臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第58號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 壬○○被上訴 人 乙○○
甲○○丙○○己○○庚○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 林瑞成律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國95年3月31日本院臺南簡易庭94年度南簡字第817號第一審簡易判決提起上訴，經本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積一十四點四八平方公尺之車斗拆除，並將土地交還財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處，再由被上訴人代位受領。
第一、二審訴訟費用新臺幣柒仟貳佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人在原審依占有之法律關係及代位所有權人排除侵害之法律關係起訴，原審認被上訴人依占有之法律關係請求排除侵害為有理由，上訴人對被上訴人勝訴之判決提起上訴，其就被上訴人代位所有權人排除侵害之法律關係請求之部分，應隨同上訴部分移審於第二審法院，亦為上訴人之上訴效力所及，本院自得加以審酌，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查本件被上訴人原訴請上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積14.48平方公尺之車斗拆除，並將土地交還被上訴人，於上訴人上訴本院期間，就有關民法第767條及第242條部分請求權的聲明更正為上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積14.48平方公尺之車斗拆除，並將土地交還財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局臺南分處），再由被上訴人代位受領，因請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人向訴外人國有財產局臺南分處承租坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），惟上訴人於附圖所示Ａ部分放置車斗等物，為無權占有，爰依民法第962條占有之法律關係請求上訴人拆除地上物並將土地交還被上訴人，或依民法第767及242條代位所有人排除侵害之法律關係請求上訴人拆除地上物，並將土地交還國有財產局臺南分處，再由被上訴人代位受領。
（二）上訴人主張被上訴人於民國82年7月21日以前未在系爭土地耕作，不得承租系爭土地云云，惟查被上訴人為系爭土地之承租人，有原審卷附「國有耕地放租租賃契約書」影本可憑，上訴人謂被上訴人非系爭土地之承租人，自屬誤會。原判決以被上訴人為系爭土地之承租人，依民法第962條規定，得請求上訴人將原判決附圖所示編號A部分之車斗拆除，並將土地交還被上訴人，其判決並無違誤。且系爭土地經出租人國有財產局臺南分處於出租前，送請目的事業主管機關查註無不予放租意見，且公告期間無人異議，又受理申租期間（公告後15日內）無他人申租後，依被上訴人各人申租面積，按國有財產法第46條及國有耕地放租實施辦法等規定分別出租予被上訴人，並分別訂立國有耕地放租租賃契約無誤，再者，被上訴人承租土地，已由出租人國有財產局臺南分處於訂立租約之始，將土地交付承租人耕作使用，有國有財產局臺南分處96年5月11日台財產南南三字第0960008708號函附卷可憑，且國有財產局臺南分處職員於97年1月8日準備程序到庭陳述，被上訴人承租時，國有財產局臺南分處有會同被上訴人到場告知承租之範圍，已經點交予被上訴人，因此被上訴人為系爭土地之占有人，得依民法第962條規定，請求上訴人拆除車斗，並將土地交還被上訴人。
