臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第14號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求時效取得所有權事件，上訴人不服本院台南簡易庭民國94年12月26日所為第一審判決（94年度南簡字第632號）提起上訴，經本院於民國95年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應容忍上訴人就坐落台南縣○○鄉○○段350─6地號暫編土地（以下簡稱系爭350─6地號土地），面積16平方公尺，權利範圍: 全部，暨坐落台南縣○○鄉○○段37─1地號暫編土地（以下簡稱系爭37─1地號土地），面積137平方公尺，權利範圍: 全部，等二筆地號土地，以「時效取得」為登記原因，向第三人新化地政事務所辦理所有權第一次登記，並登記為所有權人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件之爭議要點，依台南縣政府94.03.09調處書: 「系爭土地係屬國有財產法第19條規定之尚未完成登記之國有土地及土地法第41條所規定應免予編號登記之土地」云云，而為本件時效取得所有權之異議標的。職是，本件理應以上開⑴系爭土地是否為國有財產法第19條規定之尚未完成登記之國有土地，⑵系爭土地是否為土地法第41條之應免予編號登記之土地，為審查範圍而不論及其他，始為正辦。逾越此範圍之部分茲因兩造間並無訟爭性，應不得為本件審理之標的。逾越上開範圍之部分，被上訴人於台南縣政府調處階段皆無異議，原審卻作出逾越爭點以外之裁判，顯有突襲裁判之嫌。
（二）上訴人依民法第769條、土地法第54條主張時效取得所有權，被上訴人於公告後之調處階段對於上開取得所有權之法定要件均無異議，理應不得嗣後於司法機關再異議。
（三）主張占有人非以所有之意思、善意、和平、公然占有或繼續占有者，應負舉證責任，職是，本件應由被上訴人舉證證明上訴人非以自主占有之方式而占有，始為正辦。
（四）因系爭二筆土地本為上訴人之公公即翁先顧所占有，70.1
2.29上訴人結婚設籍後，翁先顧身體不適，才由上訴人承受，嗣至74年間至長庚看診始發現罹有小腦退化性之疾病，平日行走步態不穩之情況下如何作粗活？再者，所謂生活共同戶，家裹之成員大姐翁金珠早在62.03.26因結婚而遷至台南縣西港鄉、二姐翁金緞亦於66.01.09因結婚而遷出、三妹翁美錦53年次，上訴人嫁至夫家時伊才16歲多，仍為學生，二叔翁清煌剛退伍回來，在私人二家公司上班迄今，夫婿丙○○一直擔任教職迄今。婆婆年邁必須照顧公公，家人不忍伊下田，所有家庭內外工作皆由上訴人一人挑起。若以公公翁先顧名義與上訴人因占有合併而申請，亦非法所不許。惟因上訴人之占有期間已逾二十年，主張占有合併，殊無實益，惟亦與家庭成員無涉。職是：350地號丙○○與翁清煌共有、356─4地號丙○○與翁清煌9
2.12.26被迫簽訂承租契約、356─3地號上訴人主張本於地上權占有、350─6西段地號實際上上訴人未占有，故本件未主張，亦與上訴人主張系爭350─6地號基於所有權占有無涉。
（五）356─3地號水溝部分，係89年左右才鋪蓋，如何在之前即作道路使用？尤以系爭350─6地號西側目前仍為水溝及鄭家樹籬，350─1地號水利用地之電線桿係91年左右設置，之前若有作道路使用為何公所遲遲不作路燈？更遑論系爭土地迄今未鋪路。再者，北面之357─1地號土地所有權人陳金華興建之圍牆迄今已逾30年，占用356─3、356─4地號，渠如何作道路使用？抑有進者，350─6、南面之349─1、349─2目前仍為鄭家占用中，作通路使用之說，顯與事實不符。上訴人自結婚以來均設籍、居住於安定鄉許中營82─2號之門牌內，一直未遷移，即坐落港口段350地號土地所建築之丙○○所有建物內，系爭350─6地號為該建物前之庭院之一部分，上訴人自主占有，委無疑義。
