臺灣臺南地方法院民事判決 95年度建字第39號原 告 交通部公路總區第五區養護工程處即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師被 告 龍益營造有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁佰陸拾壹萬肆仟陸佰捌拾玖元，及自民國九十五年十二月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣叁佰陸拾壹萬肆仟陸佰捌拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別有所明文。查本件被告於本院審理中，於民國96年6月1日具狀對原告提起反訴，請求原告給付新台幣（以下同）3,721,475元，及自民國93年5月14日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息，符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。本件反訴原告原請求反訴被告給付前段所述之金額及其法定遲延利息，嗣於反訴狀送達後，於96年10月9日言詞辯論期日，就其中利息部分變更聲明為自95年5月14日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息（本金部分不變），核其變更，係減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，亦應准許，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本訴原告起訴主張如下：㈠被告於88年1月間向原告承攬「182線22k+920～26k+000段拓
寬改善工程（主體工程）」（以下簡稱系爭工程），工程標的金額212,811,847元，並於88年4月6日開工、90年3月l日竣工、90年12月20日驗收合格。惟驗收後經原告查知路面沉陷嚴重（23k十850～25k+680），溝牆坍毀（25k+330），雖經被告修復，然91年7、8月颱風雨季後，瀝青路面再度沉陷，溝牆亦再度傾倒。依合約第17條（三）項之約定，瀝青混凝土路面保固期間為2年，混凝土構造物保固期間為5年，原告遂於91年10月11日再請被告至現場履勘路面不平事宜，閱旬日卻未見被告派員修繕，乃去函被告儘速處理，否則將動用保固金維修之。
㈡嗣原告於91年11月7日寄發存證信函，限被告於同年月25日
前修繕完畢，如逾期未予處理，將依合約規定，以本工程之保固金代為修繕。繼原告又於91年11月18日行文被告儘速依現勘結論，辦理路面下陷及溝牆傾倒之修復事宜，同年12月4日再以存證信函，限被告於同年月9日內將路面沉陷部份修復至原竣工路況，若未依限期修復，將由原告逕行發包辦理，經費由2年期保固保證金抵充，不足之差額則由被告負擔。92年2月18日原告實地檢測路面況陷資料後，檢具橫斷面圖發函被告儘速派員修繕，其後原告並於同年10月30日邀約被告及台灣省自來水公司第六區管理處人員，至龍溪橋履勘路面況陷，並達成結論，請被告儘速派員修繕龍溪橋前、後端瀝青路面沉陷之缺失。
㈢92年12月10日兩造復至182線25k+306～25k十339段左側勘查
溝牆傾倒，並同意由被告重做溝底及側牆。詎被告一再拖延，原告乃於92年12月23請被告儘速派員處理，並於92年12月24日去函被告，應於文到7日內就函述工程缺失改善完竣，然均無結果。原告遂於93年2月26日召開本工程保固期限內路面沉陷顛簸不平案協調會，並達成結論，請被告於接獲協調會記錄後1週內函覆原告是否依結論二辦理修復，如未函覆則視同不辦理修復；倘被告不修復，原告將述明修復方式函覆被告後發包修復，所需經費由本工程保固金支付。原告復於93年3月24日召開本工程保固期限內路面沉陷案修復至竣工斷面告知記錄，達成結論如下：（一)龍益公司乙○○先生一再闡明無意願無能力僱工修復；（二）為考量行車安全，本段將依本工程合約第17條第3款第2目「瀝青混凝土路面保固期間為二年」，及投標須知及附件中第23條第2項規定「工程完工後，在保固期限內工程不良或其他可歸責於承攬商之原因所致，而未於主辦工程機關統定期限內完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修」，及93年2月26日協調會結論第2點修復處理原則辦理修復，所需經費由本工程保固保證金支應，不足者將依規定追償 。
㈣由於本工程24k十815～25k+076段路面下陷與竣工圖斷面不