（三）另臺南縣政府96年9月20日府地籍字第0960189087號函載明：「本案土地已於88年移還財政部國有財產局，並經該局臺南分處88年3月12日台財產南南三字第88602740號函終止代管在案，是以本案財政部國有財產局出租予乙○○等人是否適法？宜由財政部國有財產局本於權責表示意見」，是前揭國有財產局臺南分處96年5月11日台財產南南三字第0960008708號函稱，其按國有財產法第46條及國有耕地放租實施辦法等規定分別出租予被上訴人，則被上訴人提出之租賃契約係合法有效。又國有財產局臺南分處96年9月26日台財產南南三字第0963104356號函稱，被上訴人於93年6月間申請依耕地類別放租，因編定為山坡地保育區農牧用地，符合「國有耕地放租實施辦法」第2條放租規定，且依同法第3條規定送請臺南縣政府等各目的事業主管機關查註結果，均無不予放租意見，又公告期間及受理期間均無人異議或提出申請，爰依國有財產法第46條及國有耕地放租實施辦法等規定分別按申請範圍出租予被上訴人，處理程序尚符規定，足證上訴人稱系爭土地之租賃契約不生效，應無足採。系爭土地並無發生經目的事業主管機關查明係屬依法令禁止作農耕（養殖）使用或不得出（放）租土地，而由出租人終止契約之情事，故租賃契約自屬合法有效，上訴人主張國有財產局臺南分處不得將系爭土地出租予被上訴人，自無可採，併予敘明。
（四）上訴人主張其於70年4月17日購買土地時，即已於該地放置車斗云云，惟查，系爭土地非上訴人所有，其無權使用，故上訴人於系爭土地放置車斗，即屬無權占有，被上訴人為承租人，自得排除上訴人之占有，況查請求返還占有物，並無時效消滅規定之適用（釋字第107號解釋），原判決並無違誤。上訴人主張被上訴人為占有人，不得請求伊拆除地上物云云。惟按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962條定有明文。因此，被上訴人自得請求上訴人拆除地上物，而上訴人主張被上訴人僅能向出租人主張，不得向其請求拆除地上物，自無可取。
（五）上訴人主張其所有如原判決附圖所示編號A部分之車斗未占用系爭土地，惟查，經原審囑託台南縣新化地政事務所實測結果，該車斗確實占用系爭土地，其占用位置、面積如原判決附圖所示，上訴人主張即無可採。再者，上訴人迄今未能舉證其有何占用之權源，原判決為上訴人敗訴判決，應無不合。至於上訴人主張被上訴人串通致複丈成果圖與地籍謄本不符云云。惟查，本件係由原審法院囑託地政機關實施測量，並繪製成果圖後送給法院，被上訴人何能串通測量人員？況上訴人並無指出原判決附圖有何錯誤，泛稱被上訴人串通測量人員，自無可採。另上訴人雖請求囑託內政部土地測量局重新鑑定上訴人所有如附圖所示編號A部分之車斗有無占用系爭608地號土地，然因上訴人不同意依內政部土地測量局之要求補繳測量費，致無法辦理鑑測作業。查，上訴人主張其有權使用，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任（民事訴訟法第277條規定），其既不願繳納費用實施鑑定，自無從為其有利之證明。
（六）被上訴人於起訴前已委託被上訴人徐宇紅之父徐守志，向出租人即國有財產局臺南分處聲請處理系爭土地被占建等案，經該分處以94年7月6日以台財產南南三字第0940013114號函復將派員實地履勘再憑處理，惟該分處於履勘後，迄今未排除上訴人之占有，自係「怠於行使權利」。
（七）並聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人之聲明及陳述略為：
（一）聲明：原判決廢棄， 被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
１、按國有耕地放租實施辦法第1條，本辦法依國有財產法第46條第1項規定訂定之。同法第6條第1項第1、2、3款，國有耕地放租對象及順序如下：中華民國82年7月21日前已實際耕作，並願繳清歷年使用補償金之現耕租者。實際耕作毗鄰耕地之耕地所有權人。實際耕作毗鄰耕地之耕地承租人。同法第10條第1項，國有耕地放租，其租佃之相關事項，依農業發展條例規定辦理。但於中華民國89年1月28日前已承租國有耕地者，依耕地三七五減租條例規定辦理……。同法第11條，國有耕地地租，應於開始繳納日起一個月內繳清。逾期繳納者，應按下列規定加收違約金：逾期繳納未滿一個月者，照所欠租額加收百分之二。逾期繳納在一個月以上者，每逾一個月，照所欠租額加收百分之五。但加收之違約金總額不得超過所欠租額。同法第12條，承租人承租耕地，因災害或其他不可抗力致農作物歉收，得依有關規定申請減免當期地租。承租人承租之耕地，參加重劃或實施水土保持處理，其實施期間致無法耕作或不能為原來之使用，經該管重劃或水土保持機關證明一部或全部無收益者，承租人得申請減免其地租。同法第13條，放租耕地因天然災害或其他不可抗力事由，致土地一部或全部崩塌或流失時，承租人得請求變更或終止租約，放租機關不負回復原狀之義務。則依據國有耕地放租實施辦法第6條第1款規定，國有耕地放租對象為82年7月21日前已實際耕作，並願意繳清歷年使用補償金之現耕作者。被上訴人於82年7月21日前均未在系爭土地耕作，當時耕作人係訴外人陳杭，故被上訴人所有之國有耕地租賃契約書之法源及來源有待商榷。
