臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第136號上 訴 人 甲○○被上訴人 全冠交通事業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認薪資債權存在事件，上訴人對於民國95年9月7日本院臺南簡易庭95年度南簡字第333號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國96年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原審被告陳乾貴對被上訴人有新台幣貳萬陸仟陸佰捌拾肆元之薪資債權存在。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用新台幣貳仟叁佰貳拾伍元由被上訴人負擔新台幣叁佰玖拾伍元，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認原審被告陳乾貴對被上訴人有新台幣（下同）15萬元，及自民國90年7月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息之薪資債權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人於94年12月10日電傳法院執行命令予被上訴人，被上訴人於是日即已知悉法院之執行命令，上訴人又於94年12月
13 日以3通電話告知被上訴人訴訟代理人丙○○處理，詎丙○○卻在庭上辯稱94年12月24日至95年1月6日出國不知情。
再依94年12月15日電話1通、95年1月3日電話2通、95年1月6日電話1通之內容表明公司員工薪資未算清，可見被上訴人知悉原審被告陳乾貴被扣薪乙事。上訴人嗣於95年1月9日電傳存摺便於匯款，又於95年1月11日電話2通、95年1月14日電話1通通知，同日丙○○回電再次強調知道乙事，但於95年1月19日電話6通中，被上訴人公司員工說：陳乾貴還在公司上班；丙○○說：陳乾貴離職，領走薪水；負責人乙○○說：陳乾貴欠其債，薪水扣債，已去職；上訴人乃告知：別知法犯法，後果自負；乙○○稱：當然。其後，證人、員工通話，亦證實陳乾貴還是在被上訴人處工作。
㈡、被上訴人訴訟代理人丙○○辯稱：陳乾貴在其公司是因公司忙碌，請其幫忙；惟經原審法院就上訴人所陳事證詢問丙○○，答稱：不知道、不曉得；故原審法院依此乃於心證理由述及：「被告全冠公司於95年1月27日以陳乾貴於94年12月31日離職為由，對該執行命令聲明異議係屬不實一節，固非無據」，足證被上訴人聲明不實。事實上陳乾貴94年度在被上訴人公司任職時，其每月薪資為42,000元，又陳乾貴嗣雖於95年1月19日辦理退保手續，惟因陳乾貴勞保之就保年資合計已滿25年，可以不用再投保，故其迄今仍繼續在被上訴人公司任職。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴人之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人雖將公司所在地登記於台南縣永康市○○路○段○○○巷○○○弄○○號，惟實際營業所在地係在台南縣永康市○○路○段○○○號，故被上訴人並未收到法院送達至台南縣永康市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之執行命令。嗣後法院將執行命令重新送達至被上訴人實際營業所在地之台南縣永康市○○路○段○○○號，被上訴人方於94年12月27日收到該執行命令。
㈡、原審被告陳乾貴任職被上訴人公司期間，其94年度每月薪資為42,000元。陳乾貴嗣於94年12月31日離職，適為被上訴人訴訟代理人丙○○出國期間，因丙○○不知此事，才會於95年1月10日給付陳乾貴94年12月份之薪資42,000元。丙○○事後於95年1月18日知悉陳乾貴於94年12月31日離職乙事，隨即於95年1月19日為陳乾貴辦理退保手續，故陳乾貴於94年12月31日離職後，對被上訴人自無薪資債權存在。又陳乾貴離職後，雖然偶爾會回被上訴人處兼差當臨時工，惟因被上訴人已具狀向本院執行處聲明異議，且不清楚上開臨時工所得是否為執行命令扣押範圍，才會分別於95年1月6日、95年2月13日、95年2月9日、95年3月12日給付陳乾貴薪資各3,600元、14,803元、3,500元、16,150元。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向勞保局電子閘門調閱原審被告陳乾貴之投保資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意；此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理程序予以利用，俾變更後之請求或先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。
