臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第76號上 訴 人 乙○○上 訴 人 膺豐營造股份有限公司法定代理人 甲○○前列二人共同訴訟代理人 邱超偉律師被上訴人 長畿工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃奉彬律師訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國95年4月7日本院新營簡易庭96年度營簡字第363號第一審簡易判決提起上訴，經本院於中華民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹萬玖仟玖佰壹拾肆元由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人長畿工程有限公司起訴主張：被上訴人長畿工程有限公司（以下簡稱長畿公司）執有上訴人乙○○所簽發，經上訴人膺豐營造股份有限公司（以下簡稱膺豐公司）背書，發票日各為民國94年3月15日、94年4月30日，票面金額為新台幣（下同）168,263元、1,068,255元，付款人均為將軍鄉農會信用部，帳號11─05353─30，票號為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000之支票二紙（以下簡稱系爭支票），詎屆期提示，竟因存款不足而退票。爰依據票據法律之關係，求為命上訴人連帶如數給付及加計法定遲延利息之判決。
（一）聲明：⒈上訴人之上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：上訴人於本院審理時之陳述，除與原判決記載之事實相同者予以引用外，補稱：
⒈依兩造於93年2月25日簽訂之工程契約書（以下簡稱系爭
契約）第5條，就付款所為之約定以觀，足認被上訴人於每月本得按實作數量計價請領保留款以外之工程款，且上訴人依約應於次月20日前簽發保留款以外之工程款，且上訴人依約應依次月20日前簽發即期票及30天期票，給付被上訴人上開工程款，至於保留款部分始於全部工程完工，正式驗收合格後發還，是兩造就保留款以外之工程款，並未約定須經上訴人膺豐公司正式驗收合格後始給付，且兩造就被上訴人已完成部分，如何及何時施作漏水試驗及ＴＶ檢視，亦無明文約定一節。上訴人主張須完成漏水試驗及ＴＶ檢視，始得請領90％工程款顯然與兩造所訂契約付款方式不符，其主張不足採信。
⒉上訴人提出高雄縣政府之結算紀錄及漏水試驗紀錄表，欲
證明被上訴人並未施作漏水試驗及ＴＶ檢視云云，然上訴人得請領90％工程款與是否完成漏水試驗及ＴＶ檢視並非處於對待給付之關係，己如前述。再者，被上訴人所施作之工程，除少部分外（參原證八，見原審卷第149頁至172頁）均已依約完成漏水試驗及ＴＶ檢視，嗣後係因上訴人無法如期支付被上訴人工程款，被上訴人乃退出本件工程，上訴人因而另行委託第三人施工，而查第三人施工期間是否產生其他瑕疵，並非被上訴人所能掌控；再者，有關R1—2 A1→A2 19.93Ｍ及R1—2 A2→A1 21.91Ｍ兩處之工程，並非被上訴人所施作，此部分如有瑕疵，核與被上訴人無關。準此，上訴人自不得執高雄縣政府之結算紀錄及漏水試驗紀錄表，做為其有利之主張。
⒊上訴人復謂系爭工程中與ＴＶ檢視及漏水試驗有關之施工