２、次按國有耕地放租實施辦法第3條第1項第3款規定，經認定影響水源涵養之土地不放租，系爭土地係虎頭埤水庫集水區，係屬不予放租之土地，為何被上訴人有租賃契約書，不無有偽造公文書之嫌。次查，國有非公用不動產出租管理辦法第8條第1項，非公用不動產標租，依租金率競標，並以有效投標單之租金率最高者，為得標人。但二筆以上不同類別之土地，併同整體標租，其租金率有不同時，分別依投標之租金率計算年租金，以年租金總額最高者為得標人。最高者有二標以上相同時，當場由主持人抽籤決定得標人。依據上開規定，被上訴人均有同一地號之租賃契約書與法不合。
３、系爭土地屬公有山坡地保育區、農牧用地，依據國有財產法第1條規定，國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。上項條文規定因國有財產法屬特別法，其法令位階優於普通法，除國有財產法未規定者，始適用其他法律。其他有關經認定影響水源之土地不予出租之法律規定列舉如下：
⑴國有非公用不動產出租管理辦法第19條第1項規定：依
本法第42條第1項第2款規定，得辦理逕予出租之耕地，以下列土地為限：區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或同分區範圍內暫未依法編定之田、旱地目土地。依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。因國家公園內經國家公園管理處會同有關機關認定之耕地；同條第2項規定：前項耕地有下列情形之一者，不予出租：經劃設為原住民保留地之土地。經認定影響水源涵養之土地。經認定為保安林之土地。經認定影響國家公園經營管理之土地。其他依法令規定禁止農耕或不得出租之土地。
⑵國有耕地放租實施辦法第3條規定：下列各款國有耕地
不予放租。但本辦法施行前已放租者，得於租期屆滿時申請續租，本辦法施行前已放租，於本辦法修正施行後變更為非屬前條之國有耕地者，亦同：經劃設為原住民保留地之土地。經認定影響水源涵養之土地。經認定為保安林之土地。經認定影響國家公園經營管理之土地。其他依法規定禁止農耕或不得放租之土地。
⑶屬於耕地放租實施辦法第3條第5款其他依法令規定禁止
農耕或不得放租之土地如下，公有山坡地放領辦法第3條第1項規定：依本辦法辦理放領之公有山坡地，指山坡地範圍內供農業使用，經依法完成總登記，並依山坡地可利用限度查定為宜農、牧地或已編定為農牧用地，且在中華民國65年9月24日以前經依法放租之公有土地。但有左列情形之一者，不予放領：都市計畫地區範圍內。政府計畫開發為新市區、新社區、新港口、風景區、工業區或其他非供農業使用。政府計畫供公共建設使用或自行開發利用。影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護。影響國家公園經營管理。為原住民保留地。同法第2條第1項第1款規定：本辦法有關業務之主辦機關（單位）劃分如下：關於水源涵養、國土保安、水土保持及自然保育之認定，中央為行政院農業委員會，直轄市為直轄市政府建設局，縣（市）為縣（市）政府農業局（科）或建設局。
⑷綜合上述各項經認定影響水源涵養之土地不予出租之規
定，系爭土地確屬已查註水庫集水區土地，有臺南縣政府94年4月22日府地籍字第0940081616號函影本可稽，據其函主旨，述明該地原屬臺南縣政府代管，因查註屬水庫集水區土地不予放領，移還國有財產局臺南分處接管，國有財產局臺南分處收文後無異議，以88年3月12日台財產南南三字第88602740號函終止委託管理復函，可證明該處已認同上述查註認定影響水源之系爭土地屬不能放領，惟該分處竟違背國有財產法規定，逕行辦理放租予被上訴人，經向臺南市政府申訴後，臺南市政府認為屬違法，乃再以94年4月22日府地籍字第094008161號函請該分處逕行依規定卓處，且為使法令落實執行，副本送其屬下之農業局及地政局（地用課及地籍課），故國有財產局之放租是否違法，有待商榷。另中華民國係法治國家，公務員應依法行政，其違背法令規定之行為應依法受處罰。且法律行為違反強制或禁止之規定者，依民法第71條規定，無效，故應撤銷其合約。
