臺灣臺南地方法院民事裁定 95年度抗字第110號抗 告 人 甲○○非訟代理人 李宏文律師複代理人 郭家駿律師相 對 人 乙○○抗告人因與相對人間本票裁定強制執行事件，對於中華民國95年7月25日本院95年度票字8952號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人主張其執有抗告人簽發如原裁定主文記載，並免除作成拒絕證書之本票，經提示不獲付款，提出該本票聲請原法院裁定准予強制執行，原法院予以准許，並無不合。
二、抗告意旨略以：
（一）相對人從未向抗告人為系爭本票之提示付款，自不得逕為行使本票權利：
⒈按發票人經為免除拒絕證書之記載時，執票人得不請求作
成拒絕證書，而行使追索權，然執票人在行使追索權前，仍應於所定期限內為付款之提示，票據法第124條準用同法第95條規定可參；又「本票內記載免除作成拒絕證書者，執票人仍應於所定期限內為付款之提示，僅主張執票人未為提示者，應負舉證之而已（參看票據法第124條、第95條），並非謂執票人可不於所定期限內為付款之提示。
」、「本票之性質為提示證券，票據上雖有免除作成拒絕證書之記載，然執票人在行使追索權前，仍應為付款之提示。」最高法院71年度台上字第3671號、72年度台上字第
62 4號判決要旨可參。⒉查系爭本票雖有載明到期日，然參照上開條文規定及裁定
意旨，相對人仍應於到期日執系爭本票向抗告人提示始得行使追索權，然相對人確未曾向抗告人為系爭本票之提示，茲提出相關事證並詳述如下：
⑴按抗告人為瑞生醫院負責人，系爭本票為抗告人依其於民國（下同）94年9月21日出具予相對人承諾書第5條約定：
「若銀行貸款未能下來，甲○○應把瑞生醫院之經營權與醫院不動產過戶回乙○○，在此期間，甲○○應先開出支票及本票【新台幣（下同）3,000萬元】作為信 (用)保證。」等語所開立，是系爭本票為抗告人擔保94年9月間，抗告人將原屬相對人所有之瑞生醫院院址坐落基地所有權，依土地法第34條之1規定處分移轉讓與第三人後，再移轉予抗告人，以便抗告人取得完整產權持向銀行貸款，為免於上開所有權移轉變動期間，相對人利益受有損害，故所開立予相對人之信用擔保本票，並連同另乙紙發票人同為抗告人之瑞生醫院，發票日為94年12月31日，金額同為3,000萬元之中國信託商業銀行票號ET0000000之支票乙紙，倘抗告人未違背承諾者，相對人無權提示行使系爭本票、支票權利。
⑵次按，相對人於收受系爭支票、本票後，另簽具書面乙張
，載明系爭支票、本票用途均為: 「提供產權順利移轉保證之用」，且言明：「持票人不得將本支票軋入銀行。否則持票人願負違約背信之刑責」、「持票人不得向法院申請支付命令 (應為本票裁定之誤)」，且產權移轉完成或發票人清償持票人之墊款後，持票人「應無條件返還本支票予發票人」或「此本票自動作廢」。
⑶再按，又同日相對人除收取系爭支票、本票外，另再收取
票號為ET0000000、ET0000000，發票日分別為94年10月25日、同年11月25日，面額均為10萬元支票各乙紙，暨票號為CH586501，發票日為94年9月21日，到期日為94年12月25日本票乙紙，以為上開承諾書第6條約定:「先償還代墊款80萬元正。」之給付方法。而上開支票2紙，經屆期提示後均已兌現，另系爭60萬元之本票，亦由抗告人交付相對人現金60萬元後，收回作廢，故抗告人已依約履行產權移轉完畢，並清償相對人之代墊款，相對人本即無權行使本票權利。
⑷況按，系爭3,000萬元之本、支票所擔保為同一債務，苟
抗告人違反承諾者，相對人僅需將系爭支票存入銀行託收交換，即可達提示之效果，何以相對人不為，足證當時相對人並無行使系爭支票、本票權利，則相對人又豈有可能向抗告人當面提示擔保同一債務之系爭本票。
⑸又按，如上述，相對人以書面承諾系爭本票不得持向法院
申請支付命令 (實為本票裁定之誤)，其用意即在於限制系爭本票之行使，則相對人明知上情，自從未持系爭本票向抗告人為提示。
⑹復按，抗告人於履行承諾書有關系爭本、支票所保證之產