符，已失去道路應有功能，此問題於保固期限內已存在，故被告仍須負保固責任，原告遂於93年3月30日寄發存證信函，限被告於93年4月6日前修復，如逾期不為修復，將依合約規定及93年2月26日協調會結論第二點修復處理原則逕行修復，所需經費由本工程保固保證金支應，不足額將依規定追償。詎被告仍相應不理，原告乃於93年6月2日召開會議，並達成結論，略以「…因考量影響用路人行車安全，由公路總局第五區養護工程處依合約規定編製預算代為修復，並動用該工程保固金，相關行政程序除依合約規定通知龍益營造有限公司外並於本會議再次告知；目前代辦修復工程已上網公告，若曆包後保固金仍不足支付工程款時，則另依合約相關規定辦理。」。
㈤本案前經行政院公共工程委員會調解，被告於調解聲請書主
張本工程之施工地段處於西南部泥岩地質，地質遇水易回脹、崩解，且擋土牆設計未經結構計算云云。惟查原告就逕行辦理發包施工地段之樁號24k+800、25k+100、25k+400處，委由台灣省公路局村料試驗所作之土壤R值試驗報告所載，土壤種類係棕色黏土質粉土、灰色黏土質粉土、灰色粉土質黏土 (證物十六)，非屬泥岩地質，故並無被告所述地質遇水回脹、崩解等情。又本工程竣工圖龍溪橋前、後端檔土牆屬BZ、B3、B4型高度8.5-16公尺，目視位移 (平均3公分)而BS型檔土牆 (高度16-22公尺)均完整未位移，故不能以偏蓋全，諉結構強度不足為路面沉陷及溝牆倒塌之原因。
㈥依93年2月26日之會勘記錄結論二，路基內自來水管線有漏
水現象，而該自來水管線埋設係由被告施作，又路面沉陷顛簸不平及溝牆倒塌與自來水管線漏水不無關係，故被告自難免除其保固責任。
㈦基於上述理由，原告主張依工程合約第17條第1項「在保固
期限內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議」，應由被告負修復責任。又因被告無修復意願，為保障用路人行車安全，原告自行發包以保固金修補損害共支出5,118,273元，而本工程保固金含利息共計3,72l,475元，是依本工程合約第17條規定，不足款1,483,525元亦應由被告繳納。
㈧按本件工程合約第17條第3項約定，瀝青混凝土路面保固期
間為2年，且依同條第1項之約定，本件保固責任應屬債務之一部分，非瑕疵擔保責任，非屬修補費用償還請求權，應係契約不履行，是被告主張本件有民法第514條時效之適用，顯有誤解。
㈨並聲明：⒈被告應給付原告1,483,525元，及自訴狀送達之
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件原告主張依兩造工程合約第17條第1項之規定向被告追
償工程保固期間之修繕費用，惟查依兩造工程合約第17條第1項規定：「在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時」，『經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者』，應由乙方於限期內負責無價修復，逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。」，依上開規定，顯然必須有經查明屬被告工作不良或使用材料不佳所致之損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵，始應由被告負保固責任。如未能證明屬被告工作不良或使用材料不佳所致者，原告無權請求被告負保固責任。本件原告主張有被告應負保固責任之事實，自應由原告就被告工作不良或使用材料不佳所致之損壞負舉證責任。
㈡本件工程施工期間，被告均依照原告之施工規範施做，不論
挖填土方、回填土方滾壓、碎石級配材料試驗、施工壓密度、AC鋪築等均符合原告規定之標準，始由原告驗收。原告驗收後通知被告有多處路面塌陷問題，被告未探究路面塌陷是否有歸責被告之原因即依保固之規定進行修復，修復之施工方法及使用材料亦皆符合原告規範之標準，但經原告驗收後卻仍一再發生路面塌陷之問題。被告另承包原告「182線26K+10C～28K+666.7拓寬改善工程」亦發生相同問題，由原告五工處函，亦可證明原告發包之182線道路拓寬工程每一件均有路面坍塌之問題。被告為瞭解182線路面異常坍塌陷之原因，93年3月間委託專業之顧問公司以鑽探方式鑑定，發現原告發包之182線道路拓寬工程地處西南部泥岩地質，泥岩特性遇水易回漲、崩解，依照鑽探資料及美國統一土壤分類，西南部泥岩地質應屬A-7-6，依蔡攀鰲教授編著之「公路工程學」書中所述，此為不適當或劣質之路基材料。且本件原告以保固金交由其他廠商進行修復工程後，仍然再次塌陷，顯然本件是因原告規劃之道路位處泥岩地帶造成，並非因被告有施工不良或使用材料不佳之可歸責事由。
