管制資料三份。

綜上，本件第一期工程消防隊消防設備檢查，自85年1月15日起至85年2月29日即檢查合格（期間經農曆新年假期），且原告85年3月15日才又提出使用執照申請書，故消防檢查並未影響使用執照申請時程。又，關於增設瓦斯側漏氣及斷電閥雖施工至85年4月20日完成，但經欣南瓦斯公司開立保證書及台糖公司開立切書，消防隊消防設備檢查於85年2月29日檢查合格，並不影響屬原告部分之檢查。

準此，原告於準備書口狀(第8頁)陳稱:「本件使用執照旋即於85年1月11日即提出請頜，惟因本件 (1)關連廠商之消防檢查未完、未合格，(2)被告增設瓦斯測漏器及斷電閥由瓦斯公司施工至85.4.20方完成，(3)建築師原設計地面停車位不符法規要求原告酩合修改，(4)建築師原設計樓梯扶手淨寬不足，要求原告配合修改等等 (參見原証八、本件請領使用執照之過程及證物)，而原使用執照至85年5月16日核發取得開始辦理交屋時，因景氣陡降，承購戶不堪房價大跌損失才開始抗爭，被告稱：「…無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，引發承購戶抗爭云云，顯與事實不符。

（九）關於文化新城第一期其Ｅ區工程取得使用執照之過程：由台南市政府工務局關於第二期房屋使用執照審核之相關資料可知：

⒈工務局85年5月16日送會消防隊審查，85年5月21日消防隊審查後簽註：消防設備尚符。

⒉85年7月16日核准Ｅ37、Ｅ38、E51室內隔間變更變更戶分為59戶地下室。

⒊85年9月16日電信檢查合格。

⒋86年11月26日地下室隔問變更核准。

⒌87年1月12日本案提出使用執照申請書，填寫87年1月12日

為竣工日期，87年1月12日工務局建管課收到本案使用執照申請，即開立審查表。

⒍87年5月16日工務局南工建一字第0629號函送警察局本案建築物附設停車空間管制資料三份。

綜上，第二期E區工程，依工程合約之約定，原告應於85年5月23日完工，但原告以85年5月23日申報完工，但實際並未完工，位當天「工地作業日報表:記載實際進度為83.92%。而消防隊消防設備檢查自85年5月比日起至85年5月21日，已完成檢查合格在案，並不影響原告承作土木工程部分之檢查。

又，電信配管合格證明之取得時程及台電配電室變更，亦不影響屬原告部分之檢查。停車位問題並不為工務局建管課使用執照勘查紀錄缺失項目。

準此，原告於準備書口狀 (第33頁)，以水電、消防問題，而主張第二期房屋使用執照未能於85年8月20日前取得係不可歸責原告云云，殊有誤會。

（十）第一期 (F區)、第二期 (E區)解約退屋共102戶，被告均重新銷售。原告固援引原證四十二號 (F區)及原證七十六號 (E區)之新承購戶「交屋點交紀錄表」，而主張「處理結果欄」有原告駐場人員簽名，所列缺失是由原告改善，並經承購戶複驗完成云云，但與事實不合。就原告所提「交屋點交紀錄表」內容，分述如下:

⒈「點交情形」及「處理結果」兩項，原告駐場人員皆有簽名者:

⑴F區:F 10、F 15、F 22、F 29、F 35，共5戶。

⑵E區:E 10、E 11、E 32、E 33、E 39、E 46，共6戶。

合計共11戶。

⒉未點交情形: 原告，駐場人員有簽名，但「處理結果」未簽名者:

⑴F區:F 23、F 38、F 39、F 42、F 47、F51、F 54、F58、F59，共9戶。

⑵E區:EZ、E3、E 14、E 15、E 18、E 23、E 26、E27、E

29、E 3C、E 34、E 35、E 37、E 40、E 43、E 44、E4

7、E 48、E 49、E 51、E 53、E 54、E55、E 56、E58、E 60，共26戶。

合計共35戶。

⒊由以上統計，原告只參與其中46戶 (E、F兩區共退屋102

戶)之交屋作業，而交屋點交紀錄表之「點交情形」欄內，大部分填載無缺失或小瑕疵，則係因被告於重新銷售簽約後，新承購戶即提出瑕疵修繕之要求，被告須於交屋前修繕完成。原告與被告已因工程瑕疵發生履約爭議，又豈肯配合全程修繕？事實上，原告於現場只留有2、3名外籍勞工而已。被告迫於無奈，為免影響新承購戶交屋，只得另行僱工修繕，而大部分皆於交屋前修繕完成，故點交情形欄內記載，則僅係輕微瑕疵。準此，原告所謂重新銷售之102解約退屋戶，是由原告配合承購戶複驗及改善云云，無非扭曲事實。

（十一）原告陳稱：「被告於答辯一狀第19頁又主張系爭F區60戶其賠償承購戶之利息、違約金總計39,196,280元，…」云云。惟查：此部分原告係錯誤解讀。被告係主張第一期解約退屋44戶，被告賠償遲延違約金39,196,280元，賠償利息部分並未計入未解約16戶，被告賠償遲延違約金16,002,330 元，賠償利息部分並未計入，被告賠償遲延違約金共計55,198,610元。

（十二）原告陳稱: 「本件被告不當剋和原告工程款，確有不當得利之情事; …」云云。惟查：

⒈被告主張逾期違約扣款，不論依工程合約銳定計算，或依

被告賠償承購戶損失計算，原告之工程尾款，尚不足和抵罰款，何來剋和原告工程款而不當得利？⒉關於原告修繕逾期違約金之計算：

⑴第一期F區工程: 依兩造工程合約，原告雖係於規定期

限內申報完工，被告依工程合約第18條第1項派員驗收，發現土木工程尚有諸多缺，旋依工程合約第18條第4項第3款規定，發函通知原告限期改善完成，原告並未善盡修繕之責。被告依該條款規定，並依工程合約第6條規定，以逾期違約處理，每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算違約金。土木工程缺失未改善部分，及至台灣省土木技師公會技師於86年1月19日現場鑑定會勘時，仍有諸多缺失未完成，修繕天數計算至該日共計337天，逾期遲約金計算為173,278,354元×2/1000 x 337=116,789,6 10元。

⑵第二期E區工程：原告未於工程合約完工期限 (85年5月

23日)內「完工」，則依工程合約第6條規定，以逾期違約處理，原告每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算違約金。完工逾期天數，自85年5月23日預定完工日起，計算至原告86年5月27日發函通知被告結構體鋼版補強完成前一日，共計371天，逾期違約金計算為166,572, 175元x 2/1000 x 371天=123,596,553元。

⒊因原告逾期違約，造成被告賠償承購戶損失之計算：

⑴F區工程：被告賠償44戶解約退屋承購戶遲延違約金損

失39,196,280元; 賠償16戶未解約承購戶遲延違約金損失16,002,330元及工程瑕疵賠償損失8,468,608元，合計賠償損失為63,667,218元 (不包含給付退屋戶已繳價款利息及重新銷售修繕費用)。

⑵E區工程：被告賠償58戶解約退屋承購戶遲延違約金損

失44,715,350元，賠償2戶未解約承購戶遲延違約金損失3,256,720元及工程瑕疵賠償損失302,000元，合計賠償損失為48,274,070元。(不包含給付退屋戶已繳價款利息及重新銷售修繕費用)

（十三）原告陳稱: 「貳、本件主要爭議點，為工程完工後依合約應由被告辦理驗收，由被告之答辯可知，該項『驗收作業』被告故意不以『甲方驗收』稱之…」云云。惟查：

⒈第一期F區工程被告驗收階段，原告並未將驗收所發現缺

失於期限內改善完成，且諸多驗收缺失改善緩慢，承購戶對房屋品質不滿意拒絕交屋，對被告權益影響甚鉅，被告依工程合約第18條驗收規定，以逾期違約罰款處理，並無不妥。被告對原告逾期違約扣款，是自被告驗收階段計算罰金，但本區工程一直未經驗收合格。由於原告就驗收缺失改善緩慢，被告為免賠償承購戶損失擴大，不得已乃將被告驗收與承購戶複驗一併進行，但原告依然故我，不善盡承商之責，儘速將缺失改善完成，造成被告損失難以算計。

⒉第二期E區工程，原告係逾期完工，依合約第6條規定辦理，處罰逾期違約金。由於逾期完工，故未辦理被告驗收。

（十四）原告陳稱：「肆、被告已承認其就F區部分未主張原告有逾期完工情事，然卻又主張「原告未如期修繕依第18條第4項第㈢款適用第6條之約定，主張原告應給修繕逾期違約金」云云，被告對第18條第4項第㈡、㈢款之解釋與適用應有錯誤」云云。惟查：

⒈工程合約第18條「完工驗收」、第4項「驗收處理」：第

㈡款規定：驗收結果，如發現乙方 (原告)工作與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。唯驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方 (被告)認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定和減結算工程總價：1.如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算和減金額。2.如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。第㈢款規定：驗收不合格部分，乙方 (原告)應於甲方指定期限內修復或折除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之；如乙方 (原告)拖延不予修複完成，保證人亦未能代為履行修復責任時，甲方 (被告)得逕行代為辦理，其費用在結算工程餘款或保證金內扣除；如有不足，乙方及保證人應負清償之責。

⒉以上兩造工程合約第18條第4項第㈡款條文係為甲方 (被

告)驗收後，驗收不合格部分，原則上，甲乙方 (原告)應負責修復或拆除重建至合格為準。例外情形，如因有小部分驗收不合格之小缺失，會影響整體驗收合格判定，其差值無多，或事實上拆除有困難時，可經被告認定確對安全及使用無礙者，才適用扣減結算工程總價方式處理。

⒊本件第一期F區工程，因原告施工品質不良，致產生諸多

驗收不合格缺失項目，依工程合約，原告本應先將驗收不合格部分，負責修復或拆除重建至合格為準，此乃承商最基本責任。原告所辯：本件被告所指之瑕疵則皆無「對安全或使用有礙」之情事，驗收縱有瑕疵，自應依約定第18條第4項第㈡款扣款云云，殊屬誤解。

⒋原告拖延不於指定期限修復完成，勢必被告對有契約關係

之第三者無法履約交屋，被告為避免承購戶依約要求之逾期交屋違約金額與日俱增，在原告驗收不合格部分尚未完成修繕，即被告驗收未合格情況下，被告採取權宜處置，在使用執照取得及房屋接通水電後，即辦理承購戶交屋複驗作業，就被告驗收與承購戶複驗階段一併辦理，但之前被告驗收不合格部分經限期仍未完成修繕，亦即適用第㈢款規定，違者，以逾期罰款處理之，並不因辦理承購戶複驗，而認為原告之前已通過被告驗收合格。

（十五）原告陳稱: 「…依兩造合約並無需經鑑定之規定，且縱有必要經鑑定結果而有瑕疵，被告亦應依約規定限期原告改善，原告如未依限改善，被告始得依約處置; 而被告並未依約限期原告改善，卻以此鑑定會勘日作為逾期違約日之計算，被告顯係違約…，退而言之，若認為瑕疵修復亦有違約金之處罰，則亦比照而按比例而以應修繕之瑕疵部分之結算工程款而核算，並非依全部總工程之結算款而為核算違約，始符本旨」云云。惟查:

⒈F區工程原告於84年12月31日申報完工，被告即辦理驗收

作業 (甲方驗收)，並依據工程合約第18條第4項第曰款規定，於85年1月30日發函通知原告限期2週內改善全部驗收不合格缺失，以普通掛號時間最慢4天收到，則自1月30起，加4天，加上給予改善期間14天，即以85年2月18日起計算，依約原告已負限期修繕瑕疵之義務，原告未依限完成修繕，原告應負合約規定之逾期違約責任。

⒉由於原告就驗收缺失拖延不予修復完成，為免再延宕，俟

委託公信單位進行工程瑕疵鑑定，作為階段性之清算及責任歸屬，由鑑定報告所列諸多缺失，亦證明原告逾期未完成修繕。原告若有意修繕，在鑑定前，已有相當時問可以修繕，而卻不為，因此，台灣省土木技師公會鑑定後，已不需再通知原告修繕處理，任其原告藉口而無限期拖延。