４、被上訴人主張上訴人於系爭土地上放置車斗係屬無權占有，並以占有及代位之法律關係排除侵害之主張。惟上訴人於70年4月17日購買土地時，係將車斗放置在伊所有之臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭414-2地號土地）上。另按國有耕地放租實施辦法第9條規定，國有耕地應依現狀辦理放租。民法第423條規定，出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人自得對於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權。最高法院43年度台上字第176號判例可資參照。惟系爭土地尚未點交，故被上訴人自無主張依占有法律關係及代位所有權人排除侵害，請求上訴人拆除地上物，並將土地交還被上訴人之權利。蓋占有人與承租人不同，承租人僅有依約定方法使用租賃物之權利，占有人依民法第940條規定，係對於物有實際上管領之力者。被上訴人所持有之租賃契約書除依國有耕地放租實施辦法第14條規定，第9條至第13條規定之事項，應於耕地租約中定明之外，應無占有人所有之權利。
５、車斗係放置在上訴人所有系爭414-2地號土地上，並已長達25年，被上訴人承租土地後，始提起侵占，惟有無侵占仍須雙方所有權人會鑑始能決定，其因第2次複丈未送縣府派員複丈，而仍由新化地政事務所複鑑，仍有瑕疵。依上訴人於94年6月17日向新化地政事務所申領之地籍圖謄本，將被上訴人承租之系爭土地前緣A.B點寬度，依據實尺測量係4公分，惟臺南縣新化地政事務所94年1月13日土二丈006100號土地複丈成果圖（下稱第1次土地複丈成果圖），包括標示上訴人及訴外人蔡中川侵占之斜線A、B部分在內亦僅3.4公分，短少0.6公分，可資證明非實地測量，而係串通地政事務所測量員在系爭土地上，任意虛畫不實之標註，以表示上訴人侵占被上訴人承租之土地，作為訴訟之依據，其目的為企圖侵占他人土地。被上訴人以此未依測量規則辦理測量，亦未通知三地毗鄰土地所有權人指界，製成之土地複丈成果圖，不但不具公信力，且在法律上亦不具變更私權權利之效力之文件，不能以為證物作為訴訟之依據。其測量圖未於測量前依據地政事務所存檔之電子作業列印之地籍圖謄本核對，致使臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上，訴外人蔡中川所蓋鐵厝坐落之土地，亦列入被上訴人所承租之系爭土地內，即第1次土地複丈成果圖中斜線B部分。此不實測量經第2次複丈後發現，第1次土地複丈成果圖與電腦列印複丈圖完全不符，其所標示侵占區全為虛構，僅A侵占區內所放置車斗位置繪在界線上，並標示侵占系爭土地之面積為14.48平方公尺，惟事實上車斗完全放置在系爭414-2地號土地內，如此串通地政機關之行為，不外以利用訴訟為手段，偽造公文書，脅迫上訴人，企圖侵占他人所有土地。次查，臺南縣新化地政事務所94年11月18日法囑土字第543號土地複丈成果圖（下稱第2次土地複丈成果圖），經以透明地籍圖透視其土地界線結果，均與地籍圖謄本相符，且第1次土地複丈成果圖上所標示之斜線A、B部分均已消除。訴外人蔡中川原侵占部分，改畫在右下角臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上，不在系爭土地內。被上訴人起訴時，以上訴人於第1次土地複丈成果圖上所示A部分種植果樹及放置車斗，爰依占有法律關係及代位所有人排除侵害，請求上訴人拆除地上物，並將土地交還被上訴人為理由提起訴訟。惟上訴人所放置之車斗係在其所有之系爭414-2地號土地上所種植之果樹中，果樹經複丈結果已不侵占被上訴人承租之系爭土地，豈有車斗單獨畫出界線上，部分侵占被上訴人土地之理，且被上訴人所提出之第1次土地複丈成果圖上之侵占標示，亦無車斗單獨放在界線上之標示，依民事訴訟法第255條第1項前段，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。且被上訴人非所有權人，僅有租賃權，與民法第767條所有人之物上請求權，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。兩者權限有別，故被上訴人請求上訴人返還土地於法無據。另依民事訴訟法第388條，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。故原審判決上訴人應將系爭土地上面積14.48平方公尺之車斗拆除，並將土地交還被上訴人乙事，於法無據。
６、第2次土地複丈成果圖之現有界線與地籍圖謄本尚符合，並無侵占系爭土地業已證實，惟因第二次測量人員不實測量，將放置在果樹內之車斗移畫果樹外，造成果樹不侵占，車斗侵占之不合理情事，因該車斗確在系爭414-2地號土地內，距界樁僅14公分左右，因土地複丈後已查明無侵占，故車斗所畫位置不實已屬非測量問題，乃聲請鑑證，並經法官諭示該院未設鑑定師，經提議內政部土地測量局代測，經兩造同意後，上訴人將測量費連同掛號費共新台幣（下同）27,288元郵寄內政部土地測量局，惟於指定會勘時，該局測量人員告知系爭土地屬山坡地，面積將近1公頃，測量需包括四周土地，作業須7天以上，費用將近10萬元，需再補繳，並拒絕僅部分測量車斗與界樁之距離及證明位置之事項，因其費用甚大，上訴人並無收入，且新化地政事務所第2次複丈界線與地籍圖相符，車斗事實上亦係在上訴人所有系爭414-2地號土地內，已無須再辦理複丈，且被上訴人亦拒絕代繳複丈費用，因無法補繳規費，故內政部土地測量局測量人員同意退費，將前繳裁判費退還上訴人。
