臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第105號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林金宗律師被 上訴 人 甲○○
樓訴訟代理人 林祈福律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於本院台南簡易庭民國95年6月28日所為第一審簡易判決（95年度南簡字第207號）提起上訴，經本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⑵事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者」，民事訴訟法第477條第1項第2款定有明文。又按「抵銷雖使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後。從而，原告對於被告提起確認債權存在或給付之訴，縱獲勝訴判決確定，惟被告如於判決確定後始以其對於原告之債權主張抵銷者，自仍得本於該項事由，於新訴訟中為與確定判決意旨相反之主張」（最高法院94年度台上字第2176號判決要旨參照）；換言之，有得為抵銷之債權，須由有抵銷權之一方表示抵銷之意思，始可謂該事由已發生。據此，上訴人主張對於被上訴人有得為抵銷之債權，而在第一審言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決後，於上訴審表示抵銷之意思，雖係於第一審法院言詞辯論終結後提出抵銷之新攻擊防禦方法，然該事由即發生於第一審法院言詞辯論終結後，依前開規定，於法尚無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠兩造原為夫妻關係，婚後定居在台北縣三重市，嗣於民國87
年間雙方協議離婚，約定雙方所共同經營之「統領鞋料商行」（當時登記之負責人名義為上訴人）歸被上訴人經營管理，惟於87年4月底以前「統領鞋料商行」所對外積欠之債務，除離婚協議書附件一所示之貨款債務外，應由上訴人負清償責任，至「統領鞋料商行」自87年5月1日起以後之債務，始由被上訴人負清償責任。復兩造為將「統領鞋料商行」負責人名義變更為被上訴人，並於87年7月6日簽訂讓渡書，約明：上訴人同意將其名義所有之「統領鞋料商行」（含商號名稱及其資產全部）讓渡予被上訴人，而該商行於87年5月1日以前所生之債務，除另有約定外，概由上訴人負清償之全責等語。詎上訴人於84年間以「統領鞋料商行」名義參與訴外人林忠壽所組每會新台幣（下同）2萬元之互助會，並已於86年間得標，依約應按月給付會首死會款2萬元，但上訴人於離婚後卻拒不清償，致會首不斷登門索債，被上訴人不得已，乃為上訴人清償其所積欠之11期會款計22萬元，被上訴人於清償會首上開會款後，雖向上訴人催討，上訴人均置之不理。為此，爰依民法第179條不當得利返還請求權，或民法第172條、第176條第1項之無因管理請求權等法律關係，提起本訴。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈原審以兩造於87年6月25日之離婚協議書及同年7月6日簽訂
之讓渡書所載，斟酌全辯論要旨，認定上訴人應就死會會款負清償之責，併引用最高法院81年度台上字第3004號判決要旨，申論死會會款之責任歸屬，認事用法均甚妥適，應予維持。上訴人對此僅為片面之主張，未有合法之根據，其餘事證上之陳述，為其主觀之說法，既無足以動搖原審之事證認定，應不足採信，何況上訴人原本並未以此為上訴理由（即僅主張抵銷），足證上訴人主張離婚協議書之真意，係以系爭合會金債務實際到期付款日為準，而非依系爭合會金債務發生時為憑云云，難以憑採。
⒉上訴人主張抵銷之「江小寶」會款部分，前經鈞院88年度南
簡字第1622號判決被上訴人勝訴並確定在案，上訴人另為不同之主張，為不合法而無理由，且被上訴人並無參加江小寶所組互助會，係因該互助會規定一人不得參加兩會，而由上訴人借用被上訴人名義參加該互助會，實際上均是上訴人參加。復關於「楊新百」會款部分，該會亦是上訴人自己去參加，且被上訴人並無收取楊新百所交付會款，況楊新百早已經倒會了，是上訴人空言主張，即屬無理由。又「愛威爾」即乙○○會款部分，上訴人之主張毫無根據，並非實在，且被上訴人亦未拿到乙○○交付10多萬元。綜上，上訴人所列擬主張抵銷之債權，均為空穴來風不足採信。
