臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第140號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 杜婉寧律師被上訴人 壬○○
丑○○○子○○○寅○○
之3癸○○○丁○○辛○○乙○○甲○○
之3丙○○戊○○己○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國95年9月6日臺灣臺南地方法院新營簡易庭95年度營簡字第337號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國96年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落臺南縣○○鎮○○○段三四七、三四八之一、三九八、三九九之一、四０一之一地號土地，收件年期均為民國三十六年曾地字第００００四一號，設定權利範圍均為四分之一，共同擔保權利價值臺幣柒仟伍佰圓，存續期間自民國三十六年三月二十八日至民國三十九年六月一日之抵押權登記塗銷。
第一審訴訟費用新臺幣壹仟元、第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）上訴人於民國76年12月4日向訴外人李明裁、李永源購買坐落臺南縣○○鎮○○○段347、348-1、398、399-1、401-1地號共計五筆土地（以下簡稱「系爭土地」）。惟訴外人李明董曾於36年3月28日提供系爭土地之應有部分4分之1，為被上訴人之被繼承人李材設定共同擔保權利價值臺幣柒仟伍佰圓，存續期間自36年3月28日至39年6月1日，約定債務清償期為39年6月1日之第一順位抵押權，並以收件年期為36年曾地字第000041號登記在案（以下簡稱「系爭抵押權」）。嗣被繼承人李材於67年3月31日死亡，被上訴人為其繼承人。
（二）查系爭抵押權所擔保之債權清償期為39年6月1日，至54年6月1日債權之請求權已罹於消滅時效，被繼承人李材並未於消滅時效完成後5年內行使其抵押權，系爭抵押權消滅，被上訴人自應繼承其被繼承人李材塗銷系爭抵押權登記之義務。爰依土地所有權之物上請求權、繼承及民法第
880 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
（三）原審判決上訴人敗訴，其理由雖以：為貫徹登記要件主義，被上訴人自應先辦理繼承登記始得准許塗銷系爭抵押權登記。惟查，「抵押權已在抵押權人死亡前即已消滅，權利既已消滅，應無因繼承而取得抵押權之可言，故無民法第759條之適用。抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記。」（臺灣高等法院民事法律問題研究彙編第四輯三頁)、「我民法對於因繼承於登記前取得之不動產物權，採相對主義，非經登記不得為處分（民法第759條參照)。題示案例，抵押權逾除斥期間而歸於消滅，係在丙繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲請求系爭抵押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記，為貫徹上開登記要件主義之主旨，自無不合，研討結論採乙說，核無不當。」 (台灣高等法院民事法律問題研究彙第8輯168至173頁），有司法院74廳民一字第118號、81廳民一字第18571號研究意見可資考照。
（四）查本件系爭抵押權所擔保之債權清償期為39年6月1日，至54年6月1日債權之請求權已罹於消滅時效，被上訴人之被繼承人李材並未於消滅時效完成後五年內行使其抵押權，依民法第880條之規定，被繼承人李材之抵押權於59年5月30日即已歸於消滅，而被繼承人李材係在67年3月31日死亡，即系爭抵押權已在被繼承人李材死亡前已消滅，被上訴人無因繼承而取得系爭抵押權之可言，依上開司法院之研討意見，即無民法第759條規定之適用，上訴人自無須請求被上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後，始辦理塗銷登記之必要，原審判決自有違誤等情。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將上訴人所有坐落臺南縣○○鎮○○○段347、348之1、398、399之1、401之1地號土地，收件年期均為36年曾地字第000041號，設定權利範圍均為4分之1，共同擔保權利價值臺幣柒仟伍佰圓，存續期間自36年3月28日至39年6月1日之抵押權登記塗銷。
三、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）上訴人主張其於76年12月4日向訴外人李明裁、李永源購買系爭五筆土地。惟訴外人李明董曾於36年3月28日提供系爭土地之應有部分4分之1，為被上訴人之被繼承人李材設定系爭抵押權。嗣被繼承人李材於67年3月31日死亡，被上訴人為其繼承人之事實，業據上訴人提出土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本為證，核屬相符，被上訴人均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依上開證據，自堪信上訴人主張之事實為真正。
（二）按請求權，因十五年間不行使而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第880條分別定有明文。按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之五年期間，係除斥期間。又按抵押權逾民法第880條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（參照司法院74年2月25日 (74)廳民一字第118號函）。
（三）經查，系爭抵押權所擔保之債權，其債權之性質雖已無從得知，然其消滅時效依上開規定，最長者為十五年，則以債權消滅時效十五年計算，而系爭抵押權之存續期間至39年6月1日止，上訴人主張系爭抵押權所擔保債權之清償日期為39年6月1日，被上訴人並未具狀或到場爭執，則計算至54年6月1日，系爭抵押權所擔保之債權已時效完成。又系爭抵押權所擔保之債權於上開消滅時效完成後，經過五年即至59年6月1日止，因抵押權人即被繼承人李材未實行系爭抵押權，則系爭抵押權自因除斥期間屆滿而消滅，系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係影響原告所有權之圓滿，原告基於所有權之物上請求權，自得請求抵押權人即被繼承人李材塗銷系爭抵押權登記。被上訴人為被繼承人李材之繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可考，依民法1153條第1項規定，自應繼承其被繼承人李材塗銷系爭抵押權登記之義務。又系爭抵押權既於被繼承人李材67年3月31日死亡前即已消滅，參諸前開說明，李材之繼承人即被上訴人不僅無繼承其抵押權可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
五、從而，上訴人依土地所有權之物上請求權、繼承及民法第
880 條之規定，請求被上訴人應將上訴人所有坐落臺南縣○○鎮○○○段34 7、348之1、398、399之1、401之1地號土地，收件年期均為36年曾地字第000041號，設定權利範圍均為4分之1，共同擔保權利價值臺幣柒仟伍佰圓，存續期間自36年3月28日至39年6月1日之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審疏未注意及此而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、又本件第一審裁判費新臺幣（下同）1,000元、第二審裁判費1,500元，應由敗訴之被上訴人連帶負擔，爰確定訴訟費用額如主文第三項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 鄭彩鳳以上為正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
書記官 凌昇裕