（六）上訴人之公公翁先顧自70年間已因小腦退化性之疾病，平日行走步態不穩，如何耕作？尤以87.04.11～93.07.09共住院11次之多，更是無法耕作，系爭93.02.20農用證明書之核發，因係土地所有權人為翁先顧，現在農業政策自89.01.28 農業發展條例修正以後「管地不管人」，廢除自耕農身分之取得，只要農地作農用，不管耕種者為誰，即得以土地所有權人名義申請農用證明書。93.5鄉公所核准興建農舍之資料，亦同。質言之，即不得以農用證明書；核准興建農舍資料為土地所有權人翁先顧名義，即誤非上訴人所耕作。至於証人林枝水之証詞「原告耕作」一詞，未經証人林枝水之更正，原審卻自行以口誤之名更正，更屬草率。抑有進者，如何取得農舍建造執照係一回事，斷不得以此即推斷上訴人無以自主占有之主觀意圖。尤其詢問楊天財：「33─l地號在你小時候是否有路？」，試問楊天財現年73歲，所謂小時候究係民國幾年？以此種不確定之問話，臆測事實亦有可議之處。原審舉「曾向鄉公所申請系爭二筆土地作道路通行之議」之檢舉人作証人，渠証詞難免有偏頗之虞而失公允。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件須由上訴人就其主張占有系爭土地之事實，負舉證責任，始在法律上推定上訴人係以所有之意思，善意、和平及公然占有系爭土地。
（二）上訴人與訴外人丙○○係夫妻關係，上訴人占有使用系爭土地之權源，乃因與丙○○之親屬關係，此與以所有之意思而自主占有有別，上訴人要難主張因時效屆滿而取得所有權。
（三）系爭350一6號土地，原係供公眾通行使用，尚非上訴人單獨支配使用，上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌於86年間建築房屋，致村民無法經由該土地通行至東側道路，「安定鄉公所擬租○○○鄉○○段○○○○○號等土地為道路使用之相關事宜」會議記錄及相關資料可知，上訴人主張其和平繼續占有系爭土地與實情不符。
（四）台南縣○○鄉○○段○○○號土地其上興建之建物係以系爭37一1號土地作為道路指定建築線，依台南縣安定鄉公所94年3月7日所建字第0940002144號函記載翁先顧申請興建農含，建造執照係以地籍圖謄本內現有道路為中心，兩側均退縮三米建築，明確標示該農含係以系爭37一1號土地作為道路，連接南133縣道，上訴人主張其本於所有之意思占有即非無疑。參酌證人張傳壽、林瑞程、林枝水等人之陳述，系爭土地供公眾通行使用，非由上訴人和平繼續占有。
理 由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。本件被上訴人之原法定代理人凌𣱣中已調任他職，由丁○○繼任；並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之民事聲請狀及財政部95年2月15日台財人字第09500061600號函各1份在卷可稽，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、按和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之文件，經審查證明無誤，應即公告之。
所為公告不得少於15日。土地關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，土地法第54條、第55條第1項、第58條第1項、第59條第1項、第2項前段分別定有明文。本件上訴人主張其係基於所有權人之意思，公然、和平、繼續、占有使用系爭350─6、37─1地號土地逾23年餘，於94年1月間依民法第769條、土地法第54條之規定，向新化地政事務所聲請為土地所有權登記，業經新化地政事務所依土地法第58條第1項公告，嗣土地權利關係人即被上訴人於公告期間內提出異議而就系爭土地權利發生爭執，經新化地政事務所於94年3月9日調處「先登記所有權人為中華民國後，由財政部國有財產局讓售予甲○○」，上訴人不服，嗣經台南縣政府於94年4月19日調處「民法第769條．．．所稱未登記之不動產，係指應登記而未登記而言，本案土地依據舊地籍圖顯示，原為『道』，屬土地法第2條第3類之交通水利用地，依土地法第41條規定應免予編號登記，占有人自無從因時效之完成而取得土地所有權。」，上訴人不服該調處結果，於法定期間之94年5月4日提起本訴，合於土地法第59條第2項前段之規定，併予說明。
