臺灣臺南地方法院民事判決 95年度勞訴字第27號原 告 丁○○訴訟代理人 林祈福律師被 告 直得科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐朝琴律師上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾柒萬捌仟壹佰捌拾柒元及自民國九十五年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
被告應交付離職原因為「資遣」之離職證明書給原告。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣陸萬元供擔保後，得假執行：但被告於假執行標的拍定、變賣前，以新台幣壹拾柒萬捌仟壹佰捌拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）民國（下同）94年3月28日下午5時至7時，原告遭被告公司總經理許明哲在三樓中庭之會客桌處 (為開放空間)對原告惡意重大公然侮辱，及長達2小時之言語暴力惡行對待，有許多公司的同事都有目睹耳聞當時之侮辱情事。而原告於當晚約7時才得到許明哲之允許離開三樓中庭之會客桌處回到辦公室之座位上，並在剛坐下與同事甲○○進行交談不久，許明哲就忽然出現在原告座位前方，並要原告立即至一旁的業務部會議室 (密閉空間)，原告依其言前往，許明哲尾隨而至，其親自關上門後，隨即以口頭告知的方式開除原告並以當月之薪資給付與否脅迫原告須於當晚進行業務交接，並立刻要求原告出去叫同事丙○○和甲○○進去，原告則先回到自己座位上，不久後，同事甲○○出來叫原告再進去會議室，許明哲便當面向丙○○、甲○○及原告作：『蔡先生做到今天，業務要馬上交接，沒有交接完畢不得離開云云。』之意思表示，並在其控制下完成交接後才得以離開該會議室和被告公司。原告依許明哲之要求前往有隔間之業務部會議室，從進去後遭其開除到出來向丙○○和甲○○轉達許明哲之要求進去見他的時間前後不到一分鐘，並非如被告答辯所稱係在商談業務問題，且當晚確實有進行業務交接，原告離開之時，是由同事甲○○及沈東毅協助搬運個人物品至停車場及陪同下向其他同事告別後離開，被告之答辯皆為杜撰、並故意扭曲事實。
（二）原告於94年3月28日遭被告公司總經理許明哲不法對待及遭非法解僱情事，有同事薛佳芬及簡佑容可以為證，且原告於94年3月28日離職之事實，有被告公司業務部經理丙○○於翌日即94年3月29日傳真發給國內客戶之『人事異動通知』可以為證。因為原告自94年3月28日晚間遭被告公司總經理口頭非法解僱後，自無義務再為被告公司服務，因此無義務回被告公司上班，也無義務須向被告公司請假。原告若真係無故曠職且未請假，為何被告仍於94年4月10日給付原告94年3月份全月足額之薪資？可見被告抗辯所稱之解僱理由是虛偽不實。
（三）依勞動基準法第14條之規定，原告於法定30日之期限內曾以正式律師函函告被告公司，送達日期為94年4月25日。
上開事實，足以證明原告係遭直得公司非法解僱，依勞動基準法第14、16、17、38條及勞動基準法施行細則第24條之規定，被告應依法支付原告資遣費新台幣（下同）186,900元、預告期間工資53,400元及特休假應休未休工資18,690元，合計共258,990元。且依勞動基準法施行細則第8條及民法第229條之規定，被告除應依法於94年4月29日前支付原告上開資遣費共258,990元外，並應自上開日期起至清償日止，依法支付按年息百分之5計算之利息。