二、經查：
㈠、債權人依強制執行法第120條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷。如執行法院已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，即得以自己名義對異議之第三人提起「給付之訴」；但如在執行法院未發收取命令，僅發扣押命令之前，因扣押命令僅係禁止債務人收取債權或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，債權人尚不得逕行向第三人請求給付，而只能提起「確認之訴」。
㈡、本件上訴人（即執行債權人）於原審起訴請求被上訴人（即第三人）應給付上訴人15萬元，及自90年7月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，嗣於第二審程序變更應受判決事項之聲明為確認原審被告（即執行債務人）陳乾貴對被上訴人有15萬元，及自90年7月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息之薪資債權存在。則上訴人於本院所為之訴之變更，係本於原審被告陳乾貴對被上訴人有薪資債權存在之同一請求之基礎事實，其變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且原請求之訴訟及證據資料，於變更後請求之審理程序亦得加以利用，則依前揭說明，上訴人於本院所為之訴之變更為合法，應予准許。又上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人15萬元，及自90年7月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息部分之聲明，因訴之變更合法而消滅，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人執本院91年度票字第37號民事裁定及其確定證明書為執行名義，聲請強制執行原審被告陳乾貴對被上訴人之薪資債權，由本院以94年度執字第45684號給付票款強制執行事件受理在案。詎被上訴人於接獲系爭執行命令後，竟以原審被告陳乾貴已經離職為由，向執行法院聲明異議，執行法院乃通知上訴人應於收受該通知後10日內向管轄法院起訴，惟原審被告陳乾貴迄今仍繼續在被上訴人公司任職，且每月薪資為42,000元，被上訴人之聲明異議並不實在。為此，上訴人乃提起本件訴訟，並於第二審為訴之變更，訴請確認原審被告陳乾貴對被上訴人有15萬元，及自90年7月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息之薪資債權存在等情。
二、被上訴人則以：被上訴人雖於94年12月27日收到法院重新送達至被上訴人營業所在地之台南縣永康市○○路○段○○○號之執行命令，惟因被上訴人訴訟代理人丙○○適於94年12月24日至95年1月6日出國，不知被上訴人有收到法院核發之扣押命令，故於95年1月10日仍將原審被告陳乾貴94年12月份之薪水42,000元給付給原審被告陳乾貴。原審被告陳乾貴離職後，被上訴人因公司業務繁忙，偶爾仍會請原審被告陳乾貴回來當臨時工幫忙，臨時工期間之薪水均係當日給付，被上訴人已分別於95年1月6日、95年2月13日、95年2月9日、95年3月12日給付原審被告陳乾貴薪資各3,600元、14,803元、3,500元、16,150元。茲因原審被告陳乾貴於94年12月31日離職後，對被上訴人並無薪資債權存在，且被上訴人嗣亦已具狀向執行法院聲明異議，於不清楚執行命令之扣押效力範圍，才會於前揭日將上開薪資給付原審被告陳乾貴等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人持本院91年度票字第37號民事裁定及其裁定確定證明書為執行名義，向本院聲請對原審被告即債務人陳乾貴對第三人即本件被上訴人之薪資債權為強制執行。本院於94年11月23日核發扣押上開薪資債權每月得支領之各項勞務報酬（包括薪俸、津貼、補助費、研究費‧‧等在內）3分之1及各項獎金4分之3之執行命令（下稱第1份執行命令），該執行命令於94年12月1日寄存於被上訴人登記公司所在地台南縣永康市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之警察機關龍潭派出所。