㈢並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠兩造離婚之前，係被上訴人管理「統領鞋料商行」之財務，
是否參加合會，亦是被上訴人決定後，以現金或商號支票付款，且根據被上訴人提出之付款簽收簿及富邦銀行支票存根，會首之商號名稱應是「藝（帳簿上均簡寫為『芸』）峰」，並均由被上訴人記載於付款簽收簿上，是被上訴人對於合會之參與，較上訴人更為清楚，上訴人絕無欺瞞被上訴人之可能性。
㈡上訴人於87年6月25日與被上訴人簽立離婚協議書時，就兩
造財產部分，已在離婚協議書第3條明白約定：「雙方所共同經營之『統領鞋料商行』及『泰寶飾品企業有限公司』，前者歸甲方（即被上訴人）經營及所有，後者歸乙方（即上訴人）經營及所有，雙方並應自即日起偕同辦妥負責人及股東名義變更登記手續，並無條件提供變更前開登記所需之一切證明文件及書類等相關資料。雙方經對帳後均同意，兩家公司及行號於87年4月底以前所對外積欠之債務，由甲方負擔清償附件一所示之貨款債務，其餘全部債務由乙方負清償之責任。另三重店（係指變更登記後，現被上訴人經營之統領鞋料商行）自87年5月1日起以後之債務，由甲方負清償之責；台南店（係指變更登記後，現上訴人經營之泰寶飾品企業有限公司）自87年5月1日起至以後發生之債務，由乙方負清償之責任」，足證兩造在簽立離婚協議書時，就已經明白約定，87年4月底以前所對外積欠之債務，係由被上訴人負擔清償附件一所示之貨款債務，其餘全部債務由上訴人負清償之責任，然自87年5月1日以後，要各自負責清償自己所擁有之商號或公司名下之債務，即被上訴人要負責清償「統領鞋料商行」之債務，上訴人則清償「泰寶飾品企業有限公司」之債務，至為明顯，且此約定係經過雙方對帳後均同意，況在離婚前，帳務均由被上訴人在管理，公司財務狀況被上訴人比上訴人更為清楚，因此被上訴人對於其應負責清償之款項，絕對無法諉為不知，被上訴人起訴請求之款項，既均係在87年6月8日以後之款項，依前揭離婚協議書之約定，自應由被上訴人負責清償，要無疑義，是被上訴人起訴請求上訴人償還，自無理由。
㈢原審判決援引最高法院81度3004號判決意旨，認為系爭合會
債務係發生於00年0月底以前，依兩造間之離婚協議書應由上訴人負責清償，被上訴人繳納會款，得依不當得利之規定請求上訴人返還，固非無見。惟被上訴人在離婚前管理帳務，對系爭會款之存在，知之甚稔，並對系爭會款「統領鞋料商行」尚有幾期死會會款自無不知之理，兩造既已於離婚協議書清楚表示已對帳且同意『自87年5月1日起以後之債務，由被上訴人負清償之責』，則兩造真意確為87年5月1日以後之死會會款由被上訴人繳納，這是離婚協議書目的所在，即一次釐清兩造之關係，不再有糾葛，而被上訴人在契約文意模糊不清之處做文章，絕非當初離婚協議書締約之真諦。
㈣被上訴人主張請求權基礎係依民法不當得利，惟「統領鞋料
商行」係獨資商號，原負責人為上訴人，係變更負責人為被上訴人，系爭合會債務在變更負責人為被上訴人後，即應由新負責人負清償之責，被上訴人清償合會債務，自是清償其自己所擁有「統領鞋料商行」之債務，上訴人並未因被上訴人清償而獲有利益，執此，被上訴人主張依不當得利之規定，請求上訴人清償，於法自屬無據。
㈤上訴人對被上訴人有如下之債權，並主張抵銷：
⒈被上訴人之堂妹林淑蕙之夫婿江小寶於85年10月間有起互助
會，被上訴人參加1會，上訴人亦參加1會，每會會款1萬元，惟被上訴人為給付會款，自86年10月起至87年4月止，以上訴人之支票付款，上訴人因此多付6萬元，被上訴人自應負不當得利返還義務，上訴人就此6萬元債權主張抵銷。
⒉於87年6月25日兩造簽立離婚協議書時，楊新百所組互助會
會款尚為「活會」，而上訴人至87年4月8日止已繳納該互助會會款計378,290元，如依被上訴人於原審之主張：互助會契約在契約成立時，債權債務關係即已存在，會款僅是依給付期限按月交付，故上訴人就本件會款應負給付之責云云，若被上訴人前揭理由可採，以相同理由，關於楊百新會款部分，上訴人收受楊新百會款債權之權利，於互助會契約成立當時已經存在，故楊新百活會會款應由上訴人收取，惟被上訴人竟然將該筆款項收取，係無法律上理由而收取楊新百會款，致上訴人受有損害，應負不當得利返還義務，上訴人主張就前揭不當得利之債權與被上訴人本件請求抵銷。
⒊上訴人曾參加「愛威爾」負責人乙○○即洪政祥所組互助會