項目中，於工程估驗單係第六大項第13項、第14項、第18項、第20項、第21項等項目（漏水試驗均包含在其中），而因被上訴人之未施作ＴＶ檢視及漏水試驗，上訴人自得拒絕給付上開項目之工程款，而上開應扣除之工程款總計即達5,876,870元，已超逾本件之票款云云，然兩造所訂工程合約附件工程估驗單第六大項第13項、第14項其工程項目分別為ＨＤＰＥ200及250mm管埋設，第20項、第21項分別為500、600mm耐酸鹼RCP及埋設、第18項ＴＶ檢視費，上開工程之價格雖為5,876,870元，然此部分係指埋設管路之相關費用，上開工程項目當中，並未有任何包含漏水試驗之記載，上訴人如何據以主張因被上訴人未施作漏水試驗及ＴＶ檢視而拒絕給付90％之工程款。至於上訴人所提高雄縣政府工程估驗單及單價分析表（見原審卷第97頁至119頁）中雖包含有漏水試驗之費用，然此部分係上訴人膺豐營造與高雄縣政府之合約（以下簡稱主契約），核與被上訴人無涉。退而言之，即便有關漏水試驗應涵蓋在上開管路埋設之費用內（被上訴人否認），然上訴人於原審即已明確指明漏水試驗及ＴＶ檢視之工程單價占下水道工程總額不到百分之一（見原審卷第201頁背面），再參酌上開高雄縣政府單價分析表有關漏水試驗之費用其金額均甚少，縱被上訴人未施作任何漏水試驗，而上訴人至多亦僅能扣除百分之一即58,769元之費用，更何況上訴人已自承被上訴人已施作一千公尺之漏水試驗，其所能扣除之費用應該更少，上訴人將埋管之費用引為漏水試驗之費用，企圖以小額之費用，拒絕給付全部之工程款，顯然違反誠信原則。
⒋上訴人膺豐公司係因周轉不靈，而無法給付被上訴人工程
款，兩造於94年2月份即合意終止承攬契約，由上訴人另行委託他人繼續未完成之工程，在被上訴人退出系爭工程之前，上訴人從未有任何被上訴人施作工程有何瑕疵之主張，直到上訴人公司發生財務危機，於94年5月份委託律師邀集債權人召開債權人會議（94年6月4日召開第一次債權人會議），嗣因債權人無法同意上訴人之清償方案，上訴人始於94年6月21日、7月8日發函予被上訴人，並指出上訴人公司有瑕疵之相關問題，要求被上訴人須於7月12日完成所有瑕疵修繕，如未完成上訴人將自行僱工修繕，被上訴人則回函表示已依約施工，且兩造已終止契約，自無瑕疵修繕之問題，上訴人又於94年7月27日發函表示被上訴人既未於其所訂94年7月12日前完成瑕疵修繕，其公司將委託第三人代為處理，相關費用將由保留款中扣抵，由上開時間之前後順序可知，上訴人係發生財務危機在先，並於被上訴人退出承攬工程四個月後才又向被上訴人主張工程瑕疵，其意圖以些微瑕疵拒絕給付鉅額工程款意圖甚明，另請求鈞院命上訴人提出其委託第三人處理施工瑕疵部分之付款明細，以證實上訴人之主張。
⒌上訴人雖謂被上訴人有溢領系爭下水道7Ｍ鋼板椿施設工
程款，金額高達832,600元，此部分有溢領工程款之情事云云，然查：
⑴上訴人上開主張，係依據伊與高雄縣政府之結算表及其
與被上訴人之估驗明細表相互比對所獲得之推論；然兩造間之契約及付款情形，應依兩造契約之約定，被上訴人確實已完成估驗明細表所示之工程數量，並經上訴人估驗屬實，上訴人始願意支付工程款，至於上訴人與高雄縣政府之工程合約，相關工程數量之估驗，自應依其與高雄縣政府之合約處理，本件上訴人公司之實際負責人一再變更，先前負責估驗被上訴人工程之實際負責人為施耀泓，因無法如期支付被上訴人及其他廠商工程款（此所以兩造於93年11月10日簽訂之工程協議書、保證書上連帶保證人均為施耀泓），而將系爭工程之爛攤子丟予現今之實際負責人施志鴻，故施志鴻因係中途接手，且與施耀泓未辦理任何業務交接，因此對於本件工程之進行，並不暸解，被上訴人交付予施耀泓之相關資料，想必施志鴻並未取得，因此，上訴人與高雄縣政府進行驗收之時，自然因無法提出相關驗收資料，而無法獲得高雄縣政府充足數量之結算，此部分並非可歸責於被上訴人，應由上訴人自行負擔其不利益，是以上訴人自不得執其與高雄縣政府之結算表，作為被上訴人未依法施工之依據。