㈢原告提出之證物九會議記錄之結論乃原告單方面之意思，被
告之簽名係於會勘前即已簽署，當時會議記錄尚未記載結論。另就原告提出之臺灣省公路局材料試驗所之報告被告否認之，其結論與被告提出之地質鑽探試驗報告相互矛盾。
㈣依本件工程契約，保固內容係以承攬人工作有瑕疵為要件，
屬於瑕疵修補請求權，故縱使是於契約內約定，仍有民法第
514 條第1項的適用。原告於發現路面塌陷後逾1年始提起本件訴訟，其請求權已罹於民法第514條第1項規定之權利行使期間，應無理由。
㈤並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告於88年1月間向反訴被告承攬「182線22k+920～26k
+000段拓寬改善工程（主體工程）」（以下簡稱系爭工程），工程標的金額212,811,847元。本工程於90年12月20日驗收合格，依本件工程合約第17條有關工程保固之約定，反訴原告應按承攬金額繳納百分之1.5作為保固保証金，反訴原告繳納之保固保証金額為3,614,689元。反訴原告負責保固之工程項目，保固期間分為2年、3年及5年之項目，以最長之保固期間5年計算，反訴原告全部之保固責任應在95年12月19日即己期滿，惟反訴原告保固責任期滿後，反訴被告卻以反訴原告所承攬之工程有路面塌陷及溝牆坍毀為由，拒絕返還反訴原告之保固保證金，甚至以反訴原告應負責之保固金額大於保固保證金為由，訴請反訴原告負損害賠償責任。㈡惟查反訴原告所承攬之工程保固責任必須以「經查明屬於乙
方（即反訴原告）工作不良，或使用材料不佳所致者」始由乙方負責無價修復。有關本件工程在完工驗收合格後，屢屢發生路面沈陷，甚至溝牆坍毀之原因，並非因合約所規定「乙方工作不良或使用材料不佳」所造成，而是施工路段之地質屬泥岩地質，泥岩特性遇水則易回漲、崩解，該路段之地質屬不適當或劣質之路基材料，縱使反訴原告施做過程完全依反訴被告之施工規範施做，且均符合反訴被告規定之標準，始由反訴被告驗收，仍無法避免路面沈陷。目前反訴被告自行雇工發包修復之路段，仍然繼續發生路面沈陷問題。由此項事實可以証明路面沈陷或溝牆坍毀，並非反訴原告施工認不良或使用材料不佳所造成，反訴被告不得主張由反訴原告負修復之損害賠償責任，應將反訴原告繳納之保固保証金返還反訴原告。
㈢反訴原告之保固保證金存在銀行，共有本金3,614,689元及
利息106,786元，總計3,721,475元，均遭反訴被告向銀行扣取，故請求反訴被告應返還取得之金額及自取得之日起，依年息百分之5計算之利息。
㈣並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3,721,475元及自95年5
月14日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告反訴請求返還保固金，故援引本訴之陳述為反訴之答辯，且系爭工程有瑕疵，及保固之事實存在，經通知反訴原告修繕，反訴原告未修繕，反訴原告就系爭工程回填土之部分未盡善良管理人之注意義務，依據土木技師公會之鑑定資料，當時這邊的土壤是細粒的土壤，當時發現這個情形，應該通知業主，促使業主變更設計，方得免除其責任。因此，反訴原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項如下：
一、兩造於88年1月間訂立「182線22k＋920～26k＋000段拓寬改善工程（主體工程）」契約，工程標的金額212,811,847元，於88年4月6日開工，90年3月1日竣工，90年12月20日驗收合格。
二、依合約第17條第（三）項之約定，瀝青混凝土路面保固期間為2年，混凝土構造物保固期間為5年。
三、本件工程保固期間已於95年12月19日全部屆滿。
四、本件工程在保固期間有發生被告施作之路面沈陷及溝牆坍毀之事實，並經原告自行修復。
五、原告自行發包以保固金修補損害共支出5,118,273元。
六、原告已於95年5月13日向銀行扣取被告繳納在銀行之本件工程保固金3,614,689元及保固金所生之利息106,786元，扣取金額共為3,721,475元。
七、兩造本件工程承攬契約約定之保固責任要件為「保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方之工作不良，或使用材料不佳所致者」，始由被告負保固責任。