⒊另，關於違約金計算基準1已明定於工程合約第6條之規定，原告主張改變計算基準，尚與約定不符。

（十六）關於第一期工程樓梯扶手覓度不足歸責問題之爭議：⒈關於第一期工程樓梯扶手寬度不足之爭議，原告於準備書

㈡狀第10頁起迄第19頁、準備書㈢第23頁至第27頁，主張無可歸責。就此，被告於94年7月7日答辯㈠狀第6頁至第9頁、95年1月25日答辯㈢狀第23頁至第27頁，已加以說明。

⒉經查，造成樓梯淨寬不足之原因，顯係原告未依現場樓梯

結構體淨尺寸，先提出「施工大樣圖」，經建築師審核，卻僅以口頭詢問建築師派駐現場監造人員「樓梯扶手轉角採取何種型式」，該現場監造人員僅依審美觀點指示樓梯扶手轉角為「旋轉型式」，原告即貿然施工，殊與兩造約定不合。

⒊依合約附件「包商工程報價明細表」第1頁之「附註7」已

載明：「標單內所列之項目，承包商須於施工前繪製細部大樣圖送交業主及建築師簽認，再據以施工」等語。易言之，原告於施工前即應考慮兩側樓梯牆面粉刷面厚度、階梯側面花崗石突出尺寸，用以調整扶手轉角旋轉寬度，使樓梯淨寬符合法現規定，如有施作困難，原告應即提出質疑。本案現場監造人員指示樓梯扶手轉角為旋轉型式，並無不妥。樓梯扶手淨尺寸75cm，並不因扶手轉角型式由「普通插角型」，修改成「圓弧轉彎型」，而有所不同。由於原告未依現場結構體尺寸製作施工大樣圖，先送建築師簽認，致樓梯扶手。、作後之樓梯淨覓不足75cm，經承購戶向主管機關檢舉後，台南市政府建管單位現場勘驗，經丈量樓梯淨寬不符法規規定，而註銷使用執照，係為重大工程瑕疵，須改善後才能重新申領使用執照。

⒋原告所稱「建築圖面所示樓梯尺寸結構體淨寬75cm為不含

粉刷厚度，合約施工補充說明規定本件工程粉刷層厚度每側1.5cm，兩側即為3cm，而建築法規規定樓梯淨寬為含粉刷層厚度」乙節，此乃原告推諉及誤導。查，依建築圖各樓層樓梯間結構體樑與牆兩側問最小淨尺寸分別1樓為164cm、2樓至4樓、頂樓為169cm，扣除上下兩座梯法定淨寬度150cm(每座75cm)，全棟最小彈性尺寸為圓弧型，但依建造執照設計圖，並未同時修改尺寸，設計圖所載尺寸仍為「寬度75公分」。

（十七）另原告主張：本件被告據以抵銷之違約金或賠償請求等權利，亦早已因一年除斥期間或消滅時效已過，或被告受領時不為保留，被告已無可再主張之權利云云，惟查：

⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少

報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年問不行使而消滅」民法第514條固定有明文。惟88年4月21日民法債編修正前之民法第514條，並未規定民法第495條定作人之損害賠償請求權適用短期特別消滅時效，之後於88年4月21日修正公布(89年5月5日施行)之民法第514條才增列「損害賠償請求權」，據此，本件兩造於85年間已發生原告施工瑕疵之爭議，依當時之民法第514條規定，關於定作人依民法第495條之損害賠償請求權，尚無一年短期時效之適用。

⒉依兩造工程合約第12條第1項約定：「逾期違約金於工程

完工結算時，在甲方應給付乙方工程餘款內扣繳，如有不足，由履約保證金內補足，如再有不足或無履約保證金者，乙方及保證人應負責補繳。」同條第2項約定：「工程進行中，乙方如有違反本合約任何約定或其他原因，而應賠償甲方損失時，甲方得在乙方應領之工程估驗款內儘先扣繳。」等語，準此，本件被告所主張應由原告負責給付或賠償之各項金額，既經兩造於工程合約中約明應由工程款中扣抵，本件被告自得主張抵銷原告所請求之工程款，不受民法第514條規定之限制。

三、證據：提出Ｅ案契約書、Ｆ案契約書、被告93年1月14日函、被告93年3月29日函、被告主張原告應給付或賠償項目及金額一覽表、文化新城第一期客戶明細表、文化新城第二期客戶明細表、文化新城第一期解約退屋部分賠償金額統計表、文化新城第一期未解約部分賠償金額統計表、文化新城第二期解約退屋部分賠償金額統計表、文化新城第二期未解約部分賠償金額統計表各一份、Ｅ區（第一期）、Ｆ區（第二期）房地預定買賣契約書各60份、台南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照1份、台南市政府工務局於85年７月22日南工局建字第25009號函１份、被告85年７月31日土開南字第95302188號函１份、辛○○建築師事務所於85年８月６日（85）造字第0806號函１份、原告85年８月14日（85）聯鋼工字第463號函１份、台南市政府工務局85年８月19日八五南市工建字第29006號函１份、被告85年９月７日土開南字第95302232號函１份、台南市府85年９月25日八五南市工建字第117290號函１份、原告85年８月23日

（85）聯鋼工字第494號函１份、辛○○建築師事務所於85年８月30日（85）字第0901號函１份、被告85年10月１日土開南字第95302289號函１份、被告85年10月28日土開南字第95302337號函１份、被告85年11月６日土開南字第95302351號函１份、被告86年９月１日召開協調會議記錄１份、原告86年９月12日（86）聯鋼工字第485號函１份、被告86年９月25日土開南字第95302340號函１份、原告86年11月18 日

（86）聯鋼工字第578號函１份、被告86年12月２日仁土開字第95302423號函１份、被告86年12月29日仁土開字第953002474號函１份、原告87年２月６日（87）聯鋼字第030號函１份、被告87年３月３日仁開字第96301069號函１份、被告87年２月５日仁開字第96301064號函１份、被告87年４月18日仁開字第96301189號函１份、台南市政府工務局（87）工使字第1214號使用執照１份、原告84年12月31日（84）聯鋼工字第594號函１份、被告85年１月30日土開南字第953020103號函１份、第一期房屋初驗瑕疵記錄表１冊、原告85年２月８日土開南字第95302018號函１份、原告85年２月16日（85）聯鋼工字第081號函１份、被告85年４月15日土開南字第95302027號函１份、被告85年８月６日土開南字第95302193號函１份、原告85年８月12日（85）聯鋼工字第450號函１份、被告85年８月22日土開南字第95302201號函１份、被告85年10月28日土開南字第95302337號函１份、被告85年11月６日土開南字第95302351號函１份、被告85年11月30日土開南字第95302388號函１份、原告85年11月７日（85）聯鋼工字第645號函１份、台灣省土木技師公會86年７月11日

（86）省土技字第2348號鑑定報告書１份、被告85年12月31日土開南字第95302425號函１份、被告與第一期承購戶解約賠償公函：86年３月８日土開南字第95202072號函１份、86年５月14日土開南字第95202140號函１份、86年６月18日土開南字第95202183號函１份、86年７月15日土開南字第95202198號函１份、86年９月２日土開南字第95202250號函１份、第一期承購戶解約部分之解約同意書、被告賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細１冊、台南市東區調解委員會87年12月11日調解書共15份、台灣省土木技師公會85年８月31日第85-522號鑑定報告書１份、台南市政府85年９月18日八五南市工建字第118691號函１份、被告85年11月25日土開南字第95302379號函１份、高雄市結構工程工業技師公會85 年11月22日（85）高結師鑑字第8522號鑑定報告書１份、原告85年12月５日（85）聯鋼工字第715號函１份、原告86年３月11日（86）聯鋼工字第114號函１份、台南市政府工務局召開建築爭議評審會議開會通知單３紙、台南市政府86年５月９日八六南市工建字第78450號函１份、原告86年５月27日（86）聯鋼工字第296號函１份、原告86年10月18日（86）聯鋼工字第530號函１份、台南市政府工務局86年10月24日南工局建字第48073號函１份、台南市政府工務局（87）南工使字第0763號使用執照１份、原告85年5月23日（85）聯鋼字第268號函１份、被告85年６月14日土開南字第95302130號函１份、被告85年８月26日土開南字第95302223號函１份、第二期工程85年11月30日工地作業日報表１份、被告代墊第二期修繕費用明細表及公文各１份、台灣省土木技師公會89年３月17日台建師鑑字第2899-4號鑑定報告書１份、被告與第二期承購戶解約賠償公函：86年１月16日土開南字第95202027號函１份、86年６月19日土開南字第95202189號函１份、被告87年12月17日仁客字第96401651號函１份、第二期承購戶解約部分之解約同意書、被告賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細１冊、被告87年１月９日仁開字第96301028號函１份及繳費收據３份、被告87年２月14日仁開字第96301060號函１份、工程招標公告、工程投標須知、「包商工程報價明細表」影本乙份、「營建工程施工說明書－總則」影本乙份、台南市政府工務局85年10月日南工建一字第08682號函影本乙份、「工地作業日報表」（85.05.23至85.11.30）影本乙份等件為證。

理 由

一、本件被告法定代理人業於97年12月25日改由丁○○接任被告董事長，原告法定代理人亦於97年11月間變更為戊○○，被告、原告因而分別於98年1月13日、98年4月14日聲明承受訴訟，合於法律規定，先此敘明。

二、原告起訴主張：

（一）原告聯鋼公司於83、4年間，與被告台糖公司簽訂「竹篙厝段四樓透天住宅E、F區新建工程土木部分」（對外又稱文化新城一、二期）之不動產製造物供給契約，其中：

⒈Ｅ區工程合約總價為157,600,000元，為追加減後結算金

額為166,572,175元，原告已領109,100,748元，被告尚欠57,471,427元。

⒉Ｆ區工程合約總價為164,892,000元，為追加減後結算金

額為173,278,354元，原告已領135,236,844元，被告尚欠38,041,510元。

⒊綜上合計，被告總共尚積欠原告應付未付款項95,512,937元。

（二）原告早已依約履行完成，Ｅ區部分於85年5月23日完工交付被告驗收，Ｆ區部分於84年12月31日完工交付被告驗收。惟被告點交其客戶後，竟藉詞其承購客戶認為有瑕疵而一直不辦理結算程序，直至93年1月14日被告始來函陳稱：「兩案之工程因有逾期完工施工不良及未依約辦理驗收作業等情事，本公司已釐清相關責任確立相關損失範圍，俟完成相關行政程序後，近期將通知貴公司前來辦理結算」，嗣被告始於93年3月29日以仁德二空郵局第17號存證信函，承認其對原告公司應付未付工程款95,512,937元，為委稱其損失214,339,588元云云而以抵銷為由推諉拒付，為此，本於契約及不當得利等法律關係起訴請求被告給付上開未付之工程款95,512,937元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以下列情詞置辯：

（一）Ｆ區（第一期）、Ｅ區（第二期）共同部分：原告所承攬之台糖公司竹篙厝段四樓透天住宅新建工程Ｆ區及Ｅ區土木部分，因工程瑕疵及延誤取得使用執照，致承購戶紛紛要求解約，共計Ｆ區60戶，解約退屋44戶；Ｅ區60戶，解約退屋58戶，故原告所承作本件土木工程，既未經被告驗收合格，亦未經承購戶複驗合格，未完成複驗程序，依兩造所簽訂之工程合約第18條第１項第３款規定故原告請求給付工程尾款，並無理由。

（二）文化新城Ｆ區（第一期）部分：⒈Ｆ區（第一期）工程共興建60戶，被告推案銷售後，立即

搶購一空。原告於84年12月31日申報完工，經被告派員初勘，發現未施作及缺失甚多，被告與承購戶間之預售合約，約定以85年2月28日為完工（取得使用執照）期限，惟因原告之協力廠商發生財務糾紛致工程停頓，無法如期取得使用執照，致被告無法依約交屋，嗣雖於85年5月16日取得台南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照，惟原告施工缺失及瑕疵情形仍然嚴重。

⒉承購戶向台南市政府工務局陳情部分樓梯淨寬不足，經勘

驗後，台南市政府工務局以85年8月19日以樓梯淨寬不符規定而註銷使用執照，致承購戶44戶解約退屋，另16戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償。

⒊由於原告未依限改善工程瑕疵，且因施工疏誤致完工後樓

梯淨寬不足，不符規定而遭主管機關註銷使用執照，致被告對承購戶賠償鉅違約金及損失，被告自得向原告主張處罰逾期違約金及損害賠償，並主張抵銷本件原告工程尾款之請求。此部分所主張抵銷之金額如下：