⑵有關上訴人主張被上訴人就7Ｍ鋼板樁施設數量不足部分
，亦與事實不符，蓋鋼板樁之施設主要係於埋設水管之前，為防止土石崩塌所做之安全措施，於水管埋設完成之後，該鋼板樁即應撤除，因此有關鋼板樁之施設，於水管埋設之時，即可確認有無施設，上訴人於估驗水管長度、數量之時，如認被上訴人未施做鋼板樁，即應扣除，而非水管埋設完成之後，復行主張被上訴人未施做鋼板樁，此部分顯與估驗之程序不符。
⑶有關7Ｍ鋼板樁施設，被上訴人確實已依契約施設完畢
，此部分為上訴人於95年仲雄聲義字第008號仲裁中所承認，此觀上訴人於上開仲裁判斷中所提出之書狀明確載明「系爭工程估價單〔污水下水道工程〕第六大項第
9 項之7Ｍ鋼板樁施設，設計數量為1,214公尺，後因配合變更設計變更為1,325公尺，鋼板樁施設旨在防止管線預埋開挖後邊坡崩坍，以免造成工安事件，為一假設性工程於工程施工完妥後尚需拔除」（參仲裁判斷書第5頁第l─5行）、「聲請人（即上訴人膺豐公司）94年4月26日92膺高字第511號函主旨為：『本公司對監造單位填製之監工日報表內施工完成數量無法認同，故礙難辦理，尚祈貴府督促監造單位共同會同丈量，俟正確數量修正後，本公司再行簽章』；其說明內容為：『監造單位對於施工完成數量之認定與本公司不一，本公司施工日誌之記載係將本日施工項目一一詳實記載，且對於施工項目內之數量按實做數量填入，故每一工作日或多或少都會記載施工項目及完成數量，但監造單位卻不認同本公司此種記載方法，以未經試（查）驗合格不予承認之方式記載監工日誌表，此舉；則與實際情形有所出入，…』」（參仲裁判斷書第18頁倒數第13至22行）、「聲請人之次承包商長畿工程有限公司於93年11月份請領之第七期工程款，其7Ｍ鋼板樁已施作部分均有詳細記載（記載數量為1,215.15），其聲請人亦有依約付款完畢」（參仲裁判斷書第19頁第13至15行)，足證被上訴人有關於7Ｍ鋼板樁施設已全部完成，上訴人對此並無異議，並據此向業主高雄縣政府請求工程款，至於業主高雄縣政府為何不給付上訴人上開工程款，此部分係上訴人與高雄縣政府之問題，核與被上訴人無涉。
⑷另前開仲裁判斷書亦認定上訴人有關鋼板樁之施設完成
率為91.9％，足證被上訴人確已完成全部鋼板樁之施設（參仲裁判斷書第84頁倒數第2行）。
⑸上訴人曾提及被上訴人無提送相片，然仲裁判斷書中第
39 頁倒數第9至11行上訴人明確載明：聲請人以彩色照片提供仲裁庭參酌等語，足證被上訴人已依約施作。
⑹詳閱上開仲裁判斷書，其內容在在顯現被上訴人93年11
月份之工程請款，上訴人聲稱已依約付款完畢（參仲裁判斷書第19頁第13至15行），然在本案中，上訴人卻又以工程瑕疵為由，拒付進行中工程之工程款，豈不自相矛盾，查因上訴人無法繼續給付工程價款予施工承商，導致承包商周轉不靈，試問承包商有繼續購辦材料進場施工之道理嗎？判斷書內容另述及工區內管線淤積損壞係因農田水利會涵管破裂，嚴重漏水導致工地現況受損嚴重，然此係上訴人與業主之爭執關係（參仲裁判斷書第76頁第14至20行）。核與被上訴人無涉如上訴人所稱被上訴人於94年2月以後即未再進場施工，依上訴人95年7月7日提出之民事上述理由狀中證物一即為上述因素所造成。
⒍上訴人雖主張被上訴人所施作之數量與高雄縣政府估算之
結果有差距，確認溢領之金額為1,037,823元，另被上訴人施作ＴＶ檢視部分，被上訴人估驗之數量為1,292公尺，惟上訴人與業主高雄縣政府之結算僅1,203公尺，此部分有溢領工程款之情事，系爭污水管線工程ＴＶ檢視與漏水試驗未施作及有瑕疵之相關工程金額為2,266,117元，上開金額扣除後，已超過被上訴人於本件請求之金額，所言並不實在，理由如後：