７、行政訴訟法第51條第1、2項，訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。關於強制執行之行為或領取所爭物，準用前項但書之規定。本件訴之聲明，請准予提供擔保宣告假執行，及被上訴人主張拆除地上物，並交還土地予被上訴人等權利之訴，均屬行政訴訟法第51條，非受特別委任，不得為之。按民法第73條前段，法律行為，不能依法定方式者，無效。同法第111條前段，法律行為之一部分無效者，全部無效。民事訴訟法第249條第1、2項，原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。六、起訴不合程式或不備其他要件者。七、起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。本件應屬判決駁回之案件，惟原審依據變造不實、違背法令之證物予以審判，並曲解占有權之意義，而判決上訴人應將事實上並無跨越界線放置之車斗拆除，並將面積14.48平方公尺之土地交還被上訴人，係屬不適用法規及適用不當之判決。
８、被上訴人於法律上而言，與公地管理機關間之關係屬相對人，上訴人屬第三人，土地承租人如有其權益受損應向公有地管理人提出申訴，而無向與租約無關之第三人提出訴訟之理。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為國有土地，而由財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局臺南分處）所管理，其地目：旱，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，此並有土地登記謄本附於原審卷（見原審卷第6頁）可稽，堪信為真實。
（二）本院原囑託內政部土地測量局重新鑑測上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之車斗有無占用系爭土地，因上訴人不同意依內政部土地測量局之要求補繳測量費，致內政部土地測量局無法辦理鑑測作業，此並有本院95年9月4日勘驗測量筆錄、法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表、內政部土地測量局95年10月5日測籍字第0950600220號函（見本院卷第53-62、64頁）在卷可稽，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件兩造爭執點為：（一）上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之車斗有無占用系爭土地？如有占用，其占用之位置、面積為何？其占用之權源為何？（二）被上訴人有無承租系爭土地？其得否請求上訴人拆除或代位國有財產局臺南分處請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ部分之車斗？茲就上開爭點，分述本院判斷意見如下：
（一）上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之車斗有無占用系爭土地？如有占用，其占用之位置、面積為何？其占用之權源為何？
１、上訴人對於系爭車斗係其所有乙節並不爭執，惟辯稱系爭車斗係放置在其所有之系爭414-2地號土地上所種植之果樹中，並未占用被上訴人所承租之系爭土地云云，經查：系爭414-2地號土地為上訴人所有乙節，固據其提出土地所有權狀影本1件（見本院卷第9頁）為證，惟系爭車斗係放置在如附圖所示編號Ａ部分之位置，即系爭土地與系爭414-2地號土地之界址處，跨占兩地，全部面積為17.79平方公尺，其中占用系爭土地之面積為14.48平方公尺之事實，業經原審會同臺南縣新化地政事務所勘測屬實，有原審95年1月20日勘驗筆錄及臺南縣新化地政事務所95年2月17日所測字第0950001262號函附複丈成果圖（即附圖）附於原審卷第111-116頁可稽，則上訴人否認系爭車斗占用系爭土地，已難採信。再者，上訴人因對臺南縣新化地政事務所上開複丈成果不服乃向本院聲請鑑定，經本院囑託內政部土地測量局重新鑑測上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之車斗有無占用系爭土地，因上訴人不同意依內政部土地測量局之要求補繳測量費，致內政部土地測量局無法辦理鑑測作業，已如前述（見兩造不爭執之事實第2項），自難遽以推翻臺南縣新化地政事務所所鑑測之結果；至於上訴人雖辯稱其無力繳納測量費云云，惟按上訴人既欲推翻臺南縣新化地政事務所上開鑑測之結果，乃向本院聲請重新鑑測，本即應由其負擔繳納測量費，其上開所辯並無足採。