⑴原告未依限改善瑕疵之逾期違約金：按兩造Ｆ區工程合

約第18條第4項第3款規定：驗收不合格部分，乙方（原告）應於甲方（被告）指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之。又，工程合約第6條規定：乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算。被告於85年1月30日發函通知原告限期2週內改善全部初驗瑕疵。以普通掛號時間最慢4天收到，則自1月30日起，加4天，加上給予改善期間14天，即以85年2月18日起算原告應負工程合約第18條第4項第3款之未依限改善瑕疵之逾期違約責任。則，自85年2月18日起，迄86年1月19日台灣省土木技師公會現場鑑定會勘日（仍存在有諸多瑕疵）止，逾期天數共計337天。本工程結算總價為173,278,354元，以每日千分之二計算，此部分逾期違約金共計116,789,610元。（計算式：173,278,354元×2／1000×337天=116,789,610元。）⑵原告應給付被告本件工程之瑕疵鑑定費用：

①本工程因施工不良及瑕疵無法及時改善，致取得使用

執照後仍無法順利交屋，加以同時第二期（Ｅ區）工程之混凝土強度遭承購戶質疑，並委託台灣省土木技師公會鑑定結果認定：結構體強度不足，施工品質不良等情，引起承購戶恐慌及抗爭。被告經與承購戶代表多次溝通召開協調會議，達成委託公信單位進行本期工程瑕疵鑑定。之後選定由台灣省土木技師公會進行鑑定。相關鑑定費用，原告於85年11月7日函也表示願配合負擔。 嗣台灣省土木技師公會鑑定結果：

每戶共同性缺失修善費用：347,459元／戶。各戶單獨性缺失修善費用平均為189,795元。據此計算每戶瑕疵修繕費用：537,254元。其中屬於土木部分為529,288元，水電部分為7,966元。

②原告應給付之鑑定費用：

上開鑑定費為400,000元（其中6,000元屬水電部分，水電承包商已支付，其餘屬於土木部分之鑑定費用394,000元，應由原告負擔。被告業於85年12月31日土開南字第95302425號函檢附繳款收據通知原告。

③原告應賠償之第一期土木部分工程瑕疵修繕費用：

之後，被告與第一期（Ｆ區）之60戶承購戶協商解約退屋及未解約條件，關於房屋瑕疵修繕費用之賠償，均以前揭經鑑定平均修繕費用即每戶賠償537,254 元（土木部分529,288元、水電部分7,966元）作為依據。另解約退屋44戶則由被告整修重新銷售。準此，原告應給付Ｆ區（第一期）全部60戶之土木部分瑕疵修繕費用共計31,757,280元（計算式：529,288元／戶×60戶=31,757,280元）。

⑶原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害：

被告與承購戶約定以85年2月28日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。如實際完工日期超過前開預定完工日期或被告未於接通水電之日起10日內通知承購戶辦理交屋，每逾1日被告應按承購戶實付價款千分之一計算違約金付予承購戶。本件由於原告施工進度延宕，且工程品質不良，及至85 年2月28日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第1項之約定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之一計算之違約金。之後，本工程雖於85年5月16日取得使用執照，惟因原告未依限修繕工程瑕疵，致引發承購戶不滿而拒絕交屋，向台南市政府陳情，台南市政府於85年8月19日以原告所施作之樓梯扶手淨寬不足75CM，不符規定而註銷使用執照，導致承購戶紛紛解約。最後共44戶解約退屋，另16戶未解約。其中被告給付第一期44戶解約退屋承購戶之違約金，總計39,196,280元，另給付第一期16戶未解約承購戶，其中土木部分工程瑕疵賠償總計8,468,608元；遲延違約金總計16,002,330元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵，以上係屬可歸責原告事由，致被告所受之損害，應由原告負賠償責任。

⒋第一期（Ｆ區）小結：

⑴原告應依工程合約第18條第４項第３款之規定，負修繕

逾期之違約責任，應給付被告之違約金共計116,789,610元。

⑵原告應賠償被告因給付第一期44戶解約退屋承購戶違約金之損害，共計39,196,280元。

⑶原告應賠償被告因給付第一期16戶未解約承購戶違約金之損害，共計16,002,330元。

⑷原告應賠償第一期全部共60戶之土木部分工程瑕疵修繕費用，共計31,757,280元。

⑸原告應給付被告代墊台灣省土木技師公會就第一期土木

工程瑕疵之鑑定費用394,000元。以上第一期部分，原告應給付或賠償被告之金額，總計204,139,500元。被告主張抵銷本件原告工程尾款之請求。

（三）文化新城Ｅ區（第二期）部分：⒈Ｅ區（第二期）工程共興建60戶，被告推案後，旋即銷售

一空。原告於85年５月23日申報完工，惟依工地作業日報表之記載，原告並未完工，故原告已因逾期完工而違約。

且由於第一、二期土木工程均由原告承作，而第一期完工後因樓梯扶手淨寬不足，引發承購戶爭議，之後更遭主管機關註銷使用執照，故第二期承購戶不無質疑原告施工品質，乃於85年７月間自行委請台灣省土木技師公會鑑定本工程混凝土結構強度，經鑽心試驗鑑定結果，認定結構強度不足，施工品質不良等情。承購戶向台南市政府工務局陳情，台南市政府工務局來函表示在未補強混泥土結構強度以前，本工程使用執照暫緩辦理。

⒉被告與承購戶間之預售合約，原約定以85年６月30日為完

工（取得使用執照）期限，嗣應承購戶要求變更外觀材質，完工期限合意展延至85年８月20日，惟因混凝土強度不足問題，致何時可以取得使用執照，已無法預期，承購戶紛紛要求解約退屋。經被告與承購戶多次協商結果，最後共58戶解約退屋，另２戶未解約，並均由被告依不同條件予以賠償。

⒊由於原告未依限完工，已構成工程合約第６條之逾期完工

違約，且因混凝土強度不足，施工品質不良，致被告對解約退屋及未解約承購戶均賠償鉅額違約金及損失，被告得向原告請求違約金及損害賠償，並主張抵銷本件原告工程尾款之請求。此部分所主張抵銷之金額如下：

⑴原告應給付工程完工逾期違約金：

①原告於85年5月23日（85）聯鋼字第268號函，向被告

申報完工，惟實際則尚未完工。由工地作業日報表於85年11月30日之截止記載，可以得知本工程迄85年11月30日仍未完成。另 第二期房屋因混凝土強度不足，影響房屋安全使用，致台南市政府工務局介入處理，並暫緩使用執照申請案之處理，並要求原告確實完成補強。嗣經原告擬定補強計畫書，並由土木技師監督下，施作鋼版補強，並經台南市政府送請中華民國公共安全研究發展委員會針對原告施作補強後之結構安全，進行確認通過後，台南市政府始通知可恢復辦理使用執照作業。足見，在原告完成混凝土結構強度不足之補強工作以前，本件工程並無法申請使用執照，實質上已形同建物尚未完工之狀態。因此，被告主張本件工程完工日期之遲延，應計算至85年5月26日（即原告85年5月27日函通知已補強完成之前1日）。

②完工逾期違約金之計算：

逾期天數：

由於工地作業日報表於85年11月30日記載Ｅ區累計施工進度為百分之98.9，之後則停止記載，則縱以工地作業日報表之截止記載，縱認以85年11月30日為原告完工日計算，則自85年5月23日起，迄85年11月30日止，第二期（Ｅ區）工程完工逾期共計191天。惟若計算至86年5月26日為止，則第二期（Ｅ區）工程完工逾期共計371天。

違約金金額：

本工程（Ｅ區）結算總價為166,572,175元，以每日千分之二計算：

a.若以85年11月30日為完工日期，則逾期191天，原告應支付逾期完工違約金共計63,630,571元。

計算式：166,572,175元×2／1000×191天=63,630,571元。

b.若以86年５月26日為完工日期，則逾期371天，原告應支付逾期完工違約金共計123,596,553元。

計算式：166,572,175元 ×2／1000 ×371天 =123,596,553元。

被告主張應以後者計罰完工逾期違約金。

⑵原告應給付第二期工程瑕疵修繕費用：

①第二期（Ｅ區）工程之60戶，共58戶解約退屋，另２戶未解約。解約退屋之58戶，由被告重新推案銷售。

嗣90年2月間，原告公司撤離工地，承購戶向被告反映房屋有滲漏水等瑕疵，經被告通知原告，原告則遲未派員進行搶修，原告只好僱工修繕，共計支付代墊修繕費用448,060元。

②Ｅ50（湯彩妤、李節美）未解約，惟因原告迄未就房

屋瑕疵進行修繕，致拒絕給付買賣價金尾款，被告提起訴訟（台灣台南地方法院88年度重訴字第18號），經法院囑託台灣省土木技師公會進行鑑定結果，存有下列瑕疵：樓梯扶手部分：46,000元。ＲＣ墻施工孔未依原設計材質補築：60,000元。四樓水電管置於地坪上：60,000元（水電部分）。污水排氣管未施作：40,000元（水電部分）。三、四樓房間門未施作：20,000元。四樓兩只落地窗破裂：

26,000元。磁磚及花崗石多處膨拱：磁磚部分125,000元；花崗石部分：25,000元。以上扣除水電部分100,000元，其餘屬於土木部分，此部分瑕疵修繕費用，業經台灣台南地方法院88年度重訴字第18號判決，已由承購戶應給付價金尾款中扣減，屬於被告之損害，應由原告賠償，共計302,000元。

⑶原告應賠償被告因給付承購戶違約金所受之損害：

被告與承購戶約定第二期（Ｅ區）興建工程以85年6月

30 日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。如實際完工日期超過前開預定完工日期或被告未於接通水電之日起10日內通知承購戶辦理交屋，每逾１日應按承購戶實付價款千分之１計算違約金付予承購戶。惟簽訂買賣契約後，應承購戶要求變更外觀材質，完工期限則合意展延至85年8月20日。惟，由於原告施工進度延宕，且工程品質不良及混凝土結構強度不足，及至85年8月20日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第1項之規定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之1計算之違約金。之後，更因混凝土強度不足，遲未能取得使用執照，遂引發承購戶對施工品質強烈不滿，導致承購戶紛紛解約。最後共58戶解約退屋，另2戶未解約，造成被告嚴重損失。被告因此賠償第二期58戶解約退屋承購戶之遲延違約金，共計44,715,350元，計算式：36,985,950元（按日計算部分）＋7,729,400元（總價3.5％部分）=44,715,350元，另賠償未解約之2戶承購戶，其中工程瑕疵賠償總計302,000元；遲延違約金總計3,256,720元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵，均係屬可歸責原告事由，致生被告損害，應由原告負賠償責任。

⑷原告應給付關於混凝土強度之鑑定費用：

由於承購戶對原告施工品質之爭執，推由Ｅ45、Ｅ50、Ｅ60三戶申請台灣省土木師公會鑑定混凝土強度不足之爭議，經於85年7月30日進行鑑定，鑑定費用150,000元，被告已支付該項費用。其次，被告另申請台灣省土木技師公會鑑定，經於86年5月3日進行鑑定，鑑定費用100,000元。再者，經台南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定，鑑定費用996,362元，已由被告支付。以上三次鑑定，鑑定費用合計1,246,362元，係可歸責於原告施工品質不良所致，應由原告負擔鑑定費用。

４第二期（Ｅ區）小結：

⑴原告應依工程合約第6條之規定，負完工逾期之違約責任，應給付逾期違約金123,596,553元。

⑵原告應賠償被告因給付第二期58戶解約退屋承購戶違約金之損害，共計44,715,350元。

⑶原告應賠償被告因給付第二期2戶未解約承購戶違約金之損害，共計3,256,720元。

⑷原告應給付第二期工程瑕疵修繕費用，Ｅ50計302,000

元，及被告代墊滲水等瑕疵修繕費用，計448,060元，共計750,060元。

⑸原告應給付關於混凝土強度鑑定費用，共計1,246,362

元。以上第二期部分，原告應給付或賠償被告之金額，總計173,565,045元。被告主張抵銷本件原告之請求。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：⒈原告聯鋼營造工程股份有限公司於民國83、4年間，與被

告台灣糖業股份有限公司簽訂「竹篙厝段四樓透天住宅E、F區新建工程土木部分」（對外又稱文化新城一、二期）之契約，由原告承包被告所有坐落台南市○區○○○段○○○○○號土地上四樓透天住宅新建工程土木部分，並約定除水泥漆由被告提供外，土木工程所需其餘材料由原告提供。