三、本件上訴人起訴主張：系爭350─6、37─1等二筆暫編土地，乃未登記土地，上訴人自70年12月29日起即已知悉系爭2筆土地為未登記土地，乃基於所有權人之意思，公然、和平、繼續、無間斷、占有使用，迄今已逾23年餘，完成不動產所有權取得時效之要件，爰依民法第769條之規定，提起本件訴訟。
四、被上訴人則以：系爭350─6、37─1暫編地號土地，依地籍圖所示為道路用地，依土地法第41條之規定應免為所有權之編號登記，並依同法第14條第5款，不得為私有，無從因時效之完成而取得所有權。依國有財產法及土地法之之規定，凡未經登記之土地，應屬國有財產，應登記為國有。被上訴人否認上訴人係系爭350─6、37─1暫編地號土地之占有人，上訴人就其係系爭350─6、37─1暫編地號土地之占有人之事實，應負舉證責任。上訴人與訴外人丙○○係夫妻關係，上訴人占有使用系爭2筆土地之權源，乃因與丙○○之親屬關係，此與以所有之意思而自主占有有別，上訴人要難主張因時效屆滿而取得所有權等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事實
（一）系爭350─6東段、面積16平方公尺，37─1地號土地東段、面積137平方公尺，均係未經登記之不動產。
（二）系爭暫編350─6地號、面積16平方公尺，現為上訴人住宅前庭院。
（三）系爭暫編37─1地號南面鄰地同段36地號為上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌與訴外人王新平共有之土地，北面鄰地即同段37地號為丙○○、翁清煌因繼承共有之土地，其中37地號由土地由丙○○、翁清煌之被繼承人（即上訴人公公）翁先顧於93年間申請農舍建造執照，興建農舍中。
（四）上訴人現住所安定鄉中榮村82-2號房屋所有權人為上訴人之夫丙○○，建築完成日期86年7月9日，該建物坐落基地即港口段350地號，為上訴人之夫丙○○、上訴人小叔翁清煌因繼承而取得，同一基地另有上訴人小叔翁清煌所有建物。上訴人於70年12月29日與丙○○結婚始設籍上址，設籍該址之人尚有上訴人之公、婆、小叔、小姑多人，當時戶長為上訴人之公公翁先顧。上訴人之夫丙○○與上訴人小叔翁清煌就台糖公司所有356─4地號土地，分別於92年12月26日與台糖公司簽訂土地租賃契約。上訴人另就其庭院占用台糖公司所有356─3地號之水利用地部分，以取得時效之原因申請地上權登記，現與台糖公司行政訴訟中。
（五）系爭37─1地號土地東段北面與上訴人之夫丙○○、上訴人小叔翁清煌共有之同段37地號農牧用地毗鄰（該37地號原為上訴人公公翁先顧所有，嗣由丙○○、翁清煌於93年7月9日因繼承取得所有權），南面與丙○○、翁清煌及訴外人王新平共有之同段36地號農牧用地相毗鄰。原審於94年7月22日勘驗時，北面之37地號土地正興建2棟自用農舍，該農舍為翁先顧於93年5月間申請台南縣安定鄉公所核准興建，系爭37─1地號與南北面之36、37地號土地毗鄰處已無明顯界限。
（六）翁先顧於93年4月間向台南縣安定鄉公所申請在37地號土地上興建農舍所附「農業用地作農業使用證明書」記載該37地號土地係由翁先顧作農業使用無訛。