２、上訴人另以臺南縣新化地政事務所所製作之複丈成果圖（即附圖）系爭車斗放置圖位置將界樁位置繪在直接向北方向錯誤，應在界樁向東北方向位置，再依上訴人向臺南縣新化地政事務所申領電腦列印之地籍圖謄本，將系爭土地前緣A.B點寬度，依據實尺測量係4公分，惟臺南縣新化地政事務所94年1月13日土二丈006100號土地複丈成果圖（見本院卷第163、164頁），包括標示上訴人及訴外人蔡中川侵占之斜線A、B部分在內亦僅3.4公分，短少0.6公分，可資證明非實地測量，而係串通地政事務所測量員在系爭土地上，任意虛畫不實之標註，又上訴人所放置之車斗係在其所有之系爭414-2地號土地上所種植之果樹中，果樹經複丈結果已不侵占系爭土地，豈有車斗單獨畫出界線上，部分侵占系爭土地之理，且被上訴人所提出之第1次土地複丈成果圖（即如原審卷第5頁）上之侵占標示，亦無車斗單獨放在界線上之標示等語置辯，並提出土地複丈成果圖、地籍圖謄本影本等為證，惟查：
⑴上訴人上開所稱臺南縣新化地政事務所所製作之複丈成
果圖（即附圖）有所錯誤，乃係指與其自行對照或測量之結果不符，然上訴人上開自行對照或測量之結果已為被上訴人所否認，而上訴人復未提出積極佐證資料以實其說，自難以臺南縣新化地政事務所所製作之複丈成果圖（即附圖）與其自行對照或測量之結果不符，即推翻臺南縣新化地政事務所鑑測之結果。
⑵上訴人復空言指稱被上訴人串通地政事務所測量員在系
爭土地上，任意虛畫不實之標註云云，並未舉證以實其說，其此部分所辯亦無足採。
⑶又上訴人辯稱其所放置之車斗係在其所有之系爭414-2
地號土地上所種植之果樹中，果樹經複丈結果已不侵占系爭土地，豈有車斗單獨畫出界線上，部分侵占系爭土地之理云云，然系爭車斗係放置在如附圖所示編號Ａ部分之位置，即系爭土地與系爭414-2地號土地之界址處，跨占兩地，已如前述，上訴人固主張其於系爭414-2地號土地上有種植果樹，惟被上訴人亦主張其於系爭土地上有種植果樹，而車斗又係在上開兩筆土地之界址處，上訴人就其所辯系爭車斗係放置在其所有之系爭414-2地號土地上所種植之果樹中云云，並未舉證以實其說，其此部分所辯並無足採。
⑷至於被上訴人所提出之第1次土地複丈成果圖（即如原
審卷第5頁），其上已註記「一、本複丈成果圖僅供所有權人參考之用，其四至界址應以地政事務所之界址坐標鑑界，經權利人認定之實測成果為準。．．．」，故尚難以該複丈成果圖並無將車斗單獨放在界線上之標示，遽以推翻臺南縣新化地政事務所鑑測之結果。
⑸綜上所述，上訴人上開所辯均無足採。
３、上訴人抗辯其所有之系爭車斗並未占用系爭土地云云，並無足採，且又未能舉證證明其所有系爭車斗占用系爭土地有何正當權源，被上訴人主張上訴人所有之車斗無權占用系爭土地，其占用位置、面積詳如附圖所示，應堪採信。
（二）被上訴人有無承租系爭土地？其得否請求上訴人拆除或代位國有財產局臺南分處請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ部分之車斗？
１、被上訴人就其確有向國有財產局臺南分處承租系爭土地之事實，業據其提出國有耕地放租租賃契約書影本7件附於原審卷可稽（見原審卷第7-13頁），然為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴依國有財產局臺南分處96年5月11日臺財產南南三字第0
960008708號函覆：「．．．二、查本案大坑尾段608地號國有土地（即系爭土地），面積9,355平方公尺，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，前經乙○○、甲○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○等7人（即被上訴人），依其他農民身分申請承租，經送請目的事業主管機關查註無不予放租意見，且公告期間無人異議，又受理申租期間（公告後15日內）無他人申租後，依各人申租面積各約1,336.6、1,336.4、1,336.4、1,336.4、1,336.4、1,336.4、1,336.4平方公尺，按國有財產法第46條及國有耕地放租實施辦法等規定分別出租予乙○○等7人，並分別訂立國有耕地放租租賃契約無誤。．．．」等語，並檢附國有耕地放租租賃契約書影本7件為附件，經核與被上訴人所提出者相符，堪信被上訴人主張其確有向國有財產局臺南分處承租系爭土地之事實為可採，上訴人空言否認其真正，委無足採。
