臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第127號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 侯清治律師複代理人 己○○上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國95年7月31日本院臺南簡易庭95年度南簡字第1038號第一審判決提起上訴，經本院於97年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但經被告同意者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文 ；又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，此為同法第436條之1第3項簡易程序第二審所準用。 查上訴人原以民法第373條、第184條、第213條及第962條之法律關係 ，起訴聲明被告即上訴人應將坐落臺南市○區○○段○○○○號土地北側如圖紅線所示圍籬拆除 ，嗣於96年 1月12日現場複丈後更正聲明為請求拆除臺南市○區○○段327及327-2地號土地北側如臺南市東南地政事務所96年1月24日土地複丈成果圖線上標有1、2、3、4、5點之圍籬，並追加以地上權、袋地通行權、地役權及公用地役權之法律關係而為請求，被上訴人同意並為言詞辯論，則上訴人前揭訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許，核先敘明。
貳、上訴人起訴主張：
一、坐落臺南市○區○○段○○○○號（重測前地號為竹篙厝段105-11及105-12號）土地原為上訴人所有，嗣於民國62年6月27日出售予至親郭金全，但上訴人仍保留如臺南市東南地政事務所95年4月12日土地複丈成果圖即附圖一所示 ABCDEF六棵樹木所占用之部分土地，種植、養護竹木使用，綠化社區環境及供行人避風遮陽而未交付買受人迄今已有33年之久。嗣該筆土地雖多次輾轉出賣予多人，甚至經法院拍賣，亦均未點交上揭保留之土地及其地上物（94年度執字第3058號強制執行事件公告），因上訴人之占用，對買受人及公益均有利，更不影響土地正常之使用，所有買受人數十年來亦從未請求上訴人交付上揭土地。惟被上訴人於95年5月6日僱工強行將前揭上訴人所有之2具監視攝錄影機 、上訴人占有使用之系爭土地及其上6棵樹木及以鐵板及鐵絲網圍籬 ，致上訴人無從為系爭土地及其上之樹木為合法之使用收益及養護，雖報警制止，仍不為所動，被上訴人顯侵犯原告合法權利之行使。
二、被上訴人侵害上訴人對系爭土地及其上之樹木之使用收益，並妨害上訴人之占有，自有拆除圍籬回復原狀使上訴人得繼續行使使用收益權。爰依民法第373條、184條 、第213條及第962條之規定對被上訴人提起訴訟。並於原審聲明： 被上訴人應將坐落臺南市○區○○段 ○○○○號地北側如臺南市東南地政事務所95年4月12日土地複丈成果圖實線所示長17M、寬1.55M之圍籬拆除。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之主張及所提證據外，並補陳如下：
（一）上訴人以行使地上權之意思於系爭地行使地上權長達30餘年依法已對系爭地因時效取得地上權，並已向臺南市東南地政事務所聲請為地上權登記，且經地政機關受理在案，然被上訴人將系爭地圍堵並對地政機關聲明異議，不准其於該地測量地上權位置圖，致無從完成地上權之登記。且系爭土地係證人吳漢洲（暉來特磁石工業股份有限公司負責人）向上訴人所買並約定系爭地由上訴人行使地上權使用，並在公司設立登記未完成前為節省土地增值稅而先行報稅並登記股東郭金全之名下，嗣後再轉登記於公司登記於公司之名下。
（二）臺南市政府囑託委請測量公司測量結果，證明系爭圍籬確實坐落於已鋪有柏油之道路（及臺南市○區○○路○○○○巷）上，而上訴人所有之毗鄰地（ 同段326地號及2295建號）通往公路（臺南市○○路）並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，必經周圍之系爭道路地以至公路，依民法第787條規定，上訴人對系爭地有通行權，且該地（ 道路）上訴人及公眾自62年起迄今已通行35年之久，依民法第852條之規定亦已因時效取得地役權及公用地役關係 ，復於96年11月27日向臺南市東南地政事務所辦理（私）地役權登記並經受理在案。原審未審酌上開事實，自有違誤，爰提起本件上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）請求拆除臺南市○區○○段327及327-2地號土地北側如臺南市東南地政事務所 96年1月24日土地複丈成果圖即附圖二線上標有1、2、3、4、5點之圍籬。