⑴就數量不足部分：
①本件兩造所爭執之款項為第七期款，此部分兩造所不
爭執，而上訴人所提出高雄縣政府之函文所做之估算結果，係指全部工程，顯然超出本件爭執之第七期工程款之外，上訴人不得以簽發支票當時尚未發生之原因關係做為本件之抗辯，合先敘明。
②被上訴人所施作之工程數量，一至七期均已依合約規
定之請款程序提出相關文件供上訴人估驗，上訴人於估驗後，認為被上訴人確實有施作，而依合約第5條之規定付款，依合約之精神，上訴人應已確認被上訴人施作之數量，並解免被上訴人就施作數量之責，否則何須估驗；又上訴人自承於94年1月份即接手本工程並自行派員施作，此有存證信函可稽（見本院卷㈠第240頁），迄高雄縣政府之結算已超過二年，其又回頭爭執被上訴人所施作之數量不足，顯然不符合兩造合約之約定。又民法第373條，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，此部分之規定於雙務契約（承攬契約）均有適用，因此上訴人既於事前估驗並確認數量，其接手之後，數量如有短少，此部分之不利益參諸前揭民法規定，自應由上訴人負擔。
③有關數量不足部分，上訴人於原審並未主張，此部分顯係臨訟所編造，不足採信。
⑵就ＴＶ檢視及漏水試驗部分：
①有關於ＴＶ檢試及漏水試驗，被上訴人確實已依照合
約進行檢視及測試，此部分有卷附原證八之測試報告及照片可稽，證人黃鴻裕於另案台灣高雄地方法院94年建字第99號作證時（被上證三）亦證稱：〔（本件工程施作時負責的工作內容？）工地主任，帶領師傅做工程、材料進場，月底的時候與膺豐營造辦理估驗請款〕〔（工程做到幾月？）94年2月份〕〔（當時進行到第幾期的工程？）估驗請款第九期〕〔（在現場有無做ＣＣＴＶ檢視及漏水測驗？）有〕〔（請款時會檢送何種文件到被告公司？）估驗請款單，上載有各個工項的進度記載〕〔（後來為何停止施工？）膺豐營造發工程款有拖欠，有跳過票。後來有與膺豐協議，但後來票款還是有問題〕（見本院卷㈠第242頁至244頁），足證被上訴人已依合約施作ＴＶ檢視及漏水試驗。
②雖上訴人95年7月7日上訴理由狀證一以高雄縣政府95
年4月11日府地劃字第0950084658號函主張被上訴人並未完成ＴＶ檢視及漏水試驗報告，上訴人所依憑之證據則為同順營造工程股份有限公司及同昌工程有限公司所出具之漏水試驗記錄表及ＴＶ檢視記錄表，然查本件被上訴人有關漏水試驗及ＴＶ檢視亦係委由同順營造及同昌公司測試，上開公司已出具ＣＣＴＶ檢視試驗照片、漏水試驗照片及漏水試驗記錄表，證實被上訴人確實已依約執行ＴＶ檢視及漏水試驗，上開資料、照片已附於被上訴人於原審所提之原證八，上訴人如何以同一家公司後面所做之檢驗（測試）報告，推翻其自己先前所做之檢驗（測試）報告？③被上訴人雖就上訴人上訴理由狀證一所指ＨＤＰＥ
200mm用戶污水連接管尚未完成漏水測試，然此部分之施作，被上訴人當時有疑義正與上訴人協商測試之方法，然因上訴人無法如期給付工程款，以致兩造協議終止承攬合約，被上訴人於94年2月即退出工地，因此未繼續完成上開個人用戶之漏水測試，然當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文。本件依93年11月1日兩造所簽訂之工程協議書第5條載明「對於承攬工程款之發放，自民國九十三年三月起施工迄今，甲方未能依工程契約所訂定之付款方式如期付款，導致乙方已無能力籌措資金購辦材料進場繼續施工乙案…」（被上證六），及被告94年5月25日委託石繼志律師所發之律師函（被上證七）第二點明確稱：「右當事人因高雄縣仁武鄉第二十期八德市地重劃工程與業主高雄縣政府發生履約爭議，導致周轉困難，無法支付下包廠商之工程款暨其他無擔保之借款債務。