（四）至於被告答辯狀陳稱：「被告公司不得已乃委託何建宏律師於九十四年五月六日發函原告，重申原告因連續無故曠職已逾三日，被告公司爰依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止兩造間之僱傭關係」一節，並非事實，真正的事實是被告在94年4月29日收到『財團法人台南勞資事務基金會』所發出之開會通知，得知同年5月12日將召開勞資協調會議及得知原告於5月2日起於第三人璟騰滾珠科技股份有限公司任職後，才於同年5月6日委託律師發出內容不實之律師函給原告，被告的目的很明顯的是要藉該律師函來混淆事實及恐嚇原告以獲取不法之利益，根本就不是『不得已』。且被告在94年3月29日至同年5月6日，對原告完全不理不睬，其所辯稱之『重申』之依據何來，被告應舉證說明。而由被告所委之律師函中之日期可證明被告違反了勞動基準法第12第2項之規定，其依法應給付原告資遣費自無庸置疑。又被告在94年5月12日所召開的勞資協調會議上，卻又主張原告係『自行離職』，與其於律師函中之主張有所出入，此有當日之『勞資爭議協調紀錄』可以為證，被告之主張前後不一，足見其所答辯之內容全係杜撰偽造之詞，無足採信。再者，由被告公司於94年3月29日傳真給各來往廠商之『人事異動通知』可證明原告已於94年3月28日離職，原告既已離職，又怎會無故曠職？但被告為獲取不法之利益，一再故意於94年5月6日所委之『律師函』及其於94年7月21日開出的『離職證明書』中，指控原告係『無故曠職逾三日』遭解僱，若原告真係如被告所指稱係『無故曠職遭解僱』，被告怎能於94年3月29日就知道原告將會『無故曠職逾三日』？被告所主張之『解僱理由』前後矛盾，足可證明被告在說謊，其所為之答辯與事實不符，自不足以採信。
（五）被告非法解僱原告後，完全不依法盡僱主應作為之義務，且不依原告要求，依法開立『非自願離職證明書』，以供申請就業保險給付。原告遭被告非法解僱後，於94年5月2日起至第三人璟騰滾珠科技股份有限公司擔任業務副理一職，勞資雙方協定薪資為底薪每月50,000元，獎金另計。
另自94年6 月1日起至鈦合企業有限公司擔任業務副理一職，勞資雙方協定薪資為底薪每月40,000元，獎金另計。
而被告公司的『員工離職申請書』上載有競業禁止條款，內容要求離職員工於3年內不得從事競業云云。原告無論是在任職或遭非法解僱期間，從未曾簽署該申請書。被告公司明知原告從未曾簽署過『員工離職申請書』，亦未曾以任何方式對其承諾任何載於該申請書上有關『競業禁止』之約定，豈知其為遂其不法之目的及獲取不法之利益，竟涉嫌偽造有原告簽署之『員工離職申請書』，並以載於該申請書上之競業禁止約定恐嚇脅迫原告不得於同業中任職，有被告於94年5月6日委託何建宏律師事務所發出之律師函可茲證明。
（六）被告為了規避給付資遣費及獲取其他不法利益，除了在上開律師函中，不實登載原告係『無故連續曠職三日而依法解僱』，且不斷對外及對公司員工 (原告前同事)不實指控原告係無故曠職才遭解僱。原告在同年5月9日收到該律師函後，即多次要求被告方面就函中不實解僱情事進行更正，並要求其出示有本人簽署之『員工離職申請書』以為佐證，若無法出示則應開立正式更正文件給原告，並要求被告應依照勞基法第19條之規定開立『離職證明書』，以提供給新雇主璟騰滾珠科技股份有限公司及鈦合企業有限公司，但被告方面均不理不睬，甚至以『原告不遵守競業禁止約定，將向法院提起背信告訴』為由恐嚇原告，其所作所為，對原告之名譽、身心、信用及工作權足以造成莫大之傷害，且難以再返回同業任職，造成原告在精神及收入上極大之財產損失。
（七）94年5月18日，被告曾開立一紙『和解書』給原告，由其中之和解標的內容：『茲就乙方爭議之九十四年三月二十八日離職後之資遣費及預告期間薪資及出差旅費報支給付事宜』，可證明原告絕非無故曠職遭解僱。
（八）94年6月29日，原告與被告於南科管理局進行勞資協調，在會議中，被告所持之解僱理由：『原告係無故連續曠職逾三日遭解僱』，已遭該局勞資科錢昌照科長判定違反勞基法第12條，且應依法賠償原告資遣費，但被告乙○○卻不願依法支付上開資遣金額，而欲以40,000元了事，經原告拒絕而使得協調不成立。當日代表被告出席的就是被告之訴訟代理人徐朝琴律師，伊當時對於錢昌照科長的裁定也表贊同且無異議，此皆有當日之會議錄音紀錄可以為證。就此點可以證明被告所為之答辯理由皆為狡辨之詞，不足以採信，也因此可以證明被告於94年7月21日所開立之『離職證明書』之內容確實是故意登載不實，明顯故意不法侵害原告之權益，自然構成民法第184條之侵權行為。