⑵被上訴人另辯稱上開租約因違背法令而無效云云，並提
出台南縣政府94年4月22日府地籍字第0940081616號函、台南縣公有耕地租賃契約影本各1件為證，然依上開台南縣政府94年4月22日府地籍字第0940081616號函所示，其係記載系爭土地，「…因查註屬水庫集水區土地不予放領…」等語，並非「不予放租」，是被上訴人辯稱依上開函所示，系爭土地屬不得放租之土地云云，要屬無據；又本院依職權向臺南縣政府及國有財產局臺南分處函詢系爭土地是否屬於不得出租之土地乙節，業經臺南縣政府以96年9月20日府地籍字第0960189087號函覆：「．．．二、查旨揭土地編定為『山坡地保育區農牧用地』，依本府農戶卡記載第一次放租日期為63年12月15日。依公有山坡地放領辦法第5條規定：『公有山坡地放領對象…為中華民國65年9月24日以前已承租該公有山坡地，至本辦法發布時仍繼續承租使用之農民』，復依同辦法第3條規定：『依本辦法放領之公有山坡地…有下列情形之一者，不予放領。…四、影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護。』本案土地於84年間依該辦法第9條規定辦理先期作業時，經本府農業單位查註意見『屬水庫集水區土地不予放領』，本府94年4月22日府地籍字第094008616號函即係說明該土地辦法放領情形。三、次查本案土地已於88年移還財政部國有財產局，並經該局臺南分處88年3月12日台財產南南三字第88602740號函終止代管在案，是以本案財政部國有財產局出租予乙○○等人是否適法？宜由財政部國有財產局本於權責表示意見。」等語，是依臺南縣政府之函覆意旨，並無認定系爭土地係屬於不得出租之土地之意見，而認宜由財政部國有財產局本於權責表示意見；再依國有財產局臺南分處以96年9月26日臺財產南南三字第0963104356號函覆：「．．．二、本案土地原屬本局委託台南縣政府代管並出租擬辦放領之耕地，惟經該府查屬不符放領土地移還本局接管，嗣於93年5月間因承租人違約轉讓乙○○君等人，涉未自任耕作經本分處通知租約無效。另經乙○○君等人於93年6月間申請依耕地類別放租，因編定為山坡地保育區農牧用地，符合『國有耕地放租實施辦法』第2條放租規定，且依同法第3條規定送請台南縣政府等各目的事業主管機關查註結果，均無不予放租意見，又公告期間及受理期間均無人異議或提出申請，爰依國有財產法第46條及國有耕地放租實施辦法等規定分別按申請範圍出租予乙○○君等人，處理程序尚符規定。三、至有關台南縣政府94年4月22日府地籍字第0940081616號函示：『…因查註屬水庫集水區土地不予放領…』等語，是否指系爭土地係屬於不得出租之土地乙節，因『水庫集水區』範圍之認定及有無不予放領或放租意見之查註均由目的事業主管機關本於權責予以審認，倘經該府認定該筆土地屬不得放租土地，本分處自應依規定並依國有耕地放租租賃契約書第5點特約事項第4款：「租賃土地如經目的事業主管機關查明係屬依法令禁止作農耕（養殖）使用或不得出（放）租土地，出（放）租機關得終止租約收回土地，地上物不予補償」之約定通知承租人終止租約收回土地；另有關本案土地之使用分區究為何乙節，經查本案土地係屬都市計畫外土地，依土地登記謄本登載，使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地。．．．」等語，是依國有財產局臺南分處之函覆意旨所示，其認出租系爭土地予被上訴人並無不適法之處，被上訴人辯稱上開租約因違背法令而無效云云，既經系爭土地之主管機關即臺南縣政府及國有財產局臺南分處函覆並無不適法之處，是被上訴人上開所辯，亦無足採。
⑶綜上所述，被上訴人主張其有向國有財產局臺南分處承
租系爭土地之事實，足堪採信；至於上訴人辯稱上開租約無效云云，則委無足採。