參、被上訴人則以：
一、臺南市○區○○段○○○號土地係伊於94年8月21日與訴外人周世雄簽訂買賣契約書買受而來 ，並於同年10月6日登記為該號土地之所有權人，依法取得系爭土地之所有權。而周世雄係於94 年6月1日得標（鈞院94年度執字第3058號 ）買受盧春興所有而被法院拍賣之系爭土地，此觀鈞院民事執行處函（94年7月22 日南院慶94執字第3058號）說明，債務人盧春興、買受人周世雄，附表：土地標示面積權利範圍，備註欄並未載明「仍保留六棵樹占用範圍土地占有」，是上訴人主張其有系爭六棵樹占有部分之使用收益權，已失所據。
二、系爭六棵樹現均坐落在被上訴人所有之土地上，既未曾與土地分離，揆諸民法第66條第2項及首揭判例意旨 ，自為被上訴人所有土地之構成部分，不得單獨為物權之標的物，更與同民法第66條第1項所稱之定著物為獨立之不動產者不同 ，而占有人依民法第940條規定係指： 「對於『物』有事實上管領之力者」謂之，該六棵樹 既不得單獨為物權之標的物，而不得單獨為「物」，已如前述；則原告何來「占有」？是上訴人所謂「占有」於法實無存在之可能，被上訴人就此「占有」之存在否認之。
三、上訴人主張其自62年6月27日迄今轉讓數人仍 「保留六棵樹占用土地」之占有，對此主張被上訴人否認之。應由上訴人就「保留六棵樹占用土地」33年未交付之主張負舉證責任。上訴人訴求被上訴人拆除自己置於自己所有土地上的圍籬，顯於法無據，蓋六棵樹既均為被上訴人所有土地之一部而亦為被上訴人所有，已不容上訴人置喙 ，而民法第962條規定之請求要件以「占有」存在為前提，茲上訴人並無所謂六棵樹及其占用土地範圍之「占有」可言，從而其主張占有遭侵害，非但毫無理由，甚或其未經被上訴人同意侵入系爭放置「攝影設備」等物反已構成對上訴人所有權之侵害等語資為抗辯。
四、被上訴人亦援用原審主張陳述、證據及判決理由，並補陳如下：
（一）上訴人並無法證明有占有系爭6顆樹之事實 ，蓋上訴人雖舉出證人數人，惟渠等只能證明上訴人或家人有「澆水」而已，然單純澆水任何人均得為之，顯然已非占有事實，亦非足以被認為對物有事實上管領之表徵，上訴人占有之主張諉無可採。
（二）系爭六棵樹 ，如上訴人自稱係種植於62年6月27日買賣土地之，並主張經吳漢洲或郭金全同意保留允其種植，當時亦係基於「契約」之意思而有權占有，要無基於行使地上權之意思可言。
（三）查既成道路，縱有地役關係，亦對收益權無因果關係，蓋既成道路之通行權，僅屬公用地役關係之反射利益，不得主張對該土地有任何權利或法律上利益。況此本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係與私法上地役權之性質不同。故被上訴人本於其權利或合法利益所發生，而上訴人有提不出地上權之依據，是系爭土地仍為上訴人所有，被上訴人有權圍籬，是上訴人有地役關係之主張，應無理由。被上訴人並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
肆、得心證之理由：
一、查坐落臺南市○區○○段○○○○號 （67年重測前地號為臺南市○區○○○段105-11及105-12號），嗣土地重劃後分割包含327-1、327-2、327-3地號， 於62年間為上訴人所有，於62年6月27日移轉予郭金全，63年3月22日由郭金全復移轉所有權予暉來特磁石工業股份有限公司，63年11月25日再由暉來特磁石工業股份有限公司出賣予吳明雄、黃寶慧，應有部分各二分之一，64年12月24日由吳明雄、黃寶慧出售予洪蔡素春及盧春興，應有部分各二分之一，洪蔡素春應有部分二分之一復於65年3月15日出賣予洪朝丁 ，至於盧春興之應有部分二分之一，則為本院94年度執字第3058號強制執行事件拍賣之標的，嗣由周世雄拍定， 周世雄復於94年10月6日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人，現登記為被上訴人之名義。上開土地如附圖一所示A、B、C、D、E、F部分土地上各有種植榕樹、椰子樹及樟樹共6株，其占用面積，除A部分面積為0.0002公頃外，其餘面積均為0.0001公頃，其中B、C部分之樹木所占用之面積，尚包括第三人國有財產局所有之同段336-8號土地。以上事實 ，有上訴人提出之臺南市東南地政事務所95年4月12日土地複丈成果圖 、土地登記簿及土地登記謄本為證，且為兩造所不爭，應堪信為真實。