為妥善處理債務問題，謹訂於94年6月4日上午9時30分假高雄縣仁武鄉第二十期八德市地重劃工程工務所之會議室召開第一次債權人會議，協議債務清償事宜」，均足證明上訴人公司之財務陷於困境，上訴人之財產於訂約之後顯形減少，兩造因此另行簽訂工程協議書及保證書，然上訴人仍未依工程協議書及保證書之規定給付工程款，上訴人於被上訴人依約付款之前，自得拒絕自己之給付，足見本件契約被上訴人無法繼續施作，係可歸責於上訴人之事由。
④按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三條之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條定有明文。民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間，最高法院72年度台上字第2996號判決。本件上訴人分別於94年6月21日、7月8日、7月27日以存證信函（見本院卷㈠第245頁至246頁）通知並要求被上訴人進行ＴＶ檢視及漏水試驗，並謂被上訴人如不派員修繕，將委託第三人代為處理，相關費用將自被上訴人未領之工程保留款中抵扣，參諸前揭條文及最高法院裁判意旨，上訴人事實上已行使民法上減少價金之請求權，該權利為一形成權，一經行使即生效力，因此本件如鈞院仍認被上訴人有未施作ＴＶ檢視及漏水試驗之情形，則上訴人至多僅能請求減少價金，其減少價金之額度則應依契約所訂有關漏水試驗及ＴＶ檢視之單價分析表，依未施作之比例酌量減少，審酌上訴人前稱，漏水試驗及ＴＶ檢視之工程單價占下水道工程總額不到百分之一，另參考上訴人所提高雄縣政府單價分析表有關漏水試驗之費用其金額均甚少，則苟被上訴人未施作任何漏水試驗，上訴人至多亦僅能扣除百分之一即58,769元之費用，始符合契約之精神。
⑶況且上訴人於另案94年建字第99號，被上訴人對上訴人
請求給付工程保固款事件，其95年6月28日所提出之準備書狀（被上證五）事實理由第貳點明白確認被上訴人留存於上訴人公司工程保留款尚有1,560,692元，此部分足以支付上訴人所主張之未施作ＴＶ檢試及漏水試驗之瑕疵款，且本件被上訴人所主張的是第七期估驗款，上訴人既已完全估驗即應依約付款。
⒎綜上所述，本件上訴人早已接手工地，且先前亦已完成系
爭工程第七期工程款之估驗程序，嗣後不得再以其與高雄縣政府所為之結算記錄，做為被上訴人未施作之證明，縱使上訴人抗辯之未施作ＴＶ檢試及漏水試驗等為真實，被上訴人留存於上訴人公司工程保留款尚有1,560,692元，此部分足以支付上訴人所主張之上開瑕疵，故上訴人以此拒付系爭票款為無理由。
二、上訴人乙○○、膺豐營造股份有限公司則以：
（一）聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
乙○○部分：
查本件被上訴人取得系爭支票係因承攬上訴人膺豐公司之工程而由上訴人乙○○開立用以支付工程款，而依系爭支票所載，上訴人乙○○為發票人，被上訴人為受款人，為直接之前後手，況且乙○○開立系爭支票之目的既係為支付工程款，因此兩造間自有其原因關係存在，故乙○○應得以此原因關係為抗辯，而系爭工程之未完成，爰引前段所述，因此上訴人乙○○自得拒絕付款。
膺豐公司部分：
⒈本件系爭支票係上訴人膺豐公司用以支付系爭工程款，則
