臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第20號上 訴 人 Ｋ○○視同上訴人 丙○
Ｊ○○Ｃ○○乙○○○甲○○○Ｈ○○Ｇ○○○Ｅ○○Ｆ○○辰○○○Ｄ○○Ａ○○Ｂ○○Ｉ○○申○○未○○黃○○宇○○地○○天○○
3樓亥○○宙○○○戌○○午○○巳○○玄○○酉○○丁○○○戊○○○卯○○○被上訴人 癸○○
丑○○寅○○子○○庚○○壬○○辛○○己○○上八人共同訴訟代理人 李金澤律師上當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年11月30日本院新營簡易庭94年度營簡字第429號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 、Ｊ○○、Ｃ○○、乙○○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｇ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、辰○○○、Ｄ○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、申○○、未○○、黃○○、宇○○、地○○、天○○、亥○○、宙○○○、戌○○、午○○、巳○○、玄○○、酉○○、丁○○○、戊○○○、卯○○○辦理繼承登記部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣叁仟元及第二審訴訟費用新台幣肆仟伍佰元由上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 、Ｊ○○、Ｃ○○、乙○○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｇ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、辰○○○、Ｄ○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、申○○、未○○、黃○○、宇○○、地○○、天○○、亥○○、宙○○○、戌○○、午○○、巳○○、玄○○、酉○○、丁○○○、戊○○○、卯○○○連帶負擔三分之二即新台幣伍仟元，餘新台幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人請求塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於原審共同被告必須合一確定，故原審判決後雖僅由原審共同被告Ｋ○○提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於原審其餘共同被告，爰併列原審其餘共同被告丙○ 、Ｊ○○、Ｃ○○、乙○○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｇ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、辰○○○、Ｄ○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、申○○、未○○、黃○○、宇○○、地○○、天○○、亥○○、宙○○○、戌○○、午○○、巳○○、玄○○、酉○○、丁○○○、戊○○○、卯○○○為視同上訴人（下稱視同上訴人丙○ 等人），合先敘明。
二、本件視同上訴人丙○ 等人經合法送達，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人及視同上訴人丙○ 等人係被繼承人孫達之繼承人，孫達與訴外人林李棉係屬舊識，於民國28年間，孫達曾將名下所有坐落在台南縣○○鎮○○段763、7
64、765地號及興國段1435、1439、1443、1443-1、1444、1444-1、1445、1445-1、1445-2、1446、1446-1、1446-2、1446-3、1448、1452、1452-1、1452-2地號等共計20筆、應有部分均為216分之48之土地（下稱系爭20筆土地），設定權利價值為台幣250元（被上訴人之起訴狀誤載為新台幣250元）、利息為年息1成4分、存續期間為自28年7月17日起至29年7月17日止、債務人為孫達、債權範圍為全部之抵押權登記予訴外人林李棉，該抵押權登記並經台南縣麻豆地政事務所於35年間分別以文登字第009548號、第013401號及第009547號登記在案。嗣孫達於45年7月1日死亡，生前並未結婚生子，父母兄姐及妹妹亦均過世，被上訴人等為孫達之妹妹陳孫痛之繼承人，依法已於89年9月2日就系爭20筆土地辦理繼承登記，故系爭20筆土地現登記為被上訴人所有。茲因該抵押權設立登記距今已近70年，無論其原因債權或抵押權，均已因時效完成而消滅，依法應塗銷該抵押權登記，以利交易。林李棉業於56年2月1日去世，上訴人及視同上訴人丙○
等人為其繼承人，爰依民法第125條、第880條及繼承之規定，訴請判決上訴人及視同上訴人丙○ 等人應將被上訴人所有系爭20筆土地上如前所述之抵押權辦理繼承登記後，並予塗銷。
二、上訴人之聲明及陳述略為：㈠聲明：原判決廢棄， 被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
系爭借款是發生在28年間，當時仍屬日據時代，並未規定未催討以後就不能再要了，況舊台幣250元在當時是屬於很大的一個數目，所以孫達才會用到20筆土地來設定抵押。林李棉是上訴人的繼母，上訴人幼時曾聽林李棉說過這件事，也曾陪林李棉去向孫達催討過，但孫達過世後，林李棉及上訴人均不知道孫達有繼承人，所以才會沒有去向被上訴人等催討。被上訴人既然知悉上訴人及視同上訴人丙○ 等人為林李棉之繼承人，卻未先拜訪上訴人等打聲招呼，逕自提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權，也不打算還錢，實在不合人情。
三、視同上訴人丙○ 等人未於言詞辯論期日到場，亦未於原審及本審提出書狀作何聲明及主張。
四、得心證之理由：㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第880條、第759條分別定有明文。
㈡被上訴人起訴主張其所有之系爭20筆土地，原為被繼承人孫