其後上訴人聲請重新核發執行命令，本院依此於94年12月27日核發扣押上開薪資債權同一內容之執行命令（下稱第2份執行命令），改向被上訴人實際營業所在地之臺南縣永康市○○路○段○○○號為送達，被上訴人係於94年12月27日收受該執行命令。被上訴人嗣於95年1月27日具狀向本院聲明異議，主張原審被告陳乾貴已於95年1月19日離職，且於書狀備註：離職日為94年12月31日，退保日為95年1月19日，本院乃於95年2月7日通知上訴人如認為第三人即被上訴人之異議為不實，請於收受該通知後10日內向管轄法院起訴，上訴人為此提起本件訴訟（有本院94年度執字第45684號給付票款強制執行事件執行卷及本院96年2月1日言詞辯論筆錄可稽）。
㈡、原審被告陳乾貴任職被上訴人公司之94年度期間，每月薪資為42,000元。被上訴人於95年1月10日已給付陳乾貴94年12月份之薪資42,000元，又分別於95年1月6日、95年2月9日、95年2月13日、95年3月12日給付原審被告陳乾貴薪資各3,600元、3,500元、14,803元、16,150元（見本院96年2月1日言詞辯論筆錄）。
四、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言。次按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令；強制執行法第115條第1項、第119條第1項、第120條第2項、第3項亦分別定有明文。查本件兩造就原審被告陳乾貴對被上訴人之薪資債權是否存在既有爭執，且被上訴人於收受本院依強制執行法第115條第1項所發扣押命令後，已於95年1月27日向本院（執行法院）聲明異議，否認原審被告陳乾貴對其有任何薪資債權存在，倘上訴人未提起本件訴訟，其聲請強制執行之扣押命令即有被聲請撤銷之危險，而此不安之狀況，則有以確認上開薪資債權存在之確認判決予以除去之必要，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。
㈡、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告於起訴原因先不能舉證或未有相當之證明，或其所舉證據尚有疵累，僅以空言主張者，當然認定其主張事實之非真正。本件上訴人主張原審被告陳乾貴自被上訴人收到本院核發之執行命令後，迄今仍繼續在被上訴人公司任職，且每月薪資為42,000元等情，為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯，則依上開舉證責任分配之法則，自應由上訴人就其主張有利於己之事實，負舉證之責任。經查：
⒈依原審被告陳乾貴之投保資料，其係於92年9月4日由投保單
位之被上訴人公司為其加保，迄至95年1月19日始為退保，有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料查詢在卷足憑，而依勞工保險條例第11條前段規定，符合同法第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人。茲觀原審被告陳乾貴係於95年1月19日自被上訴人公司退保，且依被上訴人於原審提出之勞工保險退保申報表亦係記載：原審被告陳乾貴之退保原因為離職，合於健保退保日期（投保單位填寫）為95年1月19日（見原審卷第29頁），足徵原審被告陳乾貴應於95年1月19日自被上訴人公司離職無誤。至於被上訴人抗辯：原審被告陳乾貴已於94年12月31日離職，僅被上訴人遲至95年1月19日方為陳乾貴辦理退保手續云云，並未舉證以實其說，委非足採。
⒉上訴人雖主張原審被告陳乾貴至今仍繼續任職於被上訴人公
司云云，並舉證人李明舜於原審證述：「（95年）2月8日、15日各1通，2月8日那天說我打去被告公司（被上訴人），是一位小姐接聽的，他告訴我說陳乾貴出車當中，2月15日那通是跟我講說陳乾貴雖然已經沒有在公司工作，不過偶而會回來公司找同事玩」等語為憑（見原審卷第23頁）；惟觀證人李明舜之上開證言，僅足證明原審被告陳乾貴曾於95年2月8日為被上訴人公司服勞務，然尚不足據以推認原審被告陳乾貴於該日服勞務之原因關係為何（究係本於原僱傭契約或臨時性僱傭契約），及其至今仍繼續於被上訴人公司任職屬實。上訴人雖又主張原審被告陳乾貴勞保之就保年資（受僱不同雇主之就保年資）合計已滿25年，可以不用再投保，其迄今仍在被上訴人公司任職云云，然衡之勞工保險條例第11條、第71條、第72條之規定，勞工之投保年資與其是否繼續投保勞工保險，並無必然之關係。是故，上訴人前開主張，亦乏所據。從而，上訴人所舉證據並不足證明原審被告陳乾貴至今仍繼續任職於被上訴人公司屬實，而依上開調查證據之結果，原審被告陳乾貴係於95年1月19日自被上訴人公司離職，應堪認定。
⒊惟被上訴人自承：原審被告陳乾貴離職後，因被上訴人公司