權移轉及代墊款80萬元之義務完畢，相對人仍遲遲不願返還系爭支票、本票，遂委由光鹽聯合律師事務所以95年4月21日95光鹽（陳）000000號函文，通知相對人返還系爭支票及系爭本票應自動作廢之旨，然相對人委由正鑫聯合律師事務所以95年5月19日第00000000號函文覆稱內容，未有隻字片語提及系爭支票、本票之事，是果相對人已於到期日之94年12月31日提示行使系爭本票者，何以如此。
⑺末按，上情更遑論相對人自94年10月21日起，仍陸續按月
於每月下旬，向抗告人支領金錢，且自94年12月起，相對人主張抗告人每月需付其9萬元，而於相對人主張之提示本票之94年12月31日前，相對人尚於12月23、29日由抗告人分別「預付」當月份5萬元、4萬元，另95年1月25日尚有暫付款4萬元，則抗告人於94年12月份應付相對人之款項已付清，95年1月份之款項又待該月下旬始應結算，相對人自斷無可能於94年12月31日兩造毫無任何債務糾葛情況下，無端提示系爭本票。
⑻綜上所陳，抗告人應已盡相對人未於其所稱之94年12月31
日提示系爭本票之舉證之責，故相對人既未於系爭本票到期日向抗告人為任何提示行為，並卷內無任何事證足證相對人於其他時間已向發票人為系爭本票之提示，其對抗告人行使本票權利之要件即有欠缺，原審自不得為准予之裁定。惟原審不察，遭相對人空言主張已於到期日同日之94年12月31日提示系爭本票所欺，而以上開裁定准予相對人強制執行之請，顯於法有違，應予廢棄。
（二）茲就相對人從未向抗告人為系爭本票之提示付款乙節，請求鈞院調查以下證據：請鈞院向中國信託商業銀行民族分行函查票號為ET0000000，發票人為瑞生醫院甲○○，發票日94年12月31日，受款人為相對人，金額為3,000萬元，載有禁止背書轉讓之支票乙紙（以下簡稱系爭支票1），是否曾為相對人提示交換。又請鈞院向中國信託商業銀行民族分行函查票號為ET 0000000、ET0000000，發票人同為瑞生醫院甲○○，發票日分別為94年10月25日、同年11月25日，未載受款人，金額各為10萬元之支票2紙（以下簡稱系爭支票2、3），是否已提示交換，且提示人為何人。待證事項：相對人至今並未提示過系爭支票1但已提示系爭支票2、3。該系爭支票1與系爭本票係同時開立，且用以擔保「產權順利移轉保證之用」，故系爭支票1既未提示，惟系爭支票2、3均已經相對人 (或其受讓人) 提示者，依經驗法則，亦足證相對人亦未曾向抗告人提示系爭本票。其理由為抗告人為瑞生醫院負責人，系爭本票為抗告人依其於94年9月21日出具予相對人承諾書第5條約定：「若銀行貸款未能下來，甲○○應把瑞生醫院之經營權與醫院不動產過戶回乙○○，在此期間，甲○○應先開出支票及本票（3,000萬元）作為信 (用)保證。」等語所開立。是系爭本票為抗告人擔保94年9月間，抗告人將原屬相對人所有之瑞生醫院院址坐落基地所有權，依土地法第34條之1規定處分移轉讓與第三人後，再移轉予抗告人，以便抗告人取得完整產權持向銀行貸款。為免於上開所有權移轉變動期間，相對人利益受有損害，故所開立予相對人之信用擔保本票，並連同開立系爭支票1為同一之擔保。另依相對人於收受系爭支票、本票後，另簽具書面乙張，載明系爭支票、本票用途約為: 「提供產權順利移轉保證之用」，且言明：「持票人不得將本支票軋入銀行。否則持票人願負違約背信之刑責」、「持票人不得向法院申請支付命令（應為本票裁定之誤）」，且產權移轉完成或發票人清償持票人之墊款後，持票人「應無條件返還本支票予發票人」或「此本票自動作廢」等語可證。又同日相對人除收取系爭支票1及系爭本票外，另再收取系爭支票2、3及票號為CH586501，發票日為94年9月21日，到期日為