⒉Ｆ區（第一期）、Ｅ區（第二期）共同部分：

⑴系爭合約第6條：「逾期違約金：乙方如於規定期限完

工，應繳納甲方違約金，每逾期限一日，按工程承包結算總價千分之二按日積算。」此係損害賠償預定之違約金之約定。

⑵關於系爭工程合約第5條兩造所約定之完工，並非以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為完工條件。

⒊第一期（Ｆ區）工程部分：

⑴訂約日期：83年10月11日；開工日期：83年10月18日，

約定完工期限：自工程開工之日起390日曆天內全部完工（至84年11月11日）並提出完工報告單。因第一次補充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12月31日，原告亦於84年12月31日完工。

⑵工程結算總金額（含稅）：173,278,354元【包含工程

合約承包金額164,892,000元、第一次補充合約追加6,414,043元、第二次補充合約追加2,513,218元、F6戶室內變更追減145,780元、工程結算追減395,127元】，被告已付款金額（含稅）為135,236,844元，未結金額（含稅）為38,041,510元，履約保證金為16,490,000元（已遭假處分凍結）。

⑶第一期工程，被告與承購戶間之預售合約，約定以85年

2 月28日為預定完工日，並以取得使用執照日為實際完工日期，原告於84年12月31日如期完工，嗣於85年5月

16 日取得台南市政府工務局 (85)南工使字第0876號使用執照，被告並已陸續辦理交屋手續，台南市政府於85年8月19日因承購戶檢舉而以樓梯淨寬不符法規註銷原來已核發之使用執照後，第一期之60戶承購戶，計有44戶與被告合意解約退屋，迄87年8月15日，才重新領取台南市政府工務局 (87)工使字第1214號使用執照。

⑷本件被告因與承購戶間就系爭工程是否有瑕疵容有爭議

，乃合意委任台灣省土木技師公會進行鑑定，被告遂與承購戶聯名於85年11月8日申請台灣省土木技師公會進行鑑定，經承購戶推派代表與被告共同抽選6戶，即F4、F13、F16、F21、F25、F36（均尚未遷入居住使用）作為鑑定標的。原告於85年11月7日（85）聯鋼工字第

645 號函中曾表示願承擔委託台灣省土木技師公會之鑑定費，又於85年11月14日以 (85)聯鋼工字第659號函第2條表示：「.... 聘請技師公會鑑定費用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公司，以便檢討是否合理及必要性。」。該次鑑定費為400,000元（其中6,000元屬水電部分，水電承包商已支付，其餘屬於土木部分之鑑定費用為394,000元。被告業於85年12月31日土開南字第95302425號函檢附繳款收據通知原告。並於86年1月19日即完工後一年多後現場履勘進行鑑定。

⒋關於Ｅ區（第二期）工程部分：

⑴訂約日期：84年１月13日；開工日期：84年１月20日；

完工期限：兩造約定自工程開工之日起390日曆天內全部完工（至85年2月13日）並提出完工報告單，因第一次補充合約增加工期50天及承購戶變更外觀材質增加工期50天，共計增加100天，完工期限展延至85年5月23日。原告並於85年5月23日就現況提報完工。

⑵第二期工程承包結算總金額（含稅）：166,572,175元

【包含工程合約承包金額157,600,000元、第一次補充合約追加3,781,327元、第二次補充合約追加2,105,577元、第三次補充合約追加3,179,320元、工程結算追減94,049元，以上結算總價金額：166,572,175元。】；工程款已付款金額（含稅）：109,100,748元；工程款未結金額（含稅）：57,471,427元；履約保證金：

15,760,000元（已遭假處分凍結）。

⑶第二期工程，被告與承購戶間之預售合約，約定以取得

使用執照日期為實際完工日期，嗣另合意展延至85年8月20日，之後共58戶解約退屋。

⑷第二期工程延至87年5 月20日取得台南市政府工務局

(87) 南工使字第0763號使用執照。⑸被告已給付關於混凝土強度之鑑定費用：計有承購戶申

請台灣省土木師公會鑑定之鑑定費用150,000元，被告申請台灣省土木技師公會鑑定之鑑定費用100,000元，台南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定，鑑定費用996,362元，合計1,246,362元。

（二）兩造爭執事項：⒈系爭第一期、第二期工程合約之性質，究為承攬契約？抑

為買賣與承攬之混合契約？⒉系爭工程合約第6條、第18條、及投標須知第14條第3項、

第15條第2 項之規定，是否係民法第247 條之1 所規定之「附合契約」而為無效？⒊系爭工程合約是否有政府採購法施行後「工程採購契約範

本」第17條第1項「遲延履行」規定之適用？⒋被告抗辯應付未付之工程款因本件工程尚未驗收合格，致

付款條件尚未成就，是否有理由？⒌第一期工程中主管機關以樓梯淨寬不足註銷使用執照，原

告是否有可歸責事由？⒍原告就第一期工程申報完工後，是否未於期限內修繕全部

工程缺失，而應依工程合約第18條第4項第3款規定，負違約賠償責任？⒎第一期工程土木部分是否有被告主張之瑕疵？如有該瑕疵

之修繕費用為若干？⒏被告是否有對於第一期解約退屋承購戶44戶賠償違約金，

及對於未解約16戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用？費用為何？被告有無賠償承購戶義務？原告是否有可歸責事由？⒐原告對於第二期工程，有無逾期完工之情事（包含被告以

「混凝土補強完成前一日」作為原告完工條件，是否符合系爭工程合約第六條逾期違約處理之約定？）？如有，兩造有無可歸責之情事？⒑本件原告建築之第二期房屋有無混凝土強度不足之情事？

如有，是否可歸責於原告？於補強並經鑑定合格之前，是否視為尚未完工？⒒第二期工程E50戶土木工程部分原告施工有無瑕疵？如有

，是否可歸責於原告？該工程瑕疵之修繕費用為若干？⒓被告主張對於E區第二期解約退屋承購戶58戶賠償，及對

於未解約2戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用是否真實？若真實，其項目及金額為何？被告有無賠償承購戶義務？原告是否有可歸責事由？⒔兩造關於違約金之約定，以每逾期限一日，按工程承包結

算總價千分之二，按日積算，是否過高？應否依民法第251條或252條酌減？如是，酌減金額為何？⒕關於混凝土強度之鑑定費用，是否應由原告負擔？⒖綜上，如原告應對被告賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用，

被告之賠償請求等權利，是否因除斥期間或消滅時效已過，或被告受領時不為保留，原告已抗辯在案，被告不得主張？⒗原告所主張之第一期、第二期工程款請求權，分別於何時

得行使？是否已罹消滅時效？

五、查本件原告聯鋼公司於83、4年間，與被告台糖公司簽訂系爭「竹篙厝段四樓透天住宅E、F區新建工程土木部分」（對外又稱文化新城一、二期）之不動產製造物供給契約，由原告承包被告所有坐落台南市○區○○○段○○○○○號土地上四樓透天住宅新建工程土木部分，其中：第一期（Ｆ區）工程部分之訂約日期為83年10月11日；開工日期為 83年10月18日，約定完工期限係自工程開工之日起390日曆天內全部完工（至84年11月11日）並提出完工報告單。因第一次補充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12 月31日，原告亦於84年12月31日完工。此部分工程結算總金額（含稅）：173,278,354元【包含工程合約承包金額164,892,000元、第一次補充合約追加6,414,043元、第二次補充合約追加2,513,218元、F6戶室內變更追減145,780元、工程結算追減395,127元】，被告已付款金額（含稅）為135,236,844元，未結金額（含稅）為38,041,510元，履約保證金為16,490,000元（已遭假處分凍結）。另Ｅ區（第二期）工程部分之訂約日期為84年１月13日；開工日期為84年１月20日；完工期限：兩造約定自工程開工之日起390日曆天內全部完工（至85年2月13日）並提出完工報告單，因第一次補充合約增加工期50天及承購戶變更外觀材質增加工期50天，共計增加100天，完工期限展延至85年5月23日。原告並於85年5月23日就現況提報完工。第二期工程承包結算總金額（含稅）：166,572,175元【包含工程合約承包金額157,600,000元、第一次補充合約追加3,781,327元、第二次補充合約追加2,105,577元、第三次補充合約追加3,179,320元、工程結算追減94,049元，以上結算總價金額：166,572,175元。】；工程款已付款金額（含稅）：109,100,748元；工程款未結金額（含稅）：57,471,427元；履約保證金：15,760 ,000元（已遭假處分凍結）等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之工程合約書為證，堪信為真實，原告因此本於系爭契約向原告請求給付上開未結工程款，合計95,512,937元，原非無據，惟被告抗辯因本件工程尚未驗收合格，依系爭工程合約第18條第3款、及投標須知第15條第2項之規定，付款條件尚未成就，原告尚不得向被告請求給付未結之工程款等語，為原告所否認，並主張：系爭工程合約係附合契約，該契約第18條及投標須知第15條第2項之規定，對原告顯失公平，應屬無效，且系爭工程已經被告驗收合格，被告自應依約付款等語，是本件首應審酌者為㈠系爭工程合約第18條、及投標須知第15條第2項之規定，是否係民法第247條之1所規定之「附合契約」而為無效？（參上開兩造爭執事項第⒉點）㈡被告抗辯應付未付之工程款因本件工程尚未驗收合格，致付款條件尚未成就，是否有理由？（參上開兩造爭執事項第⒋點）經查：

（一）關於系爭工程合約第18條及投標須知第15條第2項之規定(兼論系爭工程合約第6條、投標須知第14條第3項)，是否係民法第247條之1所規定之「附合契約」而為無效？部分：

⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契

約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。

惟「88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。又，按「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」（最高法院93年度台上字第710號判決參照。）⒉查兩造所簽訂之「工程合約」，文書雖由被告製作，提供

兩造簽訂，惟原告在參與投標之前，業已取得「投標須知」、「契約草稿」等文書，合約條款亦經原告於投標前已事先審閱、瞭解，原告已有機會充分了解若得標後所簽訂之契約內容。因此有關兩造工程合約第6條關於「逾期違約金」、第18條關於「驗收程序」及工程投標須知第14條關於「工程期限」、第15條關於「付款辦法」，當為參與投標廠商最注意之事項，上開規定既早明訂於「投標須知」，足認原告參與投標系爭工程而得標、簽約，對於工程合約及附件所規定雙方權利義務，於投標前即已知悉，而仍自由決定投標，並無所謂契約條款為原告「所不及知或無磋商變更之餘地」之情形；且原告可自由決定是否投標，非經濟弱勢之一方，原告不參與本件工程之投標，亦可參與其他工程之投標，無所謂「居於經濟弱勢之一方無締約之可能而忍受不締約之不利益」之情形。準此，原告所指各情，尚非定型化契約應受衡平原則限制之事由，本件並無適用民法第247條之１規定之餘地。

（二）關於被告抗辯應付未付之工程款因本件工程尚未驗收合格，致付款條件尚未成就，是否有理由部分：

按兩造系爭工程合約第11條約定「依本工程投標須知付款辦法規定辦理」，而本件投標須知第15條規定：「一、本工程不預付工程款，採分期估驗撥付方式，自工程開工後，訂在每月底，由承包廠商按期完成工程數量計價，經本分處 (被告)及建築師核實後，每期照估驗金額付百分之九十，保留款百分之十於末期付款時併於尾款結付。一定金額以上工程，工程完工經驗收合格，得累計付足估驗金額付百分之九十五，保留工程款百分之五於末期付款時併於尾款結付。但當其估驗金額未達一定金額百分之一時，不予估驗，累計次期合併估驗付款，二、末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之一為保固保證金外，尾款一次付清。三、前項承購戶複驗期間，如超過壹個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付百分之八十。四、前項承購戶複驗期間，如因變更設計追加減數量時，於本分處（即被告）完成規定手續後，得合併估驗請款」。由該規定足知，系爭工程採分期估驗，分期付款，每期估驗款最高可達該次估驗數量百分之95，餘保留款於末期付款時併於尾款結付，末期付款俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價百分之1為保固保證金外，尾款一次付清。

即被告付清尾款以㈠工程全部完工；㈡承購戶複驗合格；㈢承包商辦妥保固保證手續；㈣領得使用執照為要件，關於其中承購戶複驗合格，參照系爭工程合約第18條約定完工驗收規定：一、驗收程序：「… (三)經甲方（即被告）驗收合格，於房屋接通水電後，乙方（即原告）應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。…」，及