（九）綜上關被告對原告所為之不法權利侵害事實，造成原告因無法提供正確的離職證明書給新雇主，讓原告迄仍失業中，以正常可合理期待之每月薪資損失40,000元計，從94年7月1日起至95年6月30日，一年之損失為480,000元，被告依侵權行為之法則應負賠償之責。
（十）原告於社會上所從事之工作，皆為業務方面之工作，因此信用可說是業務人員之生命。被告僅為規避資遣費之給付，對外不斷放話宣稱原告係『無故連續曠職』遭解僱，惡劣且故意地毀損原告名譽，並藉此來獲取不法利益，被告明知其不實指控會對原告之名譽造成無法彌補之傷害，卻一再為之，其所作所為，等同對原告宣告死刑。又被告涉嫌偽造有原告簽署之『員工離職申請書』，欲使原告無法於同業 (機械業)中任職，其惡劣行為和犯罪動機，更是對原告之精神及財產收入方面造成極大的損害。依民法第195條之規定，被告應對其不法侵害原告人格法益之部份進行賠償，原告之名譽損失無價，要求被告針對原告名譽受損方面公開登報道歉。被告之不法作為，對原告所造成的精神損害，原告要求被告應賠償1,441,674元，依據如下：原告遭被告公司非法解僱前之平均月工資為80,093元，被告非法偽造並對外宣稱原告曾簽署競業禁止條款 (三年期)，對原告所造成的損害，原告要求依德國商法第74條第10項規定計算，要求被告給付三年期應付之最低金額：80,093×36÷2=1,441,674元。
（十一）被告應自本繕本送達七日內，交付離職原因為『資遣』之離職證明書給原告。
（十二）聲明；
1、被告應給付原告2,180,664元。及自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、被告應交付離職原因為『資遣』的離職證明書給原告。
3、上揭第1項聲明願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告固不否認兩造間曾有僱傭關係，惟抗辯稱：
（一）本件係因原告就其所負責之業務，而於94年3月28日晚間與被告公司總經理許明哲在公司三樓業務部門辦公室為商議，嗣因雙方意見不同，原告即揚言：「如不照其建議去做，那這家公司他也待不下去」等語，隨即攜帶個人物品離去，且主動向公司同仁道別，並表示其已主動離職了。此後，原告自94年3月29日起即未再回被告公司上班，亦未向被告公司請假，無故曠職至今，被告公司不得已乃於94年5月6日發函原告，重申原告因連續無故曠職已逾三日，被告公司爰依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭關係，並請原告勿損害被告公司權益。
（二）關於原告指稱遭被告公司總經理許明哲惡意重大污辱，且長達二個小時之言語暴力惡行對待，並非法解雇云云，惟上開原告指訴之內容並非事實，被告特予否認，茲敘述如下：
1、94年3月28日晚間被告公司總經理許明哲雖曾就公司業務等相關問題，與原告有所討論，惟從未限制原告個人之行動自由，或對其身體、辦公處所加以搜索，亦未口出穢言辱罵或毀謗原告，且公司主管及人員均未加以攔阻或強行留置，亦未剝奪或限制其個人人身自由，是原告稱其遭許明哲妨害名譽或人身自由乙節，並非事實，對此原告應舉證證明之。
2、據證人薛佳芬、簡佑容94年11月6日事實陳述書所述，渠等確曾聽見原告遭許明哲加以公然侮辱、誹謗等語。但查，證人薛佳芬及簡佑容原係被告公司生產線裝配組立人員，渠等工作的場所係位於公司二樓的裝配組立室，而該等場所與位於公司三樓業務部辦公室非屬同一樓層，且兩地尚有相當的間隔距離，並非可以互通相見的空間，此有卷附直得公司給水配管平面圖可憑，再者，當時被告公司之生產機具仍持續運轉中，其音量常掩蓋過人們談話的聲音，準此，渠等既未與原告及許明哲處於同一空間，又有機器噪音之干擾，則渠等何以能在公司二樓的裝配組立室門口，即能耳聞原告與許明哲間之談話？