94 年12月25日本票乙紙，以為證物一承諾書第6條約定:「先償還代墊款80萬元。」之給付方法。而上開支票二紙，經屆期提示復均已兌現，另系爭60萬元之本票，亦由抗告人交付相對人現金60萬元後，收回作廢。故抗告人已依約履行產權移轉完畢，並清償相對人之代墊款80萬元，相對人本即無權行使系爭本票權利，自更不可能持系爭本票向相對人為提示。況系爭本票及系爭支票1所擔保為同一債務，苟相對人欲行使票據權利者，僅需將系爭支票1存入銀行託收交換，即可達提示之效果，且如有足額存款者，即可領取票面金額，如存款不足者，抗告人票據信用即受損，此顯較提示本票後，尚須抗告人願主動交付票款，相對人始得受償為簡便可行，且相對人亦無須面對抗告人。是果相對人有意要求抗告人給付3,000萬元者，何以不逕提示系爭支票1即可達其目的。況相對人當時已分別提示系爭支票2、3，足證其於提示系爭支票1於實際上並無困難。故其有心要求抗告人給付3,000萬元，然竟未提示系爭支票1，而主張向抗告人提示系爭本票，依經驗法則，實屬殊難想像。故由相對人至今並無提示系爭支票1乙節觀之，應自可證明渠確未於94年12月31日持系爭本票向抗告人為提示。
（三）另查，系爭本票到期日為95年12月31日，當日適逢周六，屬休假日，且為國曆新年假期，則相對人如何於休假日尋獲抗告人並向其提示系爭本票，確屬可疑。
（四）另依相對人委由正鑫聯合律師事務所寄發之95年12月25日第0000000000號函文所示，相對人主張抗告人違反兩造協議書第5條第2款、第3條第3款、第2條第2款約定，故行使系爭支票1 (即抗告人主張與系爭本票基於同一擔保目的所同時開立之支票，發票日及金額均與系爭本票同）權利，並為將提示之預告。嗣該支票由相對人於95年12月25日後即存入提示，並遭退票。依上情足證有關抗告人主張相對人於95年12月25日前，並未向抗告人提示同一擔保目的所開立之系爭支票1乙節，確為事實。是本件果如相對人所主張係於94年12月31日即已向抗告人提示系爭本票者，則相對人豈有可能遲於一年後，始另主張因抗告人同一違約事實，而再補提示同一擔保目的且較易行使提示（存入相對人之銀行帳戶即可）之系爭支票1。故相對人確未向抗告人為系爭本票之提示，顯已至明，本件系爭本票縱有到期日之記載，然相對人未為提示，其行使票據追索權之要件即有欠缺，自不得行使票據權利，為此提起抗告等語。
三、按本票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內，為付款之提示，但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責。票據法第124條準用同法第95條定有明文。系爭本票既有免除作成拒絕證書之記載，相對人聲請裁定准予強制執行時，原無庸提出已為付款提示之證明，而應由主張相對人未為提示之抗告人負舉證之責。又「本票執票人依上開法條之規定，向本票發票人行使追索權時，聲請法院裁定准予強制執行，其性質與非訟事件無殊，法院就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足。至於實體上之爭執，為裁定之法院，無權加以審酌。」此亦有最高法院56年台抗字第714號判例可資參照。
四、本件抗告人雖主張系爭本票及系爭支票1，為抗告人擔保94年9月間，抗告人將原屬相對人所有之瑞生醫院院址坐落基地所有權，依土地法第34條之1規定處分移轉讓與第三人後，再移轉予抗告人，以便抗告人取得完整產權持向銀行貸款，為免於上開所有權移轉變動期間，相對人利益受有損害，因而開立交付予相對人，以供擔保之用。又抗告人另簽發之系爭支票2、3，業經相對人屆期提示，並均已兌現，則抗告人既未違反兩造簽立承諾書之約定，相對人自無權提示系爭本票。且系爭本票與系爭支票1係擔保同一債務，相對人既未將系爭支票1提示付款，豈有可能提示擔保同一債務之系爭本票並請求調取系爭支票1、2、3是否經相對人提示兌現之資料。惟查，縱經抗告人所陳屬實，系爭本票與系爭支票1，均係擔保同一債務，然系爭支票1未提領兌現之事實，並不足以推論相對人未向抗告人提示系爭本票。次查，抗告人既為發票人，自應負發票人之責任，且經本院依形式上審核相對人執以聲請裁定強制執行之系爭本票，亦無不應予准許之情形，縱令抗告人並未違反兩造承諾書之約定，惟此部分係屬實體上問題，應另行起訴解決，非本件非訟程序所審究，本件抗告應認為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 郭貞秀法 官 田幸艷如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 劉紀君