四、驗收處理：「… (二)驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負責。唯驗收不合格部份，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：１、如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。２．如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。⒊驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第五條規定，以逾期違約處理之…」。本件姑不論系爭工程存有瑕疵，修復金額兩造間於修繕過程中因委任第三人鑑定金額不同，且究係原告配合被告修繕或被告自行雇工修繕容有爭議 (容後詳述)，惟該瑕疵目前已經修繕完成，為兩造所不爭執，原告也辦妥保固保證手續，被告並已領得使用執照，房屋並全數銷售完畢，交承購戶使用，有原告提出之系爭房屋使用執照、房屋點交切結書、房屋點交紀錄表附卷可稽，並經本院向台南市政府工務局調閱本件工程申領使用執照卷宗查核無訛，是認原告施作本件工程已經符合上開請領尾款之要件，被告以本件工程尚未驗收合格，拒付尾款，自不可採。

六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件被告抗辯因原告施作本件工程逾期完工，且存有諸多瑕疵，致承購戶紛紛解約，被告因此受有諸多損失，依兩造契約約定，伊得向原告請求逾期之違約金及因此所受之損害，爰以該違約金及損害賠償之債權與原告之請求相抵銷等語，為原告所否認，是本件被告得否向原告請求逾期違約金及損害賠償？請求金額多寡？並以之與原告之請求相抵銷？自應予以審酌，爰一一論述如後：

（一）關於文化新城Ｆ區（第一期）部分：⒈關於第一期工程中主管機關以樓梯淨寬不足註銷使用執照

，原告是否有可歸責事由部分：（參上開爭執事項第⒌項）⑴按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免

責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨參照）。

⑵本件被告抗辯：本件Ｆ區（第一期）工程於85年5月16

日領得使用執照，但因樓梯裝設扶手之後，樓梯淨寬不足法規規定之75cm，承購戶向台南市政府反應樓梯淨寬問題，台南市政府工務局於85年8月19日以樓梯淨寬不符法規規定為由，註銷本案85年5月16日取得使用執照南工局建字第25009號函、85年8月19日八五南市工建字第29006號函、八五南市工建字第117290號函為證，堪信為真實。原告主張該樓梯淨寬不符法規之情事，係因被告將樓梯扶手由插角式變更為圓弧式所導致一節，既為被告所否認，依前揭說明，原告自應就此主張負舉證責任。經查：

①按「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，

應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定其設計內容，應 能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。四其他約定之監造事頂。」「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」建築師法第17條、第18條、第19條分別定有明文；又建築法第34條規定「直轄市縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，就規定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依本法規定簽證負責。」同法第39條前段復規定「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」另營造業法第32條亦規定「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一依施工計劃書執行按圖施工。」由上揭相關法令規定，可知建築設計圖樣是否符合法規之約定，由建築師及專業技師簽証負責，起造人及營造業者應依照經核定之圖樣按圖施工。

②原告主張被告將樓梯扶手由插角式變更為圓弧式一節

，業據提出工程補充合約（第三次)及相關報價明細表為證，堪信為真實。另原告主張系爭樓梯淨寬不足法定75cm限制，係因建築師設計圖面錯誤所導致一節，業據提出2-4F室內樓梯平面圖及施工補充說明為證，依系爭工程合約施工補充說明規定粉刷層厚度每側

1.5cm，兩側即為3cm。再依建築設計圖樓梯平面圖，樓梯間結構體樑與牆兩側間最小淨尺寸1樓為164cm。

再扣除圖面上樓梯扶手及轉角寬度14cm，僅剩150cm(此為兩側寬，單側為75cm)，最後再扣除3cm粉刷層，致造成寬度絕對不足150cm。且本件工程當初發生爭議時已申請高雄市土木技師公會鑑定，依其報告結論第5頁第 (7).1項已指出：「⒈從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣 (圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳該鑑定報告之附件七)依工程慣例扣除牆面粉刷層2cm，實際樓梯淨寬73cm，非75cm。⒉如欲保持樓梯粉刷後淨寬75cm，應於施工圖標示或註明。⒊如樓梯未施作扶手，其樓梯淨寬依圖面顯示應為80cm」。由該鑑定報告已知造成誤差原因為建築設計圖樓梯平面圖因未考慮需扣除牆面粉刷層厚度所致，另本院依兩造聲請囑託台北市土木技師公會鑑定結果亦認：「建築技術規則第33條規定樓梯淨寬75公分以上係屬最低標準」「 (在本件台糖公司文化新城第一期新建工程之『建築設計圖』，其中編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖』之設計是否正確？）依編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖』所示樓梯各部尺寸標示明確，依圖所示RC牆尺寸標示為結構尺寸，梯寬75公分內含粉刷厚度，實際樓梯淨寬未達75公分」「如欲依編號A4-5-2一樓室內樓梯平面圖之設計，安裝圓弧型彎頭之樓梯扶手後，仍能達到建築法令所規定樓梯最小淨寬75cm以上之標準，其可能原因為：敲除牆面粉刷層，改為油漆粉刷，則可維持75-14-75」。綜上，均足證明被告提供原告施工之設計圖實際樓梯淨寬少於法規規定，而非可歸責於原告。

⑶被告雖又辯稱：系爭第一期工程「建築設計圖」關於樓

梯扶手部份，建築師並未附樓梯扶手施工詳圖或大樣圖，因此原告應於樓梯間結構強建造完成後，檢測所建造之淨尺寸是否有誤差，將影響樓梯淨寬不足因素，修正調整，且於施工前繪製樓梯細部大樣圖，送交建築師簽認，才能據以施工，原告未為上開行為，導致樓梯扶手完工後之樓梯淨寬未達75公分，自屬有可歸責事由云云。惟據台北市土木技師公會上開鑑定報告書記載「依據建築師法第17條『建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之訂；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價』故一般營建工程之『建築設計圖』係建築師依法規必須繪製之設計圖」「依工程慣例，『施工大樣圖』或『施工圖』須依據『建築設計圖』繪製。」「施工大樣圖或施工圖須依據建築設計圖繪製，如逾越建築設計圖所定之尺寸、規格時則須依據建築法第39條規定辦理。在建築設計圖表示詳盡時，表示建築設計圖與施工圖一致，營造業者即可據與施工」「依目前國內建築工程情況，建築師所繪製用以申請建築執照之『建築設計圖』內各『細部單元』之施工詳圖，在工程上亦稱為施工大樣圖。」「依工程慣例，如合約有明確規定承造商應在各『細部單元』 (如樓梯、門窗、浴室、廚房等)施工前，於選定材料廠牌及規格後，先計算各細部尺寸，並繪製施工大樣圖，並請監造建築師審核後，再據以施工，承造商自應依合約執行，如合約內容已附施工詳圖或大樣圖時，則承造商在監造單位監督下可依設計圖說內容施工。」亦說明承造商在監造單位督導下當然可依設計圖說內容施工；而本件工程經證人即建築師辛○○到場證稱：「施工詳圖及細部大樣圖在工程上的意義，我門與台糖公司的合約有兩部分，其中完整的建築圖說包含兩部分，一個是建管單位核准的建造圖說，另一個是讓現場可以施工的細部圖說及大樣圖說，大樣圖說是我製作的。」等語（參本院卷五第380頁），益足認本件工程之大樣圖說為建築師所繪製，原告在監造單位監督下按建築師提供之大樣圖說施工，應認已依債之本旨履行契約，自難認對樓梯淨寬未達75cm之情有何可歸責事由，被告此部分抗辯，應無理由。

⒉關於第一期工程土木部分是否有被告主張之瑕疵？如有該

瑕疵之修繕費用為若干部分：（參上開爭執事項第⒎項）⑴被告抗辯：本件第一期工程因施工不良，被告經與承購

戶代表多次溝通召開協調會議，達成委託公信單位進行本期工程瑕疵鑑定。之後選定由台灣省土木技師公會進行鑑定。經承購戶推派代表與被告共同抽選6戶，即F4、F13、F16、F21、F25、F36（均尚未遷入居住使用）作為鑑定標的。經鑑定結果，各戶均存在之共同性缺失，則彙整估列，而屬各戶單獨性缺失則分戶估列。台灣省土木技師公會鑑定結果：①每戶共同性缺失修善費用：347,459元／戶。②各戶單獨性缺失修善費用：F4：164,005元。F13：194,475元。F16：198,134元。F21：175,645元。F25：205,851元。F36：

200,662元。以上6戶單獨性缺失修繕費用，平均為189,795元。（計算式：164,005＋194,475＋198,134＋175,645＋205,851＋200,662）÷6 =189,795元。）③每戶瑕疵修繕費用：537,254元。其中屬於土木部分為529,288元，水電部分為7,966元等情，業據提出驗收紀錄表、台灣省土木技師公會86年７月11日（86）省土技字第2348號鑑定報告書為證，堪信為真實。

⑵原告雖主張：關於本件第一期工程之房屋瑕疵，嗣經台

灣省結構技師公會，高雄市土木技師公會二家公正單位進行之品質鑑定，二家鑑定結果相近均僅為工程進行合理之小瑕疵，且其瑕疵修繕費用（上述修繕費用取平均最大值為31,395元/戶+3,077元/戶=34,472元/戶）與承購戶指定之台灣省土木技師公會鑑定結果有極大差異，可知承購戶之主張不實云云。惟核對兩造於85年1月26日會同驗收之驗收紀錄表，其中共同性缺點達20項，與台灣省土木技師公會上開鑑定報告所列23項缺失，個別性缺點，除去「未清潔」部分，仍達近20項缺失，且台灣省土木技師公會上開鑑定報告所列單獨性缺失，每項均有照片附卷為證，且本件承購戶委託台灣省土木技師公會鑑定時間為85年11月8日，鑑定報告於86年7月11日製作完成，而原告係於87年1月25日及87年2月23日才分別委請台灣省結構技師公會及高雄市土木技師公會進行工程瑕疪鑑定，鑑定結果每戶瑕疪修繕費雖認為平均每戶3萬餘元，惟其鑑定時間距本件工程申報完工時間即84年12月31日已近3年，又經台灣省土木技師公會鑑定後，原告可局部修繕使瑕疵減少，其鑑定基礎已有不同，因認本件第一期工程之瑕疵項目及金額，應以台灣省土木技師公會鑑定結果為準。

⒊關於原告就第一期工程申報完工後，是否未於期限內修繕

全部工程缺失，而應依工程合約第18條第4項第3款規定，負違約賠償責任部分：（參上開爭執事項第⒍項）被告辯稱：原告未依限改善瑕疵之逾期違約金：按兩造Ｆ區工程合約第18條第4項第3款規定：驗收不合格部分 ，乙方（原告）應於甲方（被告）指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之。又，工程合約第6條規定：乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期一日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算。被告於85年1月30日發函通知原告限期2週內改善全部初驗瑕疵。以普通掛號時間最慢4天收到，則自1月30日起，加4天，加上給予改善期間14天，即以85年2月18日起算原告應負工程合約第18條第4項第3款之未依限改善瑕疵之逾期違約責任云云。為原告所否認，並稱本件第一期工程原告於84年12月31日如期申報完工，被告所舉瑕疵，均為外觀之小瑕疵，與完工與否無涉，不能依系爭工程合約第6條規定，以逾期違約處理等語。經查：

⑴本件工程合約第18條係關於「完工驗收」之規定，其中

第4項驗收處理規定：㈠驗收時，乙方應派員會同辦理（指原告）；如乙方未到場，甲方（指被告）得逕行驗收，乙方事後對驗收結果不得表示異議。㈡驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。惟驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：⒈如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。⒉如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。㈢驗收不合格部分，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6條規定，以逾期違約處理之。又，工程合約第6條規定：乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期1日，按工程承包結算總價千分之2，按日積算。綜上足知，本件第一期工程，如驗收結果不合格，原告應於被告指定之期限內負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由原告負擔。如未於被告指定之期限內修復或拆除重建至合格，則依照本合約第6條規定，應繳付被告違約金，每逾限期1日，按工程承包結算總價千分之2，按日積算。惟如驗收不合格部分，差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，原告雖未於被告指定之期限內修復，被告亦僅得依尺寸不符或品質不良數量扣減結算工程總價。