3、又縱如證人薛佳芬、簡佑容所述，渠等欲前往化妝室，因而聽到三樓許明哲罵人的聲音，心存好奇才至三樓觀看，於是聽見原告遭辱罵之過程云云。然而，該等陳述非但與常情不合，更與事實有違。
（1）被告公司三樓為主管及業務部門的辦公室，並非線上人員工作之場所，一般員工如非有要務接洽或報告，當不會隨意進入該等處所，且為避免招惹麻煩、是非，一般員工對於主管、上司，不是刻意閃躲，就是與之保持一定的距離。但查，證人之所以會至並三樓辦公處所，並非是因有要務報告或接洽公務，僅是因一時好奇，想得知是誰遭主管責罵而已？此顯然有背於常情！
（2）況且，一但真有員工遭主管訓斥，則其他員工為怕被牽連，並避免惹禍上身，均會刻意遠離閃避該等是非之地，當不會在現場多所逗留、觀看，然據證人所述，渠等非但不怕主管責備，未加閃避，甚至還特意至現場察看，打探消息，如此情節無不令人難以置信，更令人匪夷所思？
（3）又證人薛佳芬、簡佑容陳稱當時渠等正要到化妝室，則既然要使用洗手間，為何不儘速至同樓層的洗手間？而於聽到有員工跟主管發生爭執，竟不避嫌，還爬上中央樓梯至三樓觀看？渠等如此的大費周章，實令人殊難想像。
（4）另從證人薛佳芬、簡佑容證述當天聽聞之過程觀之，應有長達半個小時以上的時間，適與一般員工僅於換班之際稍作短暫休息之情形不符，更足見前開證人之供述全係杜撰偽造之詞，無足採信。
（5）此外，再觀諸95年10月5日證人簡佑容於庭訊時證稱：「（證人聽到經過情形）我們先到洗手間後，再到茶水間晚餐，再到三樓中庭。」等語與原告起訴狀後附證人簡佑容出具之事實陳述書所載：證人簡佑容係先到三樓觀看，再去化妝室，再回二樓茶水間吃點心等情節不符，證人之證言既已前後矛盾，不相吻合，則其所為陳述即屬可疑，無足採信。
（6）由證人丙○○於95年11月16日庭訊時之證稱可知，原告所指之內容並非事實。
（三）原告雖於91年12月21日任職時，曾與被告公司簽立「聘雇合約書」，而依合約書第3條、第7條約定原告承諾遵守競業禁止之義務，惟原告離職後被告公司並未以該約定相繩，約束原告另謀他職之權利，亦未於原告至他公司任職時對之所有請求，此核與原告95年6月26日起訴書自陳「原告遭被告非法解雇後，於94年5月2日起至璟騰滾珠科技股份有限公司擔任業務副理一職…另自94年6月1日起至鈦合企業有限公司擔任業務副理一職…」等語相符，綜上，被告公司既未要求踐行競業禁止條款之約束，自無所謂侵害原告就業工作權之有，從而亦無賠償或補償其損失之必要，是原告就此所為之主張與陳述並無可採。
（四）原告自94年3月29日起連續曠職達一個月以上，被告公司乃據實出具離職原因為「無故連續曠職三日解雇」之離職證明書，且於94年5月6日以律師函重申雙方已終止勞動契約等情，均屬合法權利之行使，並無故意或過失不法侵害原告之權益，自不構成民法第184條之侵權行為，是若原告主張遭被告公司非法解雇或侵害其工作權，造成其名譽、身心、信用及財產之損失云云，自當舉證證明之。
（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）兩造對原告自91年12月21日起受僱於被告公司，且原告工作至94年3月28日，翌日即94年3月29日起即未至被告公司上班等節，均不爭執，而原告主張係因於94年3月28日遭被告公司總經理許明哲言語上重大污辱，並口頭告知要求原告離職，原告始自94年3月29日起未至被告公司上班，並於94年4月20日發函告知被告公司終止兩造間之勞動契約，又被告公司以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業中任職，及不肯開立正確之離職原因之離職證明書，致原告精神上及財產上受有重大損害，被告公司依勞動基準法之第14條、第16條、第17條、第19條、第38條規定，依給付原告資遣費186,900元、預告期間工資53,400元、特休假應休未休工資18,690元及開立離職證明書，並依侵權行為法之規定，應賠償1,921,674元等情，被告則以原告自94年3月29日起連續曠職達一個月以上，被告公司乃於94年5月6日以律師函重申雙方已終止勞動契約等語置辯，因此，本件之爭點為：原告是否於94年3月28日遭被告公司之總經理許明哲言語上重大污辱，且未經預告期間，遭被告公司解職？