（七）據被上訴人提出之台南縣安定鄉公所94年3月7日所建字第0940002144號函記載翁先顧於93年間在港口段37地號土地申請興建農舍，該土地非都市計劃內土地，無中心樁位，免指定建築線，建造執照係以地籍圖謄本內之現有道路為中心，兩側均等退縮三米建築等語，該函附件地籍圖標示，系爭37之1地號呈道路狀態，農舍建築基地自37─1地號向北退縮3米。安定鄉公所函檢附之該農舍建造執照審查表包括「地籍圖、通行道路（地籍圖紅色部分）、農舍位置配置圖、現場照」，其中農舍建築圖例明確標示農舍基地（即37地號）南面相毗鄰之系爭37─1地號土地係道路，地籍圖復在37─1地號處以紅色標示係道路位置。
（八）系爭37─1地號土地現由安定鄉公所計劃開闢道路，據該所函覆原審開闢道路之緣由，係將「原有道路未鋪設柏油遭臨（鄰地）地占為己有，致使港口段47、47─2地號土地，耕種無法出入，將原有道路加以整修，．．．已由本所辦理測設，現該段道路已完成發包手續，備料中，現場尚未施工。」、「暫編港口段37─1地號土地，94年10月5日因邱粉君再度陳請本所速依發包案施工，以利港口段47、47─2與34、35地號間農業耕種及車輛通行，本所業已通知承包商確依設計圖示施工」等語。
（九）上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌在86年間建築房屋，置放地上物等，占用台糖公司所有356─4、356─3地號土地，致村民無法經由上開土地通行至東側道路，發生爭執，為此中榮村民多人向台南縣政府工務局陳情，請求處理，並由台南縣政府工務局函安定鄉公所依規查處惠復。
六、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：上訴人是否為系爭350─6、37─1地號土地之占有人？上訴人有無基於所有權人之意思，公然、和平、繼續占有使用系爭2筆土地逾20年？經查：
（一）按依民法第944條規定：占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，其旨趣在於免除占有人關於占有取得原因之舉證責任，至於占有之事實，仍應由主張占有之人就其占有土地之事實負舉證責任。本件被上訴人既否認上訴人占有系爭2筆土地，依上開說明，上訴人就其主張占有系爭2筆土地之事實，自應負舉證責任，始在法律上推定上訴人係以所有之意思，善意、和平及公然占有系爭2筆土地。上訴人主張其占有系爭2筆土地，係以系爭2筆土地本為上訴人之公公翁先顧所占有，70年12月29日上訴人結婚設籍安定鄉中榮村82-2號房屋後，因翁先顧身體不適，才由上訴人承受；所有家庭內外工作皆由上訴人一人挑起為據，惟查：
（１）上訴人於70年12月29日與丙○○結婚始設籍上址，上訴人設籍上址時，設籍該址之人尚有上訴人之公、婆、夫與小叔翁清煌、小姑翁美錦多人，當時戶長為上訴人之公公翁先顧，為兩造所不爭執。上訴人於70年12月29日設籍上址時，設籍該址之人既尚有上訴人之公、婆、夫與小叔翁清煌、小姑翁美錦多人，自難以上訴人自70年12月29日起設籍在安定鄉中榮村82-2號房屋，即認系爭2筆土地自70年12月29日起由上訴人占有。
（２）上訴人現住所安定鄉中榮村82-2號房屋所有權人為上訴人之夫丙○○，建築完成日期86年7月9日，該建物坐落基地即港口段350地號，為上訴人之夫丙○○、上訴人小叔翁清煌因繼承而取得，同一基地另有翁清煌所有建物；系爭37─1地號土地南面鄰同段36地號土地為上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌與訴外人王新平共有之土地，北面鄰同段37地號土地為丙○○、翁清煌因繼承共有之土地，其中37地號土地由翁先顧於93年間申請農舍建造執照，興建農舍中，為兩造所不爭執。上訴人於70年12月29日與丙○○結婚始設籍上址，該址所在之土地與建物所有權人，及系爭