⑵本件第一期工程依台灣省土木技師公會鑑定結果，每戶

關於土木部分應修繕金額為529,288元，固如前述，惟其中共同性缺失之項目及數量：花台洗石子：8㎡；磚及RC柱相接處：1式；玄關地坪積水現象：7㎡；屋突一層洩水不良：2㎡；花格磚底部石頭漆補作：3㎡；門檻大理石重作並兼防水處理：4處；油漆重作：786㎡；內外雙大門銹蝕處理及增設門禁系統：1式；外觀石頭漆補作並兼防水處理：1式；外觀白華及銹漬處理：1式屋頂二丁掛膨拱：2㎡；管道間修漏：1只；陽台積水現象：12㎡；屋頂格熱磚材略不符：34㎡；冷氣窗平台內傾：8㎡；花格磚砌平整：8㎡；不銹鋼安全爬梯修改：

1式；屋頂採光罩漏水改善：1式，另單獨性缺失部分，諸如門扇變形、磁磚中空、粉刷中空、踢腳板未施作、樓梯踏步滲水、地磚破損、牆裂縫、二丁掛膨拱脫落、門鎖之螺絲突出、門框接縫處粗劣、無踢腳板、地磚中空、樑漏水痕、平頂漏水痕、平頂滲水、門檻滲水、文化瓦破損，除油漆補作面積較大外，其餘每項修補面積及金額均不高，且非建物結構本體之瑕疵，建物使用安全性亦無虞，應認此驗收不合格部分，被告僅得依尺寸不符或品質不良數量扣減結算工程總價，而不得主張以逾期違約處理。

⑶綜上，被告抗辯原告就第一期工程申報完工後，未於期

限內修繕全部工程缺失，而應依工程合約第18條第4項第3款規定，負違約賠償責任云云，應無理由。

⒋關於被告請求抵銷之項目及金額：

⑴按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人

具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院94年度台上字第1126號判決意旨參照）。

⑵被告抗辯，本件第一期工程因原告施工不良導致樓梯淨

寬不足法定寬度，且建築本身有瑕疵，經伊催告修復而未於指定期間內修復，並致伊受有下列損害，為原告所否認，則被告所得主張抵銷之項目及金額為何，爰一一審酌如后：

①原告未依限改善瑕疵之逾期違約金：

被告抗辯伊於85年1月30日發函通知原告限期2週內改善全部初驗瑕疵。以普通掛號時間最慢4天收到，則自1月30日起，加4天，加上給予改善期間14天，即以85年2月18日起算原告應負工程合約第18條第4項第3款之未依限改善瑕疵之逾期違約責任。則，自85年2月18日起，迄86年1月19日台灣省土木技師公會現場鑑定會勘日（仍存在有諸多瑕疵）止，逾期天數共計337天。本工程結算總價為173,278,354元，以每日千分之二計算，此部分逾期違約金共計116,789,610元（計算式：173,278, 354元×2／1000×337天=116,789,610 元。）云云，然本件關於建物之驗收不合格部分，被告僅得依尺寸不符或品質不良數量扣減結算工程總價，而不得主張以逾期違約處理，已如前述，故被告主張原告應給付其未依限改善瑕疵之逾期違約金，即無理由。

②工程瑕疵之鑑定費用：

被告抗辯：本件原告曾發函表示願承擔委託台灣省土木技師公會之鑑定費。該次鑑定費為400,000元其中6,000元屬水電部分，水電承包商已支付，其餘屬於土木部分之鑑定費用394,000元等語，業據提出原告85年11月7日（85）聯鋼工字第645號函、被告85年12月31日土開南字第95302425號函、繳款收據等件為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。且此部分鑑定之瑕疵確可歸責於原告，被告請求原告賠償其此部分之費用支出，自有理由。

③賠償第一期土木部分工程瑕疵修繕費用：

被告抗辯：被告與第一期（Ｆ區）之60戶承購戶協

商解約退屋及未解約條件，關於房屋瑕疵修繕費用之賠償，均以前揭經鑑定平均修繕費用即土木部分每戶賠償529,288作為依據，其中未解約之16戶部分，賠償費用為8,468,068元（計算式：529,288元／戶×16戶=8,468,068元）等情，業據提出被告86年9月2日土開南字第95202250號函、台南市東區調解委員會調解書、本院90年度重訴字第378號、379號、90年度訴字第1042號；台灣高等法院台南分院92年度上字第110號、111號、185號等民事判決；最高法院94年度台上字第524號民事裁定為證，堪信為真實。此部分係可歸責於原告所生之損害，被告請求原告賠償，自屬有據。

至於被告又抗辯：被告與第一期（Ｆ區）之60戶承

購戶協商解約退屋，其中退屋44戶則由被告整修重新銷售云云，固舉證人甲○○到場證稱：「當初原告與被告有合意有這些缺失，已交屋的部分由被告賠償損失給承購戶，以交屋部分都沒有修繕，未交屋部分由台糖自己修繕。.... 」等語（參本院卷五第104頁），惟為原告所否認，並提出業據原告員工己○○簽名之房屋點交紀錄表為證，並據舉證人己○○證稱：「聯鋼有去修繕，我修繕沒有分大小，能修就馬上修，而且我帶四個泰勞去的，我有配合台糖修，只要認定有瑕疵我們就去修繕，最大部分是磁磚部分，油漆也有，沒有特別標準。」「屋頂用石頭漆容易吸水，他們反映屋頂漏水我們有去修，不能修的還有扶手及地下室滲水，我看資料如我能修繕就修繕，不能修繕我就沒有修繕。」「我有會同修改，（點交交屋紀錄表）應該是台糖的疏失沒有拿給我簽」「我有（現場辦理點交），只是台糖沒有拿給我簽。」等語（參本院卷五第106頁、107頁），且證人甲○○亦稱：「.... 大部分會找聯鋼一起過去」「兩造都有配合修繕，清洗、磁磚是聯鋼處理的。滲水的大瑕疵及水塔清洗是台糖處理的。」「承購屋在看屋的時候，就會先把缺失列出來，兩造配合修繕完才會填寫點交紀錄表。

」「他們（指原告）有待二個外勞是在他門技術所及範圍內，不用大工程費的部分由聯鋼來做，我們都是在現場配合。」等語（參本院卷五第104 頁、105頁）另證人乙○○亦稱：「我是第一工區的主任，我有經手，但不是我處理，台糖有與聯鋼處理，聯鋼不願意做大部分的修繕，聯鋼有派了二位外勞在現場....。」等語（參本院卷五第105頁），綜上，足認原告對於解約戶44戶之修繕，亦有雇工在現場配合修繕，被告辯稱係被告自行雇工修繕，自不足採。故被告請求原告賠償關於第一期44戶解約戶工程瑕疵修繕費用23,288,672元，即屬無據。

④關於被告請求原告賠償被告給付第一期44戶解約承購

戶及16戶未解約承購戶違約金之損害共55,198,610元部分：

被告主張：被告與承購戶約定以85年2月28日為預定完工定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。如實際完工日期超過前開預定完工日期或被告未於接通水電之日起10日內通知承購戶辦理交屋，每逾1日被告應按承購戶實付價款千分之一計算違約金付予承購戶。本件由於原告施工進度延宕，且工程品質不良，及至85年2月28日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第1項之約定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之一計算之違約金。之後，本工程雖於85年5月16日取得使用執照，惟因原告未依限修繕工程瑕疵，致引發承購戶不滿而拒絕交屋，向台南市政府陳情，台南市政府於85年8月19日以原告所施作之樓梯扶手淨寬不足75CM，不符規定而註銷使用執照，導致承購戶紛紛解約。最後共44戶解約退屋，另16戶未解約。其中被告給付第一期44戶解約退屋承購戶之違約金，總計39,196,280元，另給付第一期16戶未解約承購戶，其中土木部分工程瑕疵賠償總計8,468,608元；遲延違約金總計16,002,330元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵等情，固據提出房屋預定買賣契約書、台南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照1份、台南市政府工務局於85年7月22日南工局建字第25009號函、被告85年7月31日土開南字第95302188號函、辛○○建築師事務所於85年8 月6日（85）造字第0806號函、原告85年8月14日（85）聯鋼工字第463號函、台南市政府工務局85年8月19日八五南市工建字第29006號函、被告85年9月7日土開南字第95302232號函、台南市府85年9月25日八五南市工建字第117290號函、原告85年8月23日（85）聯鋼工字第494號函、辛○○建築師事務所於85年8月30日（85）字第0901號函、被告85年10月1日土開南字第95302289號函、被告85年10月28日土開南字第95302337號函、被告85年11月6日土開南字第95302351號函、被告86年9月1日召開協調會議記錄、原告86年9月12日（86）聯鋼工字第485號函、被告86年9月25日土開南字第95302340號函、原告86年11月18日（86）聯鋼工字第578號函、被告86年12月2日仁土開字第95302423號函、被告86年12月29日仁土開字第953002474號函、原告87年2月6日（87）聯鋼字第030號函、被告87年3月3日仁開字第96301069號函、被告87年2月5日仁開字第96301064號函、被告87年4月18日仁開字第96301189號函、日土開南字第95302425號函、被告與第一期承購戶解約賠償公函：86年3月8日土開南字第95202072號函、86年5月14日土開南字第95202140號函、86年6月18日土開南字第95202183號函、86年7月15日土開南字第95202198號函、86年9月2日土開南字第95202250號函、第一期承購戶解約部分之解約同意書、被告賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細1冊、台南市東區調解委員會87年12月11日調解書共15份為證，惟被告主張承購戶解約退屋，無非以主管機關認樓梯淨寬不足註銷使用執照及原告未依限修繕工程瑕疵為由，然樓梯淨寬不足之情事，應係被告提供原告施工之設計圖實際樓梯淨寬少於法規規定，而非可歸責於原告，已如前述，另原告固未依限修繕工程瑕疵，惟此於系爭房屋使用執照之取得無影響，被告又未舉證證明承購戶係因工程瑕疵未改善而解約，被告此部分之請求，應難憑採。

⒌綜上，本件關於系爭第一期工程被告得向原告請求之損害

賠償計有賠償第一期土木部分工程瑕疵修繕費用8,468,068元、委託台灣省土木技師公會之鑑定費394,000元。被告於此範圍內主張與原告系爭工程款之請求相抵銷，為有理由，逾此範圍之抵銷主張，則無理由。

（二）關於文化新城Ｅ區（第二期）部分：⒈關於原告對於第二期工程，有無逾期完工之情事？包含本

件原告建築之第二期房屋有無混凝土強度不足情事？如有，是否可歸責於原告？於補強並經鑑定合格之前，是否視為尚未完工？被告以「混凝土補強完成前一日」作為原告完工條件，是否符合系爭工程合約第六條逾期違約處理之約部分：（參上開兩造爭執事項第9、10項）⑴被告抗辯：本件原告於85年5月23日申報完工，經委託

設計監造建築師事務所認定實際尚未完工，其工程進度僅為百分比83.92等情，業據提出「工地作業日報表」（自85年5月23日至85年11月30日）為證，依該「工地作業日報表」記載，建築師於85年5月24日備忘錄記載未完部分如下：屋面部分：屋面貼20×20磁磚未完成；花格磚全部未施工；文化瓦部分未完成；石頭漆部分未完成。室內部分：地坪40×40磁磚部分未完成；花崗石地坪部分未完成；外牆二丁掛磁磚部分未完成；車道入口金鋼砂地坪未完成；地下室之室外車位劃線未完成；門扇全部未安裝（大部分未進場）如硫化銅門、格柵門及塑鋼門。室外部分：道路部分未完成。均屬原告可單獨施作無須水電商配合之範圍，且顯非收尾工程，原告又無法舉證證明係承購戶要求暫不施作，是原告主張：僅剩部分收尾，且係承購戶要求暫不施作、水電承包商無法配合.... 等非可歸責原告之施工因素而無法施作云云，要不足採。