如果被告公司有違反勞動基準法之規定，非法解僱原告之情事，原告得否向被告請求給付資遣費、預告期間工資、特休假應休未休工資，如是，數額若干？另被告是否有開立離職證明書給原告之義務？再者，原告得否以被告以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業中任職，及不肯開立正確之離職原因之離職證明書為由，依侵權行為法之規定，請求被告負損害賠償責任，如是，數額若干？現一一審究如下：
（一）原告是否於94年3月28日遭被告公司之總經理許明哲言語上重大污辱，且未經預告期間，遭被告公司解職？
1、原告主張於94年3月28日在被告公司三樓辦公室內遭被告公司之總經理許明哲言語上重大污辱，固據證人簡佑容到庭證述：「（法官問：94年3月28日有無聽見兩造之對話？情形如何？）當天下午六點到六點半是我休息時間，我在茶水間聽到三樓傳來罵人的聲音，我與同事薛佳芬好奇就到三樓探視，就看到許明哲罵原告，許明哲說原告不要臉公司會被搞倒等語，當時後許明哲罵原告的話很多，因時間太久已不記得。」等語在卷（見本院第33頁），然由上開證述可知，證人簡佑容僅記得許明哲以「不要臉」之言語辱罵原告，是否還有其他之辱罵語言已不記得，因此，縱許明哲確實曾以「不要臉」之言語辱罵原告，應屬二人爭執下一時氣憤之語，固有不當，與勞動基準法第14條第1項第2款所稱之「雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施重大侮辱之行為」尚屬有間。
2、原告另稱於上開時、地遭被告公司之總經理許明哲言語辱罵後，許明哲即要求其立刻離職，並要求其將業務移交給同事丙○○及甲○○二人等語，被告則以係原告自行揚言「如不照其建議去做，那這家公司他也待不下去」等語後，隨即攜帶個人物品離去等語置辯。經查：原告主張於上開時地與被告公司之總經理許明哲就交貨日期有不同意見，業據證人丙○○到庭證稱在卷（見本卷第53頁），參以許明哲係被告公司之總經理，乃原告之上司，二人職務上位階相差懸殊，二人爭執時，原告顯較許明哲居於下風，依常理而言，僅有原告聽從許明哲指揮之餘地，而無原告以離職之事脅迫許明哲聽從其建議之理，原告指稱於二人爭執之間遭許明哲解職，顯較被告抗辯稱係原告要求許明哲依其建議行事，如有不從，將自行離職一節為可採；況原告係自91年12月21日起即受僱於被告公司，至94年3月28日止，已工作二年餘，且薪資至少四萬元以上（見本院95年度新勞調字第5號卷第15頁至第21頁），且會因業務問題，與上司有不同之意見，可見其對該份工作之執著，若非被告公司要求原告離職，原告豈有僅因業務上之問題與上司有不同意見，即率然離職之理？
3、再參以證人丙○○到庭證稱：「（法官問：是否知道原告與許明哲於九十四年三月二十八日下午在被告公司發生爭執？）當天是因為兩人就客戶的交貨日期有不同意見，後來兩人有達成該客戶的交貨日其由五天延長為十天，兩人談論這件事時我是在座位上，兩人並沒有不愉快，我也沒有聽到許明哲有罵丁○○的言語。」、「（法官問：既然原告跟許明哲就交貨日期達成共識，何以許明哲事後告訴你說丁○○要離職？）我聽到他們雙方達成共識後不久，詳細時間不記得，大約一個鐘頭左右，就聽到許明哲說丁○○他要離職，他要丁○○正在處理的業務移交給我處理。當時不知道是誰問原告說他要多久整理離職的業務移交，原告回答說一星期左右。但是我沒有問許明哲原告離職的原因為何，我是跟甲○○同時被許明哲告知說丁○○要離職。」等語（見本院卷第53頁）可知，證人丙○○當日係聽到許明哲稱原告要離職，並要求原告將業務移交給證人丙○○處理，而非從原告口中得知其離職一事，因此，原告陳稱當日係許明哲要求其離職，顯較符下屬與上司有不同意見時，遭上司解職之常態，被告抗辯稱係下屬拂袖而去，顯悖常情；況若係原告主動提出離職之要求，可見其當下氣憤之情，豈有尚願依許明哲之命令，與證人丙○○接洽業務移交一事？