，因乙○○即洪政祥給付會款之支票退票，即將該部分款項轉成借款，嗣因乙○○即洪政祥不知兩造已經離婚，誤將10多萬元借款償還給被上訴人，是被上訴人明知乙○○即洪政祥係向上訴人清償，代為收受該筆款項後，又不返回給上訴人，上訴人自可依不當得利及無因管理規定，請求被上訴人返還，並主張抵銷。
㈥並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事項及簡化爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造原為夫妻關係，於87年6月間協議離婚，約定雙方所共
同經營之「統領鞋料商行」（當時登記之負責人名義為上訴人）歸被上訴人經營管理，惟87年4月底以前「統領鞋料商行」對外積欠之債務，除離婚協議書附件一所示之貨款債務外，應由上訴人負清償責任，至「統領鞋料商行」自87年5月1日起以後之債務，始由被上訴人負清償責任。
⒉「統領鞋料商行」負責人名義事後已變更為被上訴人，兩造
並於87年7月6日簽訂讓渡書，約明：上訴人同意將其名義所有之「統領鞋料商行」（含商號名稱及其資產全部）讓渡予被上訴人，而該商行於87年5月1日以前所生之債務（包括自
87 年5月1日起至87年7月5日止之期間上訴人以「統領鞋料商行」名義所為之保證、貸款及貨款等一切債務），除另有約定外，概由上訴人負清償之全責，至87年5月1日以後，「統領鞋料商行」對外所生之債務，即與上訴人無涉等語。
⒊上訴人於84年間以「統領鞋料商行」名義參與訴外人林忠壽
所組每會2萬元之互助會，並於86年間得標，而雙方簽訂離婚協議書後，上訴人即不曾給付死會款予訴外人林忠壽。
⒋被上訴人於87年6月8日（2次）及87年8月22日，給付3次會
款2萬元，並於87年9月22日付後面6期會款共12萬元，合計被上訴人於87年5月1日以後給付予會首林忠壽死會會款為18萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈依兩造所簽立之離婚協議書及讓渡書內容觀之，上訴人以「
統領鞋料商行」名義所參與訴外人林忠壽之互助會，於87年5月1日以後應按期給付之死會款究應由何人負責清償？⒉兩造所簽立離婚協議書之真意，是否為自87年5月1日以後之
死會會款由被上訴人繳納，即係以系爭合會金債務實際到期付款日為準，而非依系爭合會金債務發生時為憑，即一次釐清兩造之關係，不再有糾葛？⒊上訴人主張其對於被上訴人依不當得利及無因管理之法律關
係，有債權：⑴江小寶會款部分計6萬元、⑵楊新百會款部分計378,290元、⑶愛威爾即乙○○（原名洪政祥）會款部分計10多萬元，並主張抵銷，有無理由？
四、前揭兩造不爭執事項，並有離婚協議書1份、讓渡書1紙、統領鞋料商行營利事業登記證1紙、84年7月20日起會之系爭互助會單1紙等影本為證，是此部分事實自堪信為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠依兩造所簽立之離婚協議書及讓渡書內容觀之，上訴人以「
統領鞋料商行」名義所參與訴外人林忠壽之互助會，於87年5月1日以後應按期給付之死會款究應由何人負責清償？並兩造所簽立離婚協議書之真意，是否為自87年5月1日以後之死會會款由被上訴人繳納，即係以系爭合會金債務實際到期付款日為準，而非依系爭合會金債務發生時為憑，即一次釐清兩造之關係，不再有糾葛？⒈按「民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係
指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，本院著有28年度上字第605號判例可資參照。
系爭合會金債權，乃上訴人受領合會金給付後，與被上訴人約定就應返還之合會金分期清償，有兩造簽訂之償還合會金契約書附卷可稽，本質上為一次給付之債權，特別約定其給付方法為分期給付而已（如有一次遲延償還，即喪失分期償還之權利），與上開說明之定期給付債權不同……」（最高法院81年度台上字第3004號判決要旨參照）。質言之，於會員標得並受領合會金給付時，該合會債權債務即已發生，且本質上應為一次給付之債務，僅因會員標得合會金而成為死會會員後，與會首約定嗣後按期繳交死會款之義務，即只是雙方將給付方法約定為分期給付而已（例如分期付款買賣、分期給付和解金等）。
⒉兩造於87年6月間協議離婚時，約定將雙方共同經營之「統