⑵另由工地作業日報表之記載，可資證明原告於該段期間

仍可繼續施工，及至85年11月30日才完成工程進度98.9％，綜上，被告抗辯本件第二期工程原告顯有逾期完工之情事，且該逾期完工係可歸責於原告等語，自堪憑採。

⑶被告抗辯系爭Ｅ區（第二期）工程共興建60戶，被告推

案後，旋即銷售一空。原告於85年5月23日申報完工，第二期承購戶於85年7月間自行委請台灣省土木技師公會鑑定本工程混凝土結構強度，經鑽心試驗鑑定結果，認定結構強度不足，施工品質不良等情。承購戶向台南市政府工務局陳情，台南市政府工務局來函表示在未補強混凝土結構強度以前，本工程使用執照暫緩辦理等情，業據提出Ｅ區（第二期）60戶房地預定買賣契約書、台灣省土木技師公會85年8月31日第85-522號鑑定報告書、台南市政府85年9月18日八五南市工建字第118691號函、被告85年11月25日土開南字第95302379號函等件為證，依該鑑定報告書記載：「結構體強度不足：本案於85年7月30日採取混凝土鑽心試體，並依建築技術規則建築構造編第352條規定養護風乾七天後公開會同抗壓試驗，而試驗結果不符建築技術規則構造編第352條(鑽心體試驗)之規定：『三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之85，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之75，可以認為合格。』本案標的物係同棟之連棟式透天厝之三戶，採取試體均為四樓結構混凝土，具代表性：牆部分之三只試體及樑部分之三只試體之試驗壓力強度之平均值，小於規定壓力強度之百分之85；又有二只試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之75，故結果為不合格。

以上二組試體試驗結果均不符建築技術規則構造編第

352 條之規定，顯示本標的物已不符建築技術規則構造編第408條 (耐震設計)之規定：『混凝土之規定壓力強度不得少於210公斤/平方公尺。』而本地區依建築技術規則構造編第43條規定惟中震區，故研判其結構之耐久性及安全性已降低，應及早加以補強修復至建築技術規則之要求」並建議「結構體強度不足部分，應速採鋼版補強方式，提高主體結構強度至原設計強度，以免因地震造成二次損害。」，據此，被告抗辯：本件第二期工程有混凝土強度不足之情事一節，自堪採信。

⑷另觀被告提出原告於85年11月17日委託高雄市結構工程

工業技師公會進行現況調查及安全評估結果：「....⒈隔戶、隔間之ＲＣ牆並非設計為結構體，其龜裂並不影響整體結構之完整性。⒉標的物無明顯之沉陷及傾斜跡象，故並未造成結構體之額外負擔；⒊梁柱版結構系統少數呈現龜裂均在可忍受之範圍0.4MM內，惟其龜裂須予以結構補修或補強，以維護原設計之結構體完整性；⒋據委託人聯鋼營造工程股份有限公司所提供之部分混凝土鑽心強度試驗，結構體之混凝土強度假設為設計強度210KG/CM2之75%進行結構主體之應力檢核，得知設計圖上之配筋量應能滿足結構體之設計荷重；⒌綜合上述1-4，標的物施工品質顯有不足，但結構體之完整性及安全應無顧慮。」，有高雄市結構工程工業技師公會

85 年11月22日 (85)高結師鑑字第8522號鑑定報告書一件附卷可稽，依該鑑定結果雖認結構體之完整性及安全應無顧慮，惟亦認施工品質顯有不足，據此，自難解免承購戶之疑慮，仍有予以結構補修或補強之必要。

再從台南市政府以86年5月9日八六南市工建字第7845 0號函，就第二期建築物結構部分是否安全及原告所提補強計畫書是否適當乙節，委請中華民國公共安全研究發展委員會代為鑑定審查，嗣原告以86年５月27日（86）聯鋼工字第296號函稱Ｅ區Ｂ棟16戶結構體已經完成補強。中華民國公共安全研究發展委員會又以86年9月17日（86）公安字第0076號函送本工程安全及損害修復補鑑定報告書（86年8月25日（86）公安（鑑）字第0021-1號）認定：結構體安全通過後，被告即於86年9月26日函送，中華民國公共安全研究發展委員會鑑定報告書，要求原告速辦申領使用執照。原告乃以86年10月18日

（86）聯鋼工字第530號函台南市政府工務局，檢送公共安全委員會鑑定結果，請求准予其申領使用執照，經台南市政府工務局以86年10月24日南工局建字第48073號函，可再辦理使用執照之申請等情，有被告提出之鑑定報告書、原告85年12月5日（85）聯鋼工字第715號函、原告86年3月11日（86）聯鋼工字第114號函、台南市政府工務局召開建築爭議評審會議開會通知單、台南市政府86年5月9日八六南市工建字第78450號函、原告86年5月27日（86）聯鋼工字第296號函、原告86年10月18日（86）聯鋼工字第530號函、台南市政府工務局86 年10月24日南工局建字第48073號函、台南市政府工務局

（87）南工使字第0763號使用執照附卷可憑，足認本件第二期工程在原告完成混凝土結構強度不足之補強工作以前，本件工程並無法申請使用執照，實質上已形同建物尚未完工之狀態，因此，被告主張本件工程完工日期之遲延，應計算至85年5月26日（即原告85年5月27日函通知已補強完成之前一日），應屬有據。

⑸原告雖又舉被告87年2月5日仁開字第96301064號函附通

知上記載：「請使用執照待解決困難，第二期（Ｅ區）部分：「消防檢查已通過提出、混凝土鑑定強度不足，業經中華民國公共安全研究發展委會鑑定結構安全合格、地面停車位經變更設計已可不再設置、樓梯淨寬不足已換裝扶手後已完全符合法規。」等語，而主張本件第二期工程無法申請使用執要原因，乃為樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足等因素云云，惟台南市政府工務局則以85年10月日南工建一字第08682號函，表示：「本案部分結構經台灣省土木技師會鑑定強度不符規定，承造人85年9月26日聯鋼工字第570號函業已研擬補強措施，俟後再行查現場」等語，主管機關並未提到樓梯扶手、水電、地面停車位等問題，足見結構混凝土強度不足，方為使用執照遲未能核發之主要原因。且由台南市政府工務局86年10月24日南工局建字第48073號函，可知台南市政府工務局自85年10月間通知混凝土強度補正前暫緩辦理核發使用執照，及至86年10月24日才發函通知可提出申請，可知混凝土強度不足之爭議，係致使用執照無法取得之主要原因。原告主張本件第二期工程無法申請使用執照主要原因，乃為樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足等因素云云，要無足取。

⒉關於第二期工程E50戶土木工程部分原告施工有無瑕疵？

如有，是否可歸責於原告？該工程瑕疵之修繕費用為若干部分：（參上開兩造爭執事項第11項）⑴原告主張第二期（Ｅ區）工程之60戶，共58戶解約退屋

，另2戶未解約。解約退屋之58戶，由被告重新推案銷售。嗣90年2月間，原告公司撤離工地，承購戶向被告反映房屋有滲漏水等瑕疵，經被告通知原告，原告則遲未派員進行搶修，原告只好僱工修繕，共計支付代墊修繕費用448,060元。Ｅ50（湯彩妤、李節美）未解約，惟因原告迄未就房屋瑕疵進行修繕，致拒絕給付買賣價金尾款，被告提起訴訟（本院88年度重訴字第18號），經法院囑託台灣省土木技師公會進行鑑定，並於88年10月14日、88年12月21日、89年１月20日現場會勘，鑑定結果，存有下列瑕疵：

①樓梯扶手部分：46,000元。

②ＲＣ墻施工孔未依原設計材質補築：60,000元。

③四樓水電管置於地坪上：60,000元（水電部分）。

④污水排氣管未施作：40,000元（水電部分）。

⑤三、四樓房間門未施作：20,000元。

⑥四樓兩只落地窗破裂：26,000元。

⑦磁磚及花崗石多處膨拱：

 磁磚部分：125,000元。

 花崗石部分：25,000元。

以上第③、④項屬水電部分共計100,000元，其餘屬於土木部分，此部分瑕疵修繕費用，業經本院88年度重訴字第18號判決，已由承購戶應給付價金尾款中扣減等情，業據提出被告代墊第二期修繕費用明細表及公文各1份、台灣省土木技師公會89年3月17日台建師鑑字第2899-4號鑑定報告書1份等件為證，堪信為真實。

⑵惟原告上開公文發文日期為90年間，逾原告申報完工即

85年5月23日已近5年，且客訴戶數僅8戶，該滲水問題是否因原告施工不當所引起，未見被告舉證證明，故該部分墊付修繕費用448,060元，難認可歸責於原告。

⑶另E50戶之房屋瑕疵既經台灣省土木技師公會以專業方

式鑑定確有瑕疵，扣除水電部分，其土木部分之瑕疵費用302,000元，既由承購戶於買賣價金尾款中扣減，自屬被告因可歸責於原告事由所生之損害。

⒊關於被告主張對於E區第二期解約退屋承購戶58戶賠償，

及對於未解約2戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用是否真實？若真實，其項目及金額為何？被告有無賠償承購戶義務？原告是否有可歸責事由部分：（即上開兩造爭執事項第12項）⑴被告抗辯：依被告與承購戶所簽訂第二期（Ｅ區）房地

預定買賣契約書第6條第1項規定：「本約房屋興建工程以85年6月30日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。乙方（即本件被告）應於預定完工日期前依台南市政府工務局所核發（83）南工造字第1151號建造執照暨施工圖說為施工標準以取得建物使用執照，並儘速申請接通水電，於接通水電之日起10日內訂定期限通知甲方（即本件第二期房屋承購戶）辦理交屋。如實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方未於接通水電之日起10日內通知甲方辦理交屋，每逾1日乙方應按甲方實付價款千分之1計算違約金付予甲方」，簽訂買賣契約後，被告應承購戶要求變更外觀材質，完工期限則合意展延至85年8月20日等情，業據提出房屋買賣預定契約為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。

⑵被告又主張本件因原告混凝土結構強度不足，及至85年

8月20日尚未取得使用執照，致被告必須依買賣合約第6條第１項之規定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之1計算之違約金，且有58戶解約退屋，另2戶未解約，其中第二期58戶解約退屋部分之處理：①E02、E04、E05、E12、E13、E15、E17、E19、E21、E22、E24、E25、E28、E32、E33、E35、E41、E43、E45、E47、E48、E52、E56、E60、E01、E14、E57、E58、E03、E30、E49、E39、E16、E10、E46、E08部分（詳見本院卷一第640頁至642頁，被告製作文化新城第二期解約退屋部份償金額統計表，編號1至36）：賠償內容為利息：依已繳價款計息至86年2月15日、年息7％。遲延違約金：

依已繳價款每日千分之1計算，自85年8月20日至86年2月15日，共179日。②E59、E07、E20、E42、E23、E40、E09、E51、E54、E11、E36、E06、E55、E18、E29、E44、E37、E38、E53、E27、E31、E26：（參本院卷一第643頁、644頁，文化新城第二期解約退屋部份償金額統計表，編號36至58）賠償內容為：利息：依已繳價款加計利息。遲延違約金：依已繳價款每日千分之１計算，自85年8月20日至86年6月15日，共299日，另增加賠償房地總價3.5％。綜上，被告賠償第二期58戶解約退屋承購戶之遲延違約金，共計44,715,350元，計算式：36,985,950元（按日計算部分）＋7,729,400元（總價3.5％部分）=44,715,350元等情，業據提出被告86年1月16日土開南字第95202027號函、86年6月19日土開南字第95202189號函、被告87年12月17日仁客字第96401651號函、第二期承購戶解約部分之解約同意書、被告賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細等件為證，固堪信為真實，惟依被告與承購戶間之約定，被告因遲延所應給付之違約金僅「以實際完工日期超過預定完工日期，每逾1日按承購戶實付價款千分之1計算違約金」，有被告提出前開房屋預定買賣契約書附卷可參，被告又未能舉證證明其與承購戶間於簽約之初有何關於「另按總價3.5％部分計算之補償」約定，則被告於嗣後承購戶要求解約時另與承購戶合意按總價3.5％部分計算補償承購戶7,729,400元部分，要屬原告逾原契約規範所為之給付，不得認為因原告逾期完工所應有之損失。又本件第二期土木工程原告係於86年5月26日完工，已如前述，是被告賠償解約戶E59、E07、E20、E42、E23、E40、E09、E51、E54、E11、E36、E06、E55、E18、E29、E44、E37、E38、E53、E27、E31、E26等戶自86年5月27日起至86年6月15日止之遲延違約金，自不可歸責於原告。其餘部分35,630,750元【計算式：E02、E04、E05、E12、E13、E15、E17、E19、E21、E22、E24、E25 、E28、E32、E33、E35、E41、E43、E45、E47、E48、E52、E56、E60、E01、E14、E57、E58、E03、E30、E49 、E39、E16、E10、E46、E08等戶共18,748,460元（參本院卷一249頁、250頁）；E59、E07、E20、E42、E23 、E40、E09、E51、E54、E11、E36、E06、E55、E18、E29、E44、E37、E38、E53、E27、E31、E26等戶共16,882,290元，關於解約承購戶已繳價款詳參本院卷一第