達所有，孫達於28年間，以系爭20筆土地，設定權利價值為台幣250元、利息為年息1成4分、存續期間自28年7月17日起至29年7月17日止、債務人為孫達、債權範圍為全部之抵押權登記予訴外人林李棉，該抵押權登記並經台南縣麻豆地政事務所於35年間分別以文登字第009548號、第013401號及第009547號登記在案。嗣孫達於45年7月1日死亡，被上訴人等為其繼承人，已於89年9月2日辦理繼承系爭20筆土地登記完畢。另林李棉亦於56年2月1日死亡，上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人為林李棉之繼承人之事實，業據其提出土地登記簿謄本20份、繼承系統表2份、被繼承人林李棉除戶謄本1份、上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人之戶籍謄本、日據時代戶籍謄本、戶籍登記簿等件為證，且為上訴人所不爭執，而視同上訴人丙○ 等人經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明及陳述，自堪信被上訴人此部分主張為真實。
㈢至被上訴人主張系爭抵押權及債權均已因罹於時效而消滅乙節，業為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈我國民法物權編，雖係於民國18年11月30日，經國民政府公
布19年5月5日施行，惟當時臺灣仍處於日據時代，上開民法物權編施行之效力不及於臺灣，關於臺灣日據時代當事人間所生之物權法律關係，自應依當時日本民法決之，而依當時日本民法第176條規定，物權之設定及移轉，因當事人之意思表示發生效力（意思表示主義），並同法第177條規定，關於不動產物權之得喪、變更，非依登記法之規定辦理登記，不得對抗第三人。查系爭抵押權依系爭20筆土地登記簿謄本上所為有關存續期間自28年7月17日起算之記載，足認該抵押權自28年7月17日起就已發生設定之效力，又依我國民法物權編施行法第2條規定民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定，而我國民法物權編施行於臺灣，應係自臺灣光復之日起，又依當時日本民法總則第167條第2項規定，非債權或所有權之財產權，因20年間不行使而消滅，則自28年7月17日完成登記之日起，至臺灣光復之日（民國34年10月25日）止，系爭抵押權之時效尚未滿20年，時效並未消滅，是於台灣光復後，上開土地抵押權何時消滅，依前開民法物權編施行法第2條之規定，自應適用前開我國民法第880條之規定決之，亦即應自該抵押權所擔保之債權時效完成時起，經5年之除斥期間而不實行其抵押權時，抵押權消滅。
⒉次查，我國民法債編雖係於18年11月22日由國民政府公布19
年5月5日施行，惟同理，亦應係於臺灣光復時起，始適用於臺灣，之前應依當時之日本民法定之，又依民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定，民法債編施行法第1、3條分別定有明文。雖系爭抵押權所擔保之債權，究係何種債權，兩造均因年代久遠，而無法提出相關資料陳明，惟依我國民法規定，關於請求權之時效，以最長之期間計算，其消滅時效為15年（民法第125條參照），而依當時日本民法相關時效規定，其時效最長期間之計算，以該法第167條第1項規定，債權因10年間不行使而消滅（同法第168條定期金債權自第一期清償日起20年間因不行使而消滅者除外），而依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權其清償期之記載為「依照契約約定」，而兩造均未能提出該債權契約，換言之，應認為雙方未約定清償期日，被繼承人林李棉得隨時行使請求權。上訴人雖辯稱林李棉是其繼母，其幼時曾聽林李棉說過這件事，也曾陪林李棉去向孫達催討過等語，惟未能舉證證明之，自難採信。因此，因當時之契約約定為何已無法考究，然依合理推論，至少債務人須於抵押權存續期間之末日即29年7月17日清償，因此，自民國29年7月17 日起算，依日本民法之10年時效期間，系爭債權應於39年7 月17日時效完成，縱依我國民法時效期間15年計算，至遲亦應於44年7月17日止，因上訴人未能舉證證明債權人即被繼承人林李棉曾行使請求權，自應認該請求權消滅，且再經5 年除斥期間，至49年7月17日止，債權人即被繼承人林李棉復未實行抵押權，依前述我國民法第880條規定，系爭抵押權亦應認業已消滅。
⒊系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對被
上訴人等人就系爭20筆土地之所有權造成妨害，被繼承人林李棉於56年2月1日死亡，上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○等人為林李棉之繼承人，有戶籍謄本等件可稽，且被繼承人林李棉死亡時，上開抵押權業已因時效完成而消滅，上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人，不僅無繼承其抵押權可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日廳民一字第118號函可資參照）。
㈣綜上所述，系爭土地抵押權既因依我國民法第880條規定，
於其所擔保之債權時效完成後，經5年除斥期間不行使而消滅，而被繼承人林李棉又於抵押權消滅後死亡，上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人，雖為被繼承人林李棉之繼承人，然因抵押權業已消滅，其等自無繼承該抵押權可言，惟仍負有塗銷抵押權登記之義務，因此，被上訴人等人本於所有權請求排除侵害之作用，請求其等塗銷系爭20筆土地上抵押權之登記，自有理由，應予准許，惟被上訴人請求上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人應先辦理繼承登記部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人及視同上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。至原審判命上訴人Ｋ○○及視同上訴人丙○ 等人應先辦理繼承登記部分，則有未洽，上訴人Ｋ○○就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，其所持理由雖非可採，然原審判決此部分既有上述不當之處，自應由本院將原判決此部分暨該部分訴訟費用之裁判予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 洪榮家法 官 張家瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 劉紀君