２、按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明；占有被侵奪者，依民法第962條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還，最高法院42年台上字第922號、64年台上字第2026號分別著有判例可稽，本件被上訴人主張其承租土地，已由出租人國有財產局臺南分處於訂立租約之始，將土地交付承租人耕作使用，因此被上訴人為系爭土地之占有人，得依民法第962條規定，請求上訴人拆除車斗，並將土地交還被上訴人云云，然為上訴人所否認，經查依國有財產局臺南分處委派之代理人吳信璋到庭陳稱：「出租時，我們有人員陪同承租人到現場，用手比範圍，告知承租範圍就交給他們，一般都是這樣處理，這件也是這樣處理。」等語（見本院97年1月8日準備程序筆錄），再依國有財產局臺南分處96年5月11日臺財產南南三字第0960008708號函覆：「．．．三、至本案土地乙○○君等7人承租本分處有無全部交付渠等使用乙節，查依雙方訂定之國有耕地放租租賃契約書第四點第（一）款及同點第（六）款分別約明，租賃耕地，放租機關以現狀交付承租人使用收益；租賃耕地，承租人應作種植農作物之用……。爰訂立租約之始，本分處即以於租約約明方式將土地交付承租人耕作使用，至出租後本分處並無定期勘查之作業規定，另乙○○君等7人是否確實占有使用該等土地，謹檢附本分處受理乙○○等7人申請放租時93年6月17日及出租後94年3月1日、94年7月1日、96年3月3日勘查資料供參。．．．」等語，足認被上訴人承租系爭土地時僅由出租人用手比範圍告知承租範圍及以於租約約明方式將土地交付承租人耕作使用，尚難以此遽認被上訴人就系爭土地已有事實上之管領力；再者，系爭車斗係放置在如附圖所示編號Ａ部分之位置，即系爭土地與系爭414-2地號土地之界址處，跨占兩地，全部面積為17.79平方公尺，其中占用系爭土地之面積為14.48平方公尺，已如前述，又被上訴人對於上訴人主張其於七十幾年即已將系爭車斗放置在該處乙節，並不爭執，堪認被上訴人就系爭車斗占用系爭土地之位置及面積部分，尚未取得事實上之管領力，依上開判例意旨所示，被上訴人，即使對於系爭土地有合法之權源，亦不能本於占有請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ部分之車斗並將該部分土地交還被上訴人。
３、次按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明，最高法院47年台上字第1815號著有判例可稽，查本院前以96年4月13日南院慧民辰95年度簡上字第58號函向本件出租人國有財產局臺南分處告知本件訴訟，有本院函1件可稽（見本院卷第81、82頁），再依國有財產局臺南分處委派之代理人吳信璋到庭陳稱：「我們在接獲鈞院告知訴訟後，有在96年3月3日到現場勘查發現上訴人有占用系爭土地，因為本件訴訟在進行中，所以我們沒有續行處理」等語（見本院97年1月8日準備程序筆錄），足認國有財產局臺南分處確有怠於行使返還請求權之情事，依上開判例意旨所示，被上訴人以自己名義，代位行使返還請求權，自無不合，上訴人辯稱被上訴人非所有權人，不得提起本件訴訟云云，並不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第962條占有之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上，如附圖所示Ａ部分，面積14.48平方公尺之車斗拆除，並將土地交還被上訴人，為無理由，原判決就被上訴人上開請求，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人據此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將此部分之裁判予以廢棄；又被上訴人代位所有權人排除侵害之法律關係請求之部分，為上訴人之上訴效力所及，已如前述，而被上訴人依民法第767條及同法第242條代位所有權人排除侵害之法律關係，請求上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積14.48平方公尺之車斗拆除，並將土地交還國有財產局臺南分處，再由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許，是本院爰改判如本判決主文第1、2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第78條分別定有明文，本件上訴人上訴雖為有理由，惟本院酌量本件上訴有理由部分係因原審法院判決不當所致，且就被上訴人他部分請求已為被上訴人勝訴之判決，是本件之訴訟費用7,200元（包括第一審裁判費1,000元《以實測面積為準計算之裁判費》、複丈費4,000元、塑膠樁費700元及第二審裁判費1,500元），應由上訴人負擔，爰裁判如主文第3項，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 陳淑卿法 官 黃瑪玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 陳著振