二、上訴人主張被上訴人之圍籬侵害其權利，應予拆除；被上訴人則否認之，並以前詞置辯，是兩造之爭點為：⑴上訴人有無取得地役權或公用地役關係？⑵上訴人對系爭地有無袋地通行權？⑶上訴人有無時效取得地上權？⑷系爭圍籬有無侵害上訴人之權利？茲審酌及分述理由如下：
（一）按依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求，最高法院著有68年臺上字第2994號判例可參。查上訴人所提之臺灣省臺南市土地登記簿及土地謄本均未有地役權登記之記載（參本院95年度南簡調字第323號卷第12頁至第23頁） ，則依上開判例意旨，上訴人既非已登記之地役權人，自不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求，是上訴人以地役權人之法律關係請求被上訴人拆除圍籬云云，顯無足採。
（二）按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院78年度台上字第197號 、86年度臺上字第1174號、第2622號、89年度台上字第2500號判決意旨參照）。
查證人丁○○即臺南市建管課技士固證稱：被上訴人東北側圍籬沒有在既有巷道上，西北側的現有圍籬在既有巷道上等語（見本院卷第366頁） ，惟揆諸前揭說明，既成巷道之通行，僅屬公用地役關係之反射利益，其本質乃係公法關係，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求排除妨害其通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除，則原告在本件民事訴訟援以為主張之權利，亦屬無據。
（三）上訴人雖主張其所有之毗鄰地 （同段326地號及2295建號）通往公路（臺南市○○路）並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，必經周圍之系爭道路地以至公路，依民法第787條規定 ，上訴人對系爭地有通行權云云，惟查臺南市○區○○段○○○○號土地面臨崇善路1089巷道 ，並非袋地，有上訴人提出之臺南市政府97年2月26日南市計字第09716010800號指示建築線圖影本、土地複丈成果圖附卷可佐，自無通行被上訴人土地之必要，是上訴人主張被上訴人之圍籬妨害其通行權云云，亦不足採信。
（四）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。最高法院著有30年上字第8號判例可參 。查上訴人於他案起訴請求確認上訴人對被上訴人就坐落臺南市○區○○段327及327-2等地號土地北側如圖一 A、B、C、D、E、F等6處面積7平方公尺地上權登記請求權存在並命被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記 。惟經本院96年度簡上字第149號判決駁回確定。是上訴人對上開土地無地上權乙節，即屬明確，上訴人仍向本院主張被上訴人之圍籬妨害其地上權云云，洵無足採。
（五）按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂 ，依民法第946條第2項準用第761條之規定，出賣人與買受人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。最高法院40年台上字第1200號判例意旨參照。準此，土地出賣人移轉所有權於買受人後，苟與買受人訂立使用借貸契約以代交付，仍符合民法第348條第1項已交付出賣物之規定，惟使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定 ，故土地買受人嗣將土地復移轉予第三人所有，則原出賣人不得對第三人即土地之現在所有人主張有使用借貸之權利。最高法院
93 年度台上字第1948號判決意旨參照。查上訴人於62年6月27日將坐落臺南市○區○○段○○○○號 （67年重測前地號為臺南市○區○○○段105-11及105-12號），嗣土地重劃後分割包含327-1、327-2、 327-3地號土地出賣予吳漢洲，雙方並協議先移轉登記予訴外人郭金全，俟暉來特磁石股份有限公司完成設立登記後再移轉至該公司名下，且上開土地北側及東北側各留3公尺深度土地 （即臺南市東南地政事務所95年3月29日土地複丈成果圖所示A、B、C、
