臺灣臺南地方法院民事裁定 95年度小上字第6號上 訴 人 乙○○
（送達代收人彭鳳珠被上訴人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付代償金事件，上訴人對於民國95年1月24日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭95年度南小字第102號第一審判決提起上訴並於本院為訴之追加，本院裁定如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。且依同法第436條之32準用同法第468條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。次按當事人於第二審小額程序不得提出新攻擊或防禦方法；但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，同法第436條之28亦有明文。是依上開規定，如無但書之情形，苟當事人在小額訴訟第一審程序中未提出之新攻擊或防禦方法，於第二審程序中即不得再行提出。
二、本件上訴意旨略以：原審責上訴人未提供被上訴人故意或過失之舉證資料，上訴人以為之前舉證資料已提供執行法院，以供撤銷土地拍賣之依據，原審向執行法院即可調閱。且原審僅要求上訴人提出債權證明原本，未曾要求上訴人提出被上訴人故意或過失之舉證資料，以致上訴人未及時提供予原審參考。今上訴人詳提舉證資料，證明被上訴人處理系爭案件有故意或過失之責。㈠○○○鄉○○段58─10地號地籍圖顯示，墳墓之一許姓墳墓佔地面積至廣，約有60平方公尺，墳墓前尚舖有水泥平地，任何人只要親自到現場，均可輕易見到該墳墓。㈡墳墓之二，該墳前左右栽有高大翠柏2顆，高達10餘公尺，類似墓園般，除非上述人員根本未抵達正確地址查證，否則怎麼可能沒有看到墳墓。㈢又上述諸墳墓均非土地債務人於查封後拍賣期間，因為無人管理，而遭他人偷偷亂葬，由墓碑的天干地支年代顯示，墓葬於民國（下同）76、77年，而被上訴人代理人、地政事務所指界人員等，於88、90年赴現場執行假扣押時，卻稱現場沒有看到墳墓，此等陳述與事實不符有意義嗎？㈣被上訴人代理人稱執行假扣押時，已請台南縣歸仁鄉地政事務人員同赴現場指界，此一說詞即為問題癥結之所在，通常申請指界時，指界人員並非指出正確界址範圍，指界人員一般均是在汽車停泊路上，依照地籍圖指出土地位址方位、及大約距離馬路多少公尺而已。至於正確的界址，指界人員則要求當事人再申請鑑界並立界標，方才能得知正確的界址，被上訴人代理人未循此程序，在可能不正確的地址上，陳述現場沒有看到墳墓，被上訴人代理人能夠否認疏失之責嗎？㈤如果被上訴人代理人疏忽不查，任由土地債務人矇騙指引，至無墳墓區之一角，即陳述現場沒有看到墳墓，此一疏失亦應由被上訴人代理人自行承擔，不應由上訴人委屈承受。㈥事實上當地現場幾乎已經是亂葬崗，相鄰地亦有多座墳墓，上訴人在指界人員帶路指界後，當地鄉民即熱心告知此地區是亂葬地，前地主供人亂葬云云，被上訴人代理人如果稍為用心，豈會不知當地是亂葬區？如有必要鈞院或可派人赴現場勘驗證明。綜合上述多項舉證資料，被上訴人代理人稱已經請台南縣歸仁鄉地政事務所人員指界，同行人等未發現現場有墳墓乙事，如此說詞已經無法再推卸疏忽之過失，被上訴人理當賠償上訴人相關費用等語。
三、經查：㈠本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付損害金新臺幣（下
同）33,900元，，核其訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，本件應適用小額訴訟程序，先予敘明。
㈡查上訴人所舉前述上訴㈠、㈡、㈢、㈤、㈥之理由，經遍查
原審全卷，並未見上訴人以此為抗辯事由，且亦查無其係因原法院違背法令致其未能提出該攻擊或防禦方法之情形。是以，上訴人於第二審程序再提出此新攻擊或防禦方法，於法即有未合。又前述上訴㈣之理由，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言原審認定被上訴人無故意、過失侵害上訴人之權利之事實有所違誤，然而並未具體指明原判決違背法令之內容及其事實，自難認上訴人已對原判決如何違背法令有何具體指摘，依首揭說明，難謂上訴人已合法表明上訴理由，從而，本件上訴人之上訴即不合法，應予駁回。
四、末按當事人於小額程序第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27定有明文。經查，本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付系爭損害金，經原審判決駁回其訴，上訴人對原審判決不服，提起第二審上訴，並於其上訴狀之上訴聲明第三項聲明：以被上訴人再三飾詞狡辯拖延訴訟，擬請被上訴人逐月賠償精神損失每月20,000元整，至本案完成訴訟結案賠償止，自95年1月1日起等情，核其訴訟行為之性質，應屬上訴人於第二審訴訟程序中所為訴之追加，惟本件既屬小額訴訟程序之第二審程序，揆諸首揭說明，上訴人不得為訴之追加。準此，本件訴之追加部分，於法自有未合，不應准許。
四、據上論結，應依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法 官 張季芬
法 官 陳杰正法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 陳淑貞