依票據法第13條之規定，上訴人自亦得依原因關係而抗辯。而查「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第
490 條定有明文，又「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，民法第264條亦規定甚明。
⒉有關被上訴人短作ＴＶ檢視及漏水試驗部分：
⑴系爭契約包含有漏水試驗及ＴＶ檢視之工程。
⑵被上訴人雖舉出其施作之照片、紀錄表為憑，惟該照片
尚不能證明其完成漏水試驗及ＴＶ檢視之數量，紀錄表上亦無監造單位及承包商用印，顯係自行製作而不足為憑。況該照片亦無法證明是否完成漏水試驗及ＴＶ檢視，而自應再提出檢測合格之報告。乃原審僅以系爭工程之工程款係依實作數量之文義為論述，未依所謂「完工數量」之實質意義為論，實有誤會。
⑶再系爭工程經上訴人催告補作而均不為後，高雄縣政府
另行委託其他廠商進行驗收之漏水試驗及ＴＶ檢視，其結果印證上訴人所述，即被上訴人絕大部份之漏水試驗及ＴＶ檢視均未施作，更有因硬體施作不良，致ＴＶ無法前進檢視之情形，此有高雄縣政府之結算驗收紀錄及漏水試驗紀錄表乙份可參（見本院卷㈠第26頁至131頁）。因此被上訴人自不得請領工程款。
⑷退步言，縱認上訴人就被上訴人未施作之工程得依法減
少價金，則依系爭工程中與ＴＶ檢視及漏水試驗有關之施工項目中，於工程估驗單（見原審卷第97頁、98頁；本院卷㈠第132頁、133頁）係第六大項第13項、第14項、第18項、第20項、第21項等項目（漏水試驗均包含在其中），而因被上訴人之未施作ＴＶ檢視及漏水試驗，上訴人自得拒絕給付上開項目之工程款；而上開應扣除之工程款總計即達2,266,117元（見本院卷㈡第231頁、236頁、第266頁），已超逾本件之票款，再扣除被上訴人已施作之1,000公尺，則上訴人可扣除之工程款仍已逾本件之票款，上訴人爰主張應扣除上開項目之款項，因此被上訴人亦不得再請求本件之票款。
⑸雖被上訴人抗辯稱，縱漏水試驗及ＴＶ未施作，僅扣除該部分之工程款，不應扣除全部之工程款云云，然查：
①兩造工程契約中之工程請款以實作數量計價，然所謂
實作數量係指依約應實際完成之各項施工之數量，因此就每一段數量中，如有未施作完成之項目，則該段數量並不完整，而屬未完成之工作，自不算是已完工之數量。故於本件污水下水道工程中，在每一段施作完成之污水下水道硬體，無論每一呎或每一公尺，均需再完成最後之漏水試驗及ＴＶ檢視，始能算該段污水下水道之工程完工完成，因此漏水試驗及ＴＶ檢視工作係抽象地包含在每一段施工之污水下水道中，故若被上訴人雖完成一定長度之污水下水道硬體，但若未在該段污水下水道施作漏水試驗及ＴＶ檢視完成合格前，則該段下水道自不能視為完工完成之數量，而不得請款，且可能該段未施作ＴＶ檢視及漏水試驗合格之下水道因有瑕疵而需拆除重做，而如同自始未施作。因此被上訴人既未完成漏水試驗及ＴＶ檢視，自無權請求工程款。縱之前上訴人因疏忽只計算其施作之下水道硬體，疏未查知其有無完成漏水試驗及ＴＶ檢視而付款，迨至94年1月後時始知僅完成1,000公尺（見原審卷第203頁至208頁），然上訴人事後既得知被上訴人未施作漏水試驗及ＴＶ檢視，自係要求被上訴人完成後再付款。豈能以上訴人本誠信原則依約按期給付工程款，而在被上訴人故為偷工之情形下，遽為不利上訴人之認定，反而認被上訴人毋須完成工程而仍可請求工程款，如此則顯然已違公平正義及誠信原則。更何況被上訴人目前已請領之工程款，實已超逾其已完成之1,000公尺數量。
⑵按依高雄縣政府之函文（96年2月27日府地劃字第