肆、得心證之理由原告即反訴被告（以下簡稱原告）主張，兩造於88年1月間訂立系爭工程契約，於88年4月6日開工，90年3月1日竣工，90年12月20日驗收合格。嗣系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀，依兩造簽立系爭工程合約書第17條第（一）項約定，被告即反訴原告（以下簡稱被告）應負修復責任等語，並提出系爭工程合約書、存證信函、原告函文、協調會記錄、告知記錄、會議紀錄（均影本）等件為證，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。本件本訴及反訴首要之爭執事項厥為：㈠系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀是否有兩造工程合約書第17條第（一）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」之要件？其次為：㈡系爭工程路面沉陷及溝牆坍毀之修繕費用是否應由被告負擔？㈢被告得否依系爭工程契約，請求原告系爭工程之保固金及保固金所生之利息？茲分述如下：
一、系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀是否有兩造工程合約書第17條第（一）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」之要件？㈠經查，依兩造簽立工程合約書第17條第（一）項約定：「（
一）本工程自全部完工驗收合格後，乙方（即被告）應於請領尾款前出具保固切結書並繳納發包費結算金額之百分之一點五作為保固保證金，在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，逾期不修，甲方（即原告）予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。」等語，此有原告提出之工程合約書乙紙在卷可參。是依上開契約之約定，被告就其承攬系爭工程之保固責任，於工程之損壞或其他瑕疵，係因其工作不良或使用材料不佳所致為要件，若損壞非屬工作不良或使用材料不佳所致，則排除於兩造約定之保固責任之外。
㈡再者，就系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀是否符合兩造工
程合約書第17條第（一）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」乙節，經兩造同意就此項爭點由本院函請台灣省土木技師公會鑑定，經該公會鑑定結果：「Ａ、24K＋820～25k＋080沉陷原因應歸屬擋土牆位移、及就近挖填均為粘土質粉土或粉土質粘土等細粒土壤材料且未作任何改良導致夯實壓密困難度高等因素所造成。Ｂ、25K＋321～25K＋340溝牆毀壞應歸屬溝底與原有路邊土坡等土方流失。」等語，而就系爭路面沉陷鑑定程序過程，鑑定人除於系爭工程標的現場勘查外，並由兩造所提出竣工平面及縱橫斷面圖、工程合約、施工規範、驗收紀錄、施工紀錄、材料檢試驗紀錄、龍船橋位置土壤鑽探完整資料、填方土壤材料之取樣試驗報告、填方土壤壓密夯實之各階段施工檢驗紀錄，或其他往來之相關文件、報表等為參考資料。又85年9月23日公路局182線道關廟~南高縣界段拓寬改善工程土壤Ｒ值試驗（詳見本件鑑定報告書附件七，第44頁）係提供182線道路規劃設計階段作為柔性路面路基厚度之參考（本工程圖說設計為80cm），該試驗採樣為當時現況路面下深度1m左右土壞作為試驗依據。而24K＋820～25k＋080規劃設計階段對路基土壤取樣，係屬灰、棕色粘土質粉土或粉土質粘土，與本塊內填土材枓接近。另據龍船橋土壤鑽探柱狀表（詳見本件鑑定報告書附件六，第43頁），及就182線道26K＋000～28K＋666.7段拓寬改善工程路面崩陷原因亦曾委由臺灣省土木技師公會鑑定原因，依該鑑定報告書（詳見本件鑑定報告書附件十，第48至65頁）內鑽探資料顯示區內土壞均為細粒土壤（200號篩通過率大於35％），因此該土壤性質在夯實壓密上的困難度高於一般砂質土壤。然因上開記錄資料尚不完整，上開鑑定機關乃會同兩造於96年8月3日辦理第二次會勘會議，於該次會勘會議經兩造共同說明回填土係自工區就近挖填，規劃階段並僅對填方土壞作最大乾密度與最佳含水量試驗，以控制符合填土區壓密夯實之規範要求並未做土壤粒徑分析及壓密試驗，且該工項都依規範經三級品管制度與工程驗收合格（詳見本件鑑定報告書第5頁）。基此，系爭工程發生路面沉陷原因雖應歸屬擋土牆位移及就近挖填均為粘土質粉土或粉土質粘土等細粒土壤材料且未作任何改良導致夯實壓密困難度高等因素所造成，惟因系爭工程係屬公開發包之公共工程，體制上被告只能按圖施工，很難克服擋土牆位移（非施工因素）之路面沉陷或就近挖填土壤材料使用之責任；而系爭溝牆坍毀，則係自然雨水沖刷造成溝底與原有路邊土坡等土方流失，自非屬兩造工程合約書第17條第（一）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」之要件。