領鞋料商行」變更由被上訴人單獨經營及所有（該商號原登記之獨資負責人為上訴人名義），且為區隔雙方各自以「統領鞋料商行」名義對外積欠之債務責任，而約定以87年5月1日為分際日，即於87年4月30日以前（包含商號名義讓渡期間），關於「統領鞋料商行」已發生之債務，除87年6月25日離婚協議書附件一所示之貨款債務外，均由上訴人負全部之清償責任等情，此為兩造所不爭執，並有上開離婚協議書及87年7月6日簽訂之讓渡書記載明確。復「統領鞋料商行」既於86年間，即上訴人將之讓渡與被上訴人以前，已向訴外人即會首林忠壽標得合會款，依上所述，自斯時起，上訴人即「統領鞋料商行」對會首即訴外人林忠壽負有按期給付死會款2萬元之義務即已發生，再參諸兩造前揭簽訂之離婚協議書及讓渡書約定內容，該商號對訴外人即會首林忠壽所負給付死會款之義務，係發生於兩造約定之債務分界日即87年5月1日以前，並該項死會款之給付義務並未臚列於兩造87年6月25日簽訂離婚協議書附件一所示債務項目內，亦為兩造所不爭，則依雙方協議之約定，系爭死會款之給付義務，自應由上訴人負全部清償責任。從而，上訴人主張依兩造離婚協議書之約定，系爭死會款應由被上訴人負責清償云云，應屬無據。
⒊觀之該離婚協議書第3條約定：「……雙方經對帳後均同意
，兩家公司及行號於87年4月底以前所【對外積欠之債務】，由甲方負擔清償附件一所示之貨款債務，其餘全部債務由乙方負清償之責任……」等語，並87年7月6日讓渡書亦載明：「……於87年5月1日以前關於『統領鞋料商行』【所生之債務】（包括自87年5月1日起至87年7月5日止之期間上訴人以『統領鞋料商行』名義所為之保證、貸款及貨款等一切債務），除另有約定外，概由上訴人負清償之全責，自87年5月1日以後，『統領鞋料商行』對外所生之債務，即與上訴人無涉……」等情。準此，足見兩造係以87年5月1日為分際日，關於之前【對外積欠之債務】、【所生之債務】，除離婚協議書附件一所示之貨款債務外，由上訴人負清償之責任，且依前開約定內容及用語觀之，應係指於87年4月30日以前已發生之債務，由上訴人負清償責任，即以『債務之發生時點』為準，並非以實際應付款日為準甚明。此外，上訴人亦未能舉證證明兩造離婚協議書之『真意』，係以系爭合會金債務實際到期付款日為準。從而，上訴人辯稱：兩造真意係以債務實際到期付款日為準，而非依債務發生時為憑，即一次釐清兩造之關係，不再有糾葛云云，自屬無據。
㈡上訴人主張其對於被上訴人依不當得利及無因管理之法律關
係，有如下債權：⑴江小寶會款部分計6萬元、⑵楊新百會款部分計378,290元、⑶愛威爾即乙○○（原名洪政祥）會款部分計10多萬元，並主張抵銷，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⒉上訴人主張被上訴人自86年10月起至87年4月止，以上訴人
之支票給付訴外人江小寶會款計6萬元，上訴人就此6萬元債權主張抵銷云云，並提出訴外人江小寶所組互助會會單影本1紙、會錢明細1紙、付款簽收簿1份為證。惟查，兩造係於87年6月25日協議離婚，並上訴人陳稱：兩造離婚之前，係由被上訴人管理財務，並是否參與合會，亦是被上訴人決定後，以現金或商號支票付款等語，又兩造於渠等之夫妻關係存續中，並未約定夫妻財產制，亦分別據兩造陳明在卷，是縱如上訴人所言，被上訴人以上訴人名義之支票支付江小寶所組互助會會款，亦係因被上訴人於夫妻關係存續期間，為處理夫妻共同財產，而以上訴人名義支票給付該會款。準此，被上訴人並無因而受有任何利益，及致上訴人受有何損害。
從而，原告該部分抵銷之主張，即屬無據。
⒊上訴人主張其參加訴外人楊新百所組互助會，至87年4月8日
止已繳交會款計378,290元，事後由被上訴人收取該會會款，依不當得利法律關係，上訴人自有對被上訴人計378,290元之債權云云，並提出上訴人繳交楊新百所組互助會自86年9月起至87年4月止支付明細1紙為證，惟被上訴人否認有自訴外人楊新百處收取任何會款款項，且上訴人亦無法提出證據證明被上訴人確有收取訴外人楊新百之會款，是上訴人此部分抵銷之主張，洵屬無據。
⒋上訴人主張「愛威爾」負責人乙○○即洪政祥曾向上訴人借