0960043317號）即清楚明示「承包商所施作完成之污水下水道工程，如未經漏水試驗及ＴＶ檢視等檢驗程序，因無法證明其是否符合設計規定，故並非僅將漏水試驗及ＴＶ檢視費用單獨扣除，必須將連帶修復費用（如經試驗不合格者）一併考慮。」足證僅完成污水下水道之硬體，但若未施作ＴＶ檢視及漏水試驗，仍屬未完成之工程，無從確定污水下水道是否符合工程設計規定之品質，且若品質有瑕疵，則可能拆除重做或修復。故漏水試驗及ＴＶ檢視，係在污水下水道之硬體施作完成後，再對下水道之硬體為是否合乎品質之檢測，因此縱下水道硬體已完成，但若未施作最後之ＴＶ檢視及漏水試驗，仍屬未完工之工程，而從高雄縣政府之95年4月11日函文、結算驗收紀錄及漏水試驗紀錄表資料（見本院卷㈠第26頁至131頁），即知被上訴人施作之ＴＶ檢視及漏水試驗有諸多缺失，其中ＴＶ檢視缺失即有13處，另在ＨＤＰＥ200mm之每區段則皆有明顯漏水現象。而上開缺失即為上訴人前呈之工程估驗單中之第六大項第13項ＨＤＰＥ∮200mm管埋設、第14項ＨＤＰＥ∮250 mm管埋設、第18項ＴＶ檢視費、第20項∮500mm耐酸鹼RCP及埋設、第21項∮600mm耐酸鹼RCP及埋設之項目中，而上開項目之總金額即達5,876,870元。
⑶玆就本件「污水管線工程因ＴＶ檢視與漏水試驗未施
作及有瑕疵之相關工程費用」表（證十，見本院卷㈡第239頁）之依據，說明如後：
①上開費用表係依據高雄縣政府95年4月11日府地劃
字第0950084658號函（見本院卷㈠第26頁）中一份「污水道工程ＴＶ檢視缺失與漏水試驗缺失」（證十一，見本院卷㈠第28頁、本院卷㈡第240頁），暨參酌被上訴人於97年1月23日爭點整理狀所附證物中之污水管線工程材料集計表（土石方）1／6（證十二，見本院卷㈡第241頁）、2／6（證十二，見本院卷㈡第242頁），及被上訴人於96年7月13日答辯狀所附證物之「污水管線工程材料集計表2／
3、3／3」（證十三，見本院卷㈠第250頁至251頁；本院卷㈡第243頁至244頁），找出部份可計算出之費用，合先陳明。
②上開（證十）之費用表第一項「A9—A10」，即為
（證十一）ＴＶ檢視缺失表第13項，並為（證十二
）「工程材料集計表（土石方）1／6」表四、「1—3—15M道路污水下水道」之第5項「A9—A10污水管線」項目（為施工期數），再由（證十三）之「工程材料集計表2／3」表A9—A10項目所需材料之數量，換算合約之單價金額，即為該瑕疵工程之工程費用。
③上開（證十）費用表第二項「B1—B2」，為（證十
一）ＴＶ檢視缺失表第3項，亦為（證十二）表二、「2—1—12M道路污水下水道」之第一項「B2—B1污水管線」，另為（證十三）表「B1—B2」之工程數量。
④上開（證十）費用表第三項「B2—B2」，為（證十
一）ＴＶ檢視缺失表第5項，為（證十二）表一、「1—1—15M道路污水下水道」之第1項「B2—B3污水管線」，為（證十三）表「B2—B3」之工程數量。
⑤上開（證十）費用表第四項「F1—F2」，為（證十
一）ＴＶ檢視缺失表第2項，為（證十二）表「工程材料集計表（土石方）2／6」之7、「F1—F2污水管線」，為（證十三）表「F1—F2」之工程數量。
⑥上開（證十）費用表第五項「A9—D2」，為（證十
一）ＴＶ檢視缺失表第10項，為（證十二）表一、「1—1—15M道路污水下水道」之第4項「A9—D2污水管線」，為（證十三）表「A9—D2」之工程數量。
⑦上開已計算出之工程費用已達2,266,117元（尚且不包括其他未計算出之部份），自屬應扣款金額。
⒊有關被上訴人溢領系爭下水道之7Ｍ鋼板樁施設工程款部分：
⑴查系爭下水道之7Ｍ鋼板樁施設，被上訴人只施作850公