249、250、251頁】，為被告與承購戶間簽約時原有之約定，且計算損害期間（E02、E04、E05、E12、E13 、E15、E17、E19、E21、E22、E24、E25、E28、E32、E33、E35、E41、E43、E45、E47、E48、E52、E56、E60 、E01、E14、E57、E58、E03、E30、E49、E39、E16、E10、E46、E08等戶自85年8月20日至86年2月15日，共179日；E59、E07、E20、E42、E23、E40、E09、E51、E54、E11、E36、E06、E55、E18、E29、E44、E37、E38 、E53、E27、E31、E26自85年8月20日至86年5月26日，共279日），均在原告補足混凝土強度之前，被告賠償解約戶該段期間違約金之損害，自可歸責於原告。

⑶至於被告主張另二戶未解約戶，其中①E34錢冠仁，賠

償遲延違約金：以房地總價16％賠償（該承購戶不得另請求房屋瑕疵修繕費用）。②E50湯彩妤、李節美，賠償工程瑕疵：402,000元（土木部分302,000元，水電部分100,000元）；遲延違約金：1,584,720元，以上被告賠償未解約之2戶承購戶，其中工程瑕疵賠償總計302,000元；遲延違約金總計3,256,720元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵等情，業據提出被告87年12月17日仁客字第96401651號函、本院88年度重訴字第18號民事判決等件為證，固堪信為真實，惟被告賠償E34錢冠仁遲延違約金以房地總價16%計算，係被告與該承購戶事後協商之結果，並非依據其原訂之買賣契約而來，且其標準為何？未據被告提出說明或證據，本院自難逕憑其和解結果認定為被告此部分應有之損失；另承購戶E50湯彩妤、李節美部分，被告雖引用本院88年度重訴字第18號認定結果，即被告應給付該承購戶遲延交屋違約金1,584,720元，惟觀本院上開判決計算被告賠償E50戶承購戶遲延違約金之天數，係自85年8月20日起至87年5月20日即系爭第二期房屋取得使用執照之日止，共計639日為計算基準，但本件原告完工日期為86年5月26日，已如前述，原告於該日既已完成房屋之補強，使系爭房屋安全無虞並達足堪使用之程度，因認其已依債之本旨提出給付，原告自86年5月27日後之遲延事由，即不可歸責於原告。綜上，應認被告賠付下列承購戶①E34 錢冠仁部分：795154元（其房地總價為10,450,000元，已繳價款應為2,850,000元，參照卷一第251頁附表編號57，其應受賠償之違約金為795,154元）；②E50湯彩妤、李節美部分：766,320元（計算式：1,584,720元/639*279=766,320元），合計1,561,474元部分，係可歸責於原告所生之損害。

⒋關於混凝土強度之鑑定費用，是否應由原告負擔部分：

⑴本件被告主張由於承購戶對原告施工品質之爭執，推由

Ｅ45、Ｅ50、E60三戶申請台灣省土木師公會鑑定混凝土強度不足之爭議，經於85年7月30日進行鑑定，鑑定費用150,000元，被告已支付該項費用。其次，被告另申請台灣省土木技師公會鑑定，經於86年5月3日進行鑑定，鑑定費用100,000元。再者，經台南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定，鑑定費用996,362元，已由被告支付。以上三次鑑定，鑑定費用合計1,246,362元等情，業據提出被告87年1月9日仁開字第96301028號函1件、收據3紙為證，堪信為真實。

⑵上開被告支付之鑑定費用，雖非因原告債務不履行直接

所受之損害，惟係被告為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因原告施工不良行為所引起，被告主張應由原告負擔，應屬可採。

⒌關於兩造關於違約金之約定，以每逾期限一日，按工程承

包結算總價千分之二，按日積算，是否過高？應否依民法第251條或252條酌減？如是，酌減金額為何部分：（參上開爭執事項第13點）⑴按違約金之種類因其質而異，可分為賠償額預定性違約

金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依民法第二百五十條第二項規定則視為係預定債務不履行之損害賠償總額（最高法院88年度上易字第158號判決意旨參照）；次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項分別定有明文。而民法債編施行法第18條亦規定：民法第251條至第253條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。系爭契約雖訂定於民法第250條第2項在89年5月5日修訂實施之前，但仍適用修正後之規定，是本件關於違約金之部分即須受現行民法第250條之規範。系爭契約第6條部分約定：「乙方(即原告)如逾規定期限完工，應繳付甲方 (即被告) 之違約金，每逾限期壹日，按工程承包結算總價千分之二，按日積算」，其約定之方式已符合上開民法第250 條第2項之「約定債務人不於適當時期履行債務時即須支付違約金者，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額」型式，系爭契約內既未就此違約金明定為損害賠償外之懲罰性違約金，本件違約金之性質自未能反於法律之規定而具有解釋為屬罰懲性違約金之餘地。是系爭違約金之約定應屬契約當事人為免事後計算損害金額之繁複而為損害賠償額之預定。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第第252條定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807號判例意旨參照）。又約定之違約金是否過高、應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年度臺上字19號判例參照）。

⑵按本件工程之完工日期應計算至85年5月26日（即原告

85年5月27日函通知已補強完成之前一日），已如前述，則自兩造約定之完工日即85年5月23日起，迄86年5月26日為止，則第二期（Ｅ區）工程完工逾期共計371天。依上開系爭合約第6條約定計算本工程（Ｅ區）結算總價為166,572,175元，以每日千分之二計算，原告告應支付逾期完工違約金共計123,596,553元（計算式：

166,572,175元×2／1000×371天=123,596,553元。），被告據以主張以之與系爭原告得請求之工程款相抵銷，固非無據。惟「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」民法第251條著有明文。本件E區工程，原告公司已遵期完工，縱交屋時房屋仍有被告所指之工程品質不良或數量不足之瑕疵，惟審酌下列因素，因認本件有酌減違約金之必要：

①按政府採購法係於87年5月27日實施，依該法第1條規

定係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。另本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。又政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，該法第2、3條分別定有明文。本件工程合約雖訂定於上開政府採購法施行前，惟參參酌系爭工程合約內招標公告第2條：依據……「各機關營繕工程及購置定製變賣稽察條例」（即政府採購法之前身），則行政院公共程委員會就工程採購契約訂頒範本規範，不失為認定兩造關於違約金約定是否過高及審酌標準之參考，而行政院公共程委員會就工程採購契約訂頒範本規範，其中第17 條載明：「遲延違約金係每日千分之一，而且未完全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金」「逾期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」有原告提出之工程採購契約範本可稽，本件被告片面規定逾期違約金每日高達千分之二，且係以工程總金額計算，又無上限，若依每日工程總價千分之二計算違約金，每日違約金係333144元，總工程款166,572,175元，被告主張違約金一項即達123,596,553 元，顯然過當。

②又衡量違約金是否過高、是否相當須視當事人所受損

害情形，以為酌定標準，已如前述，本件審酌被告主張其因原告施工品質不良，混凝土強度不足，致被告賠償解約及不解約承購戶，併支出鑑定費用，受有損害，其中可歸責於被告部分：

被告給付第二期58戶解約承購戶違約金之損害：

35,630,750元（詳參上開論述⒊⑵）。

被告給付第二期2戶解約承購戶違約金之損害：

1,561,474元（詳參上開論述⒊⑶）。

被告給付第二期土木部分工程瑕疵修繕費用：

302,000元（詳參上開論述⒉）被告給付關於混凝土強度之鑑定費：1,246,362元

（詳參上開論述⒋）另被告主張本件第二期房屋，被告嗣於88年間起重

新推案銷售，銷售價額與原銷售價格相比，平均跌幅達2~3成，業據提出台糖公司文化第一期、第二期原銷售及解約重新銷售價格對照表及房地買賣契約書為證 (參本院卷七第18頁以下)，堪信為真實，雖房地價格可能隨市場經濟有所起伏，未能遽認其價格跌落可全然歸責於原告，惟若原告如期完工，或可使原承購戶不致解約，即可免除被告此部分之不利益，因認原告對被告此部分所失之利益，亦應負相當之責任。

③綜上，參酌上開公共程委員會就工程採購契約訂頒範

本規範所定違約金約定標準、社會經濟狀況及被告所受損害情形，因認本件被告得向原告請求之違約金按兩造約定以工程總價千分之一計算為合理，惟應以三成為上限，是本件被告關於第二期工程得主張之抵銷金額應為49,971,653元（計算式：166,572,175元*30%=49,971,653元，元以下四捨五入）。

（三）綜上，本件原告得向被告請求給付之工程款為95,512,937元，被告得以違約金及損害賠償之債權與原告之請求相抵銷之金額為⒈關於文化新城Ｆ區（第一期）部分：工程瑕疵修繕費用8,468,068元、委託台灣省土木技師公會之鑑定費394,000元。⒉關於文化新城Ｆ區（第一期）部分：

49,971,653。

七、另被告又辯稱本件兩造間之工程合約係屬承攬契約，應適用民法第127條規定，即原告對於被告關於承攬人之報酬請求權時效，因2年間不行使而消滅云云，為原告所否認，是本件原告所主張之第一期、第二期工程款請求權，分別於何時得行使？是否已罹消滅時效？即為本件審理之重點，經查：

（一）按民法第127條第七款規定技師、承攬人之報酬及其墊款，第八款規定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅，係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定。……而系爭合約之性質，依其內容，屬承攬與買賣之混合契約，合約價格包括被上訴人交貨、安裝及加工之費用等情，乃原審依職權解釋契約所確定之事實。是系爭合約價格，應兼具買賣價金及承攬報酬之性質，原審因被上訴人係請求給付調整之合約價格，而認其請求係兼具買賣與承攬性質之請求權，自無不合。系爭請求權既非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或商品代價請求權，自無民法第127條第七款、第八款短期時效規定之適用。原審本於同一見解，而為上訴人敗訴之判決，自難謂其違背法令（參最高法院94年台上字第1348號確定判決）。末按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問(最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照)。

（二）查本件工程合約第5條約定完工期限應自工程開工之日起390日曆天內全部完工，另觀附件「包商工程報價明細表及單價分析表」，可知原告承包範圍尚包括各種物料水泥、砂、漆、混凝土、鋼筋、門料、窗料、玻璃…等等材料之提供，且該部分材料數量、金額遠逾其他人力及管理費用，工程承包總價又高達億元，性質上並非單純之承攬契約，亦非單純之買賣契約，而屬買賣與承攬之混合契約，揆諸前揭說明，自無民法第127條短期時效之適用。

（三）而本件原告完工日期，其中第一期工程為84年12月31日、第二期工程為86年5月26日，已如前述，其對被告之工程款給付請求權分別自該時起得以行使，迄94年4月28日提起本件訴訟時，尚未逾15年之時效，被告抗辯原告對其工程款之給付請求權已經罹於時效而消滅，要不足採。

八、另原告主張：本件被告據以抵銷之違約金或賠償請求等權利，亦早已因一年除斥期間或消滅時效已過，或被告受領時不為保留，被告已無可再主張之權利云云，亦為被告所否認，惟查：按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」民法第514條固定有明文。惟88年4月21日民法債編修正前之民法第514條，並未規定民法第495條定作人之損害賠償請求權適用短期特別消滅時效，之後於88年4月21日修正公布 (89年5月5日施行)之民法第514條才增列「損害賠償請求權」，據此，本件兩造於85年間已發生原告施工瑕疵之爭議，依當時之民法第514條規定，關於定作人依民法第495條之損害賠償請求權，尚無一年短期時效之適用。

九、綜上，本件原告得向被告請求給付之工程款為95,512,937元，被告得以違約金及損害賠償之債權與原告之請求相抵銷之金額為⒈關於文化新城Ｆ區（第一期）部分：工程瑕疵修繕費用8,468,068元、委託台灣省土木技師公會之鑑定費394,000元。⒉關於文化新城Ｆ區（第一期）部分：49,971,653，經抵銷後，原告得向被告請求本件工程款金額為36,679,216元。

從而，原告本於系爭契約關係，請求被告給付36,679,216元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

十、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十二、結論：原告之訴為一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第79條但書，第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 8 月 31 日

民事第二庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 31 日

書記官 蔡曉卿