業務繁忙，偶爾會請陳乾貴回來當臨時工幫忙，並給付薪資等情，已據提出薪資給付明細為證，經與證人李明舜於原審證述：「（95年）2月8日、15日各1通，2月8日那天說我打去被告公司（被上訴人），是一位小姐接聽的，他告訴我說陳乾貴出車當中，2月15日那通是跟我講說陳乾貴雖然已經沒有在公司工作，不過偶而會回來公司找同事玩」等語互核並無不合，而上訴人對該薪資給付明細亦不爭執，則被上訴人所陳上情，尚堪採信。
㈢、上訴人又主張其於94年12月10日即電傳法院執行命令予被上訴人，故被上訴人於是日起即已知悉法院執行命令，應自斯時起扣押原審被告之薪資債權云云；然經被上訴人辯稱：上訴人雖有傳真法院之執行命令，但被上訴人並未收到法院送達之第1份執行命令，其係於94年12月27日始收到法院送達之第2份執行命令等語；經查：
⒈按就債務人對於第三人之金錢債權為執行之命令，應送達於
債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人；前項命令，送達於第三人時發生效力，強制執行法第118條第2項前段定有明文。而此之送達，依同法第30條之1準用民事訴訟法之規定，自係指法院依法所為之送達，不包括債權人私人所為之送達。是以上訴人主張其曾電傳法院之執行命令予被上訴人固屬實在，但此並不生強制執行法第115條第1項所定執行命令送達於第三人時發生禁止第三人向債務人清償之效力。⒉又送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自
治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力；民事訴訟法第138條第1項、第2項固有明文規定。惟寄存送達之處所須確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所所為之寄存送達始為合法（最高法院94年台抗字第488號民事裁定意旨足資參照）。而依上訴人於原審起訴狀自承：第1份執行命令，第三人（被上訴人）未收到，因所得查詢清單地址有誤等語（原審卷第5頁），可認被上訴人辯稱：其公司所在地雖登記於台南縣永康市○○路○段○○○巷○○○弄○○號，惟實際營業所在地係在台南縣永康市○○路○段○○○號。被上訴人並未收到法院送達之第1份執行命令，是其後法院將第2份執行命令重新送達，被上訴人才於94年12月27日收到該執行命令等語，應非子虛。準此，第1份執行命令寄存送達之處所既非被上訴人當時實際營業之公司所在地，揆諸前開說明，於該處所所為之寄存送達尚難認為合法，則本件扣押之執行命令，自應以被上訴人於94年12月27日收到執行法院送達之第2份執行命令時起，發生禁止第三人即被上訴人向債務人即原審被告陳乾貴為清償之效力。
⒊被上訴人雖另以原審被告陳乾貴離職後，對被上訴人並無薪
資債權存在，且被上訴人亦已具狀向執行法院聲明異議，於不清楚執行命令之扣押效力範圍，才會將薪資給付原審被告陳乾貴云云置辯；惟查，按對於薪資或其他繼續性給付之債權所為強制執行，於債權人之債權額及強制執行費用額之範圍內，其效力及於扣押後應受及增加之給付，強制執行法第115條之1第1項定有明文。而原審被告陳乾貴於95年1月19日自被上訴人公司離職後，偶爾會回被上訴人公司從事臨時性工作並領取薪資，衡其領取者仍屬薪資報酬之性質，縱被上訴人曾具狀向本院聲明異議，惟於本院未撤銷所發執行命令之前，被上訴人仍應受禁止向債務人為清償之扣押命令效力之拘束，不得藉詞為任意之給付。是故，被上訴人自94年12月27日收受本院送達之第2份執行命令時起，於該扣押命令效力存續期間，即不得任意給付扣押命令範圍內之薪資【即每月得支領之各項勞務報酬（包括薪俸、津貼、補助費、研究費‧‧等在內）3分之1及各項獎金4分之3】予債務人即原審被告陳乾貴，被上訴人若違反該扣押命令，任意向債務人之原審被告陳乾貴為清償，自不得以其清償對抗執行債權人之上訴人甚明。
㈣、準此，原審被告陳乾貴於95年1月19日自被上訴人公司離職後，偶爾仍會回被上訴人公司從事臨時性工作，而被上訴人於94年12月27日收受法院所發之第2份執行命令後，曾支付原審被告陳乾貴前開工作之對價薪資報酬如下：於95年1月10日給付94年12月份薪資42,000元，又先後於95年1月6日、95年2月9日、95年2月13日、95年3月12日給付薪資各3,600元、3,500元、14,803元、16,150元，合計薪資金額80,053元，為兩造所不爭執，則被上訴人違反本院第2份執行命令扣押效力所及範圍內之薪資26,684元（計算式：薪資總額80053×1/3=26684，小數點以下四捨五入）之清償，既不得以其清償對抗執行債權人之上訴人，從而，上訴人依強制執行法第120條第2項之規定，訴請確認原審被告即執行債務人陳乾貴對被上訴人即第三人有26,684元之薪資債權存在，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 孫玉文法 官 張季芬以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
書記官 陳美萍