㈢本件原告另主張依據土木技師公會之鑑定資料，系爭工程路
段是細粒的土壤，被告當時發現這個情形，應該通知業主，促使業主變更設計，方得免除其責任云云。惟查，原告援引台灣省土木技師公會另案（案號：92─1254）鑑定報告書，係於93年4月8日鑑定完成，然系爭工程業於90年3月1日竣工，且於90年12月20日完成驗收，被告於系爭工程施作期間，自無從知悉另案（案號：92─1254）鑑定結果系爭182線道工程路段區內之細粒土壤，將造成系爭工程路面沉陷之原因，自無從預先告知原告。是認系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀，自與系爭工程合約書第17條第（一）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」要件不合。
二、系爭工程路面沉陷及溝牆坍毀之修繕費用是否應由被告負擔？經查，系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀，既非屬兩造工程合約書第17條第（1）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」，既已認定，則原告依系爭工程合約書請求被告給付修繕系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀修繕費用1,483,525元（業已扣除系爭工程款之保固金及利息3,721,475元），洵屬無據，應予駁回。
三、被告得否依系爭工程契約，請求原告系爭工程之保固金及保固金所生之利息？㈠依兩造簽立工程合約書第17條第（二）項、第（三）項分別
約定：「（二）本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時甲方應即無息發還乙方，並解除乙方辦理本工程之全部責任。（三）工程保固期限依工程類別規定如左：⒈混凝土、鋼筋混凝土、鋼結構及橋樑伸縮縫等構造物，保固期間為5年。⒉瀝青混凝土路面、水泥混凝土路面、三明治式駁坎及三明治式護坡等保護工程，保固期間為2年。⒊建築物之裝修、屋頂牆壁滲漏及灌入式等簡易瀝青路面工程保固期間為一年。」等語，承前所述，系爭工程發生路面沉陷及溝牆坍毀，既非屬兩造工程合約書第17條第（1）項約定之「乙方工作不良，或使用材料不佳」乙節，且系爭工程保固期間亦於95年12月19日全部屆滿。從而，反訴原告即被告依系爭工程合約書請求反訴被告即原告返還保固保證金3,614,689元，自屬有據，應予准許。至於保固保證金所生之利息106,786 元部分，兩造既以系爭工程契約約定「無息發還」保固保證金，而將保固保證金所生之利息排除在外，故反訴原告就此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈡末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項及第203條分別定有明文。經查，系爭工程保固保證金係約定於保固期滿即95年12月19日，即得請求返還，自屬給付有確定期限，則反訴原告請求反訴被告應自95年12月19日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許，逾此部分之請求，非有理由，不予准許。
四、綜上所述，本件原告請求被告給付系爭工程修補費用1,483,525元，及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴原告請求反訴被告給付系爭工程保固保證金3,614,689元，及自95年12月19日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
陸、本訴及反訴兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行。惟就本訴部分，原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另就本件反訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
民事第一庭 法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
書記官 劉紀君