款，因不知兩造已經離婚，誤將10多萬元借款償還給被上訴人，此部分主張抵銷云云，並提出之「愛威爾會錢」86年9月18日至86年11月16日付款簽收簿明細1紙、愛威爾借貸明細1紙、證人乙○○所簽發面額173,350元之支票及退票理由單各1紙等影本為證。然查，證人乙○○即洪政祥到庭證稱：因我係從事五金及鞋業的，生意上認識上訴人及被上訴人，他們有以鞋行或上訴人丙○○的名義參加我所組的互助會二會，支付會錢是以上訴人的票，而是被上訴人打電話來參加開標，記憶中他們得標時，我是向被上訴人借部分得標會款，以為週轉，實際金額我已經忘記了，且關於我清償此筆債務的方式，我也忘記了，我只記得是在86年間借該筆會款，不到一年的時間也就是在87年左右還清，並我是分多少次清償的，我也忘記了，我是拿現金或支票交給被上訴人，因為當時是被上訴人在處理會錢的事，所以我借錢及還錢，都是與被上訴人接洽，復因為我拿給他們的票是以客票居多，所以交給被上訴人的票有無退票，我真的忘記了，但如果有跳票的話，我就會與被上訴人處理，因為會錢的事情都是被上訴人在與我處理，至於庭上提示的支票是否是我開給上訴人的，我現在沒有印象，可能是會錢也可能是貨款，但退票後我有清償該款項，因為我與上訴人及被上訴人的債權債務關係都已經清楚了，而是何時與他們結清系爭支票的，並有無於清償系爭支票票款後，將支票及退票理由單取回，因時間太久了，我已經忘記了，又當時我應該是借整數才對，不可能借有零頭的，而我清償時可能清償有零頭的，因為有部分是以客票來清償，如果金額不夠的話，為了湊足整數，而開立有零頭的支票，但通常情況下，我還別人的欠款是不會開有零頭的支票，再我是事後聽別人說兩造已經離婚，時間應該在87、88年間左右才知道的，而於清償當時我並不知道他們已經離婚等語；據此，如證人乙○○即洪政祥所言，雖有借用部分得標會款，然系爭面額173,350元之支票，係證人乙○○即洪政祥為給付貨款、或清償前開借款，尚無法據證人乙○○即洪政祥之證詞以為證明。又被上訴人否認有收取證人乙○○即洪政祥系爭支票款項，且因時隔已久，證人乙○○即洪政祥僅係記憶大要，多處細節均已忘記，是亦難僅據證人乙○○即洪政祥之證詞，在無其他證據足以佐證之情形下，即認被上訴人確有收受該款項。綜上，上訴人以前情主張對被上訴有債權，並以此主張抵銷云云，亦屬無據。㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又被上訴人為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之委任，上訴人既因被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有受此利益之法律上原因，自不得謂被上訴人無不當得利之返還請求權，最高法院28年上字第1872號著有判例可資參照。本件上訴人就其以「統領鞋料商行」名義所參與訴外人林忠壽籌組之互助會，並因標取合會金而負有給付死會會款予訴外人林忠壽之義務，且被上訴人於兩造協議離婚後，確有為上訴人向訴外人林忠壽清償上開合會債務，致該項債務消滅，是被上訴人對上訴人自有不當得利返還請求權存在。又被上訴人於87年6月8日（2次）及87年8月22日，給付3次會款2萬元，並於87年9月22日付後面6期會款共12萬元，即被上訴人於87年5月1日以後給付予訴外人即會首林忠壽死會會款計18萬元，此為兩造所不爭執，並有證人即會首林忠壽於原審時到庭證述在卷（見原審卷95年3月28日言詞辯論筆錄），且有被上訴人提出之付款簽收簿【其中於87年9月22日記載，支付「芸峰」（即證人林忠壽所屬之商號名稱）6張支票，每張面額2萬元，經「芸峰」簽名確認，並表示：「此會結束」等字樣】。從而，被上訴人主張有為上訴人清償死會會款計18萬元，上訴人自應返還等語，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人就其參與訴外人林忠壽互助會並標取合會金後，其對嗣後分期給付之死會會款，依兩造離婚協議書及87年7月6日簽訂之讓渡書內容觀之，上訴人應負有清償責任，而被上訴人於87年5月1日以後，為上訴人清償之死會款達18萬元。又上訴人未能舉證證明其有為被上訴人清償或給付下列款項：⑴江小寶會款部分計6萬元、⑵楊新百會款部分計378,290元、⑶愛威爾即乙○○（原名洪政祥）會款部分計100,000元，是上訴人以此主張抵銷，應無理由。從而，被上訴人依民法第179條前段之不當得利返還請求權，訴請上訴人應返還該死會款18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月2日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息等情，自屬有據，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 李杭倫法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 吳信助