至於證人丙○○雖證稱：「（原告訴訟代理人問：有無聽到許明哲主動叫原告不要到公司上班？）沒有。」等語在卷（見本院卷第55頁），然參以證人丙○○既稱原告與許明哲二人雖就交貨日期有不同意見，但後來有達成共識，然何以事後竟發生原告離職之事？可見證人丙○○之證述有避重就輕之處；又證人丙○○為被告公司之股東（見本院卷第54頁），伊之證述有偏袒之虞，自難以伊之證述而為被告有利之認定。因此，原告陳稱於94年3月28日遭被告公司總經理許明哲解職一節，尚堪採信。
（二）原告主張其於94年3月28日遭被告被告公司總經理許明哲解職一節，應堪採信，已如前述，則原告請求被告應給付資遣費186,900元、預告期間工資53,400元及特休假應休未休工資18,690元，合計共258,990元及其利息，是否有據？
1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之；第十七規定於本條終止契約準用之；勞動基準法第14條第1項第6款、第2項、第4項分別定有明文。又按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條亦定有明文。經查：原告係自91年12月21日起即受僱於被告公司，至94年3月28日止，已工作二年餘，為兩造所不爭，縱被告公司總經理許明哲對原告之工作表現有不甚滿意之處，但被告既未證明原告對其所擔任之工作確不能勝任，自不得片面終止兩造之勞動契約。然被告公司總經理許明哲卻於94年3月28日片面要求被告即日起離職，被告顯有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之舉措，因此，原告於知悉之日起30日內即94年4月20日委託律師發函告知被告終止兩造間之勞動契約（見本院95年度新勞調字第5號卷第12頁），自屬有據。因此，依上開規定，原告請求被告給付資遣費自屬有據。
3、又按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第1項第4款定有明文。經查：原告主張其於94年3月28日遭被告非法解僱前6個月之薪資即94年2月、94年1月、9 3年12月、93年11月、93年10月、93年9月之薪資分別為13 5,354元、41,230元、90,288元、53,065元、57,840元、8 0,241元，業據其提出存摺往來明細1份附卷可參（見本院95年度新勞調字第5號卷第17頁至第20頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。因此，原告每月之平均工資為76,366元【（135,354+41,230+90,288+53,065+57,840+80, 241）÷6＝76,366，小數點以下四捨五入，以下同】，原告主張每月之平均工資為80,093元，尚屬誤會。又查：原告每月之平均工資既為76,366元，而原告係自91年12月21日起受僱於被告公司，至94年3月28日遭被告公司解職之日止，共工作2年3個月又7日，因此，原告得向被告請求之資遣費為178,187元【（2+4/12）×76,36
6 =178,187】，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
4、至於原告另請求被告給付預告期間工資53,400元及特休假應休未休工資18,690元部分，其中依勞動基準法第16條之規定，係雇主欲依同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，卻未於法定期間內預告時，勞工始得請求預告期間之工資，原告既主張係因被告非法解僱原告，原告依勞動基準法第14條之規定不經預告期間終止兩造之勞動契約，因此，原告又依勞動基準法第16條之規定，請求預告期間之工資，於法未合，礙難准許。至於原告主張被告積欠其特休假應休未休工資18,690元部分，因原告未舉證以實其說，此部分之請求，亦難准許。