尺，有高雄縣政府之結算資料（見本院卷㈠第177頁），惟被上訴人至第六期請款時，已請領到1,187.35公尺，第七期又請領到1,212.15公尺，即其溢領金額即至少達832,600元（單價為2,300元）。從而系爭支票票款應扣除上開溢領款項。
⑵由估驗明細表1─主支線之「污水管線工程材料集計表
（土石方）1／6」（見本院卷㈡第241頁）即可看出被上訴人有部份未施作鋼板樁之情形，核由一「1—1—15M 道路污水下水道」第2「B3—B4污水管線」、第3「B4—A9污水管線」及二「2—1—12M道路污水下水道」之第1項「B2—B1污水管線」項目中，第一期為挖方，第二期則係施作250mmＨＤＰＥ管線埋設，惟至第三期才施作鋼板樁，顯然施工已前後顛倒。按於挖土方前，理應即為裝設鋼板樁，才能開挖土方，應鋼板樁之施設係防止土方開挖崩塌造成底下施工人員生危險，然依被上訴人之證據係顯示於開挖土方埋設管線後，才施作鋼板樁工程，因此上開工程項目顯然並無埋設鋼板樁。
⑶依約被上訴人如有施作鋼板樁，即應檢附相關施工證明
及文件，惟於上訴人與高雄縣政府之仲裁事件中，上訴人一再請被上訴人配合提出相關資料，然被上訴人均未配合提出，足證其有未施作鋼板樁之情形。
⑷被上訴人以上訴人與高雄縣政府之仲裁結果為給付91.9％比例之工程款，而證明其已完成鋼板樁之施作云云。
惟被上訴人之論述顯然已有邏輯上之錯誤，核兩造工程契約之請款係依實作數量計算，因此雖仲裁事件結論係依比例計算工程款之給付，但不代表被上訴人有施作達該比例之工程或被上訴人可因此請求其未施作工程之工程款，因工程之施作，尚包含上訴人之施作。從而被上訴人得請求之工程款自應以其實作數量計算。
⒋另依高雄縣政府函覆之工程結算明細，就本件之污水下水
道工程之各單項結算數量，與被上訴人最後請款之數量比較，被上訴人總計溢領之工程款，含前開溢領系爭下水道之7Ｍ鋼板樁施設工程款，總共1,037,823元（見本院卷㈡第16、17頁）：
⑴第六項「210kg\cm2預伴混擬土澆灌」依約11m3，實際施作2m3，差額為2854.5元。
⑵第九項「7ｍ鋼板樁 (雙邊)設施」：依約應有1325M、
結算後僅827M，減少金額是885,845元（如前⒊所述）。
⑶第十六項「不鏽鋼爬梯」，依約應有167M，結算後僅70M，減少金額49,656元。
⑷第十八項「TV檢視費」依約要有1815m ，實際施作1203m，差額9839.5元。
⑸第二十一項「600mmRCP及埋設」依約為135支，實際施
作136支，被上訴人也請136支的款項，高縣政府只給
135 支的錢，所以被上訴人應扣還4900元。⑹第二十二項「HDPEφ250MM進出水端管L=0.7m」依約為92支，結算75支，被上訴人請款89支，差額30240元。
⑺第二十四項「φ250MM管套座安裝」，依約應有55個，
結算後僅45個，被上訴人請領67個，溢領金額46200元。
⑻第二十九項「φ250MM管帽」，依約應有21個，被上訴人請款13 個，結算0個，減少金額5,408元。
⑼第三十項「HDPEφ250MM正三通接頭L=0.7m」依約應有
21 個，被上訴人請款19個，結算17個，溢領金額2880元。
⒌另按被上訴人主張逾期扣款部份非第七期請款之爭議事項
，而係於保留款扣減之問題云云。惟查被上訴人之工程請款係依實作數量計算且分期請款，其各期請款數量由第一期起逐期累計數量，因此各期累計至第七期如有溢領之情形，自屬該期款之爭議抗辯事項，與保留款無關。且依二造合約第5條規定，保留款之請款需待其施作工程正式驗收，無其他應扣款之瑕疵後始得請領，而被上訴人迄今並未與上訴人完成其