D、E 、F等處）供上訴人種植竹木等情，業據上訴人提出土地買賣協議書為證（見本院卷第28頁），且據證人吳漢洲證述明確（參本院卷第150頁） ，是堪採信。然核上開協議之文意，顯係上訴人與買受人間訂立土地使用借貸契約以代交付，揆諸前開說明，上訴人所為仍符合民法第348條第1項交付出賣物之規定，惟上開臺南市○區○○段○○○○號土地於 63年11月25日再由暉來特磁石工業股份有限公司移轉予吳明雄、黃寶慧，64年12月24日又移轉予洪蔡素春及盧春興，應有部分各二分之一，洪蔡素春應有部分二分之一復於65年3月15日移轉予洪朝丁 ，至於盧春興之應有部分二分之一，則為本院94年度執字第3058號強制執行事件拍賣之標的，嗣由周世雄拍定，周世雄復於94年10月6日以買賣為原因 ，移轉登記予被上訴人，現登記為被上訴人之名義。上訴人既與其後之土地繼受人皆未訂立使用借貸契約，則揆諸前揭法條及判例說明，上訴人自無法對上開繼受土地所有權之第三人主張有權占有，灼然甚明。上訴人主張其尚未交付上開 A、B、C、D、E、F6處之土地，迄今仍是有權占有云云，顯係誤解法律之規定，尚不足採。
（六）次按對於物有事實上管領之力者，為占有人， 民法第940條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。最高法院著有95年度台上字第1124號判決可資參照。準此，倘與物相隔遙遠，長期間對物未為管理或排除他人干涉之狀態時，尚難認有繼續占有之事實。查上訴人實際長期住居臺北市之事實，業據證人丙○○證稱：上訴人住臺北已經十幾年了等語明確（見本院卷第153頁） ，又證人葉瑞包亦證述：我跟上訴人是鄰居，之前上訴人有住在這裡，後來就去臺北，住了幾十年，正確時間我不知道等語（同上卷第155頁） ，並有上訴人所書立之存證信函住址及歷次送達回證住址可證，其與系爭土地相隔遙遠，且該土地自63年11月間歷經數次所有權移轉於第三人，迄今亦已33年，上訴人皆未與新土地所有人訂立使用借貸契約，足證未有無繼續占有使用附圖一所示 A、B、C、D、E、F6處之土地甚明，且參諸該土地為本院94年度執字第3058號強制執行事件公告拍賣之標的，苟有繼續管領該土地，豈有不知向本院陳報，而記載於拍賣公告之理？上訴人雖稱其自62年間起即管理該土地上之樹木云云，且證人戊○○亦證稱：我有看過上訴人在整理這6棵樹，他（上訴人） 說他在行使地上權，我所說的整理是指澆水等語（同上卷第154頁） ，又證人吳美華亦證述 ：其受上訴人雇用以1089巷7號住宅的自來水澆樹，其後復改稱是用同巷5號之自來水等語（同上卷第158號） ，審酌上開證人或為鄰人或為親戚，其證詞難免偏頗，諸如澆水之時豈會向人說正在行使地上權？顯有違常情，又究用何處之水，說詞反覆，是其證明力即非無疑，況查臺南市近30年平均降雨量高達1622公厘，有交通部中央氣象局臺灣南區氣中心 96年1月22日南區象字第0962600041號函在卷可徵（本院卷第198頁） ，以如此高之降兩量是否仍須澆灌自來水亦有可疑，又上訴人主張被上訴人於95年5月圍籬 ，妨害其行使權利無法澆水，然查臺南市○區○○路○○○○巷○號、7號之95年1月至5月間其水費均在226元以下， 有臺灣省自來水公司第六區管理處臺南股務所96年1月26日函附繳費單附卷可佐（ 見本院卷第174頁至第180頁），其後證人雖又改稱係以馬達抽地下水澆灌 ，惟臺南市○○路○○○○巷○號、7號其於95年1月至3月間用電度均在5度以下 ，苟上訴人於95年5月以前，經常對系爭土地上之樹木澆水照料，實施管領，應不至如此低之用水及用電度數，足證上開證人之證詞均為附和上訴人之虛偽之詞，不足採信。上訴人即未實施管領力，則其未占有如附圖一所示 A、B、C、D、E、F6處之土地，灼然甚明。至於其上六棵樹現均坐落在被上訴人所有之土地上，既未曾與土地分離，揆諸民法第66條第2項意旨 ，為土地之構成部分，其所有權仍為被上訴人所有，上訴人既非該樹之所有權人，是其主張權利受侵害，其得依民法第943條 、第952條及民法第184條規定，請求被上訴人拆除圍籬云云，亦屬無據。
三、綜上所述，被上訴人之圍籬既未侵害上訴人之權利，則上訴人依民法第373條、184條、第213條、第962條及地上權、袋地通行權、地役權及公用地役權之法律關係而請求被上訴人拆除臺南市○區○○段327及327-2地號土地北側如臺南市東南地政事務所 96年1月24日土地複丈成果圖即附圖二線上標有 1、2、3、4、5點之圍籬，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 蔡美美
法 官 林福來法 官 廖建彥以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官 林木村