36、37地號土地與37地號土地上興建中之農舍之所有權人均非上訴人，縱上訴人所言屬實，所有家庭內外工作確由伊一人挑起，惟上開房屋、土地之所有權人既為翁先顧、丙○○、翁清煌，應認僅翁先顧、丙○○、翁清煌係以所有之意思自主占有上開房屋、土地，上訴人縱基於親屬關係使用上開房屋、土地，亦僅係翁先顧、丙○○、翁清煌之占有輔助人而已。上訴人既僅係基於親屬關係，以占有輔助人之身分使用上開房屋、土地，則上訴人主張其係以所有之意思自主占有為安定鄉中榮村82-2號房屋庭院一部分之系爭350─6地號土地，及與系爭36、37地號土地相毗鄰，且無明顯界限之系爭37─1地號土地，自難採信。
（二）據被上訴人於原審提出之台南縣安定鄉公所94年3月7日所建字第0940002144號函記載翁先顧93年間在港口段37地號土地申請興建農舍，該土地非都市計劃內土地，無中心樁位，免指定建築線，建造執照係以地籍圖謄本內之現有道路為中心，兩側均等退縮三米建築等語，該函附件地籍圖標示，系爭37之1地號呈道路狀態，農舍建築基地自37─1地號向北退縮3米，對照安定鄉公所函檢附之該農舍建造執照審查表包括「地籍圖、通行道路（地籍圖紅色部分）、農舍位置配置圖、現場照」，其中農舍建築圖例明確標示農舍基地（即37地號）南面相毗鄰之系爭37─1地號土地係道路，地籍圖復在37─1地號處以紅色標示道路位置，顯見翁先顧在93年2月間申請在其耕作之系爭37地號土地上興建農舍時，係以系爭37─1地號土地作為道路。又系爭37─1地號土地現由安定鄉公所計劃開闢道路，據該所函覆原審開闢道路之緣由，係將「原有道路未鋪設柏油遭臨（鄰地）地占為己有，致使港口段47、47─2地號土地，耕種無法出入，將原有道路加以整修，．．．已由本所辦理測設，現該段道路已完成發包手續，備料中，現場尚未施工。」、「暫編港口段37─1地號土地，94年10月5日因邱粉君再度陳請本所速依發包案施工，以利港口段47、47─2與34、35地號間農業耕種及車輛通行，本所業已通知承包商確依設計圖示施工」等語，益見系爭37─1地號土地確係供道路使用。系爭37─1地號土地既係供道路使用，上訴人主張其係以所有之意思自主占有系爭37─1地號土地，尚難採信。
（三）上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌在86年間建築房屋，因置放地上物等，占用台糖公司所有系爭356之4、356之3地號土地，致村民無法經由上開土地通行至東側道路，發生爭執，為中榮村民張傳壽等人於90年7月20日向台南縣政府工務局陳情，請求處理，並由台南縣政府工務局函安定鄉公所依規查處惠復，為兩造所不爭執，張傳壽等人陳情之內容雖僅記載上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌占用台糖公司所有系爭356之4、356之3地號土地，惟揆其陳情之相關內容可知，張傳壽等中榮村民係冀望系爭356之4、356之3地號南北兩側之土地得經由系爭356之4、356之3地號土地通行至東側道路，而系爭356之4、356之3地號南北兩側之土地欲經系爭356之4、356之3地號土地通行至東側道路，須經過系爭350之6地號土地，是張傳壽等人陳情時，或因系爭350之6地號土地係未保存登記土地，渠等因不知地號而未將系爭350之6地號土地記載於陳情書內，然從渠等陳情內容整體以觀，應認張傳壽等人陳情之內容亦包括遭上訴人家人占用之系爭350之6地號土地。張傳壽等人既於90年7月20日即陳情上訴人之夫丙○○、小叔翁清煌占用系爭350之6地號土地，則上訴人主張其自70年12月29日起和平、繼續占有系爭350之6地號土地已逾20年，自不足採。
七、綜上所述，上訴人既無法證明以所有之意思，公然、和平、繼續占有使用系爭2筆土地逾20年，則其依民法第769條之規定提起本件訴訟，請求被上訴人容忍其為時效取得所有權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 蘇清水
法 官 孫玉文法 官 蘇正賢以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
書記官 陳美萍