（三）按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。經查：
兩造之勞動契約既因被告非法解僱原告，而由原告終止在案，已如前述，因此，原告要求被告發給服務證明書自屬有據。而被告固於94年7月21日發給原告離職證明書，但上載離職原因為：「無故連續曠職三天解僱」等語（見本院95年度新勞調字第5號卷第24頁），與兩造間勞動契約係因被告非法解僱而終止之原因不符，因此，原告請求被告開立離職原因為「資遣」之離職證明書給原告，自屬有據，應予准許。
（四）原告得否以被告以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業中任職，及不肯開立正確之離職原因之離職證明書為由，依侵權行為法之規定，請求被告負損害賠償責任，如是，數額若干？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院19年上字第38號著有判例可資參照。因此，原告若主張被告應負侵權行為損害賠償責任，需就被告有侵權行為、原告受有損害，及二者間有因果關係等節負舉證之責。
2、查：原告固主張被告曾以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業中任職云云，然原告起訴狀自陳於94年3月28日自被告公司離職後，旋即於94年5月2日、94年6月1日分別至第三人璟騰滾珠科技股份有限公司、鈦合企業有限公司任職（見本院95年度新勞調字第5號卷第6頁），因此，原告陳稱被告曾以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業中任職一節，尚屬無據。縱被告確曾以競業禁止之約定，要求原告不得於同業中任職，但原告並未因之而受影響，仍受僱於第三人，因此，亦難認被告要求原告不得於同業中任職之行為，致原告受所何損害。
3、又查：被告於原告要求開立離職證明書時，固於94年7月21日發給上載離職原因為：「無故連續曠職三天解僱」之離職證明書，與兩造間勞動契約係因被告非法解僱而終止之原因不符，已如前述，但被告尚未開立離職證明書時，原告已能於94年5月2日、94年6月1日分別向第三人璟騰滾珠科技股份有限公司、鈦合企業有限公司覓得新職，顯見縱被告開立離職證明書所載之離職原因與事實不符，並不影響原告新職之取得，因此，原告陳稱因被告開立不實之離職證明書，致其受有財產上之損害，亦屬無據。
4、因此，原告主張被告以不實之競業禁止約定，要求原告不得於同業間任職及開立不實之離職證明書，使原告受有一年之財產損失480,000元，及1,441,674元之精神上損害等節，因原告未舉證以實其說，自不應准許。
（五）綜上所述可知，原告主張被告給付資遣費186,990元、預告期間工資53,400元、特休假應休未休工資18,690元及開立離職原因為資遣之離職證明書暨賠償財產損失480,000元，及1,441,674元之精神上損害等請求，僅資遣費178,187元及起訴狀繕本送達翌日即95年7月6日起至清償日止，按法定利息即週年利率百分之5計算之利息，暨開立離職原因為資遣之離職證明書部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、原告主文第1項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，不予准許。
五、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
民事第五庭 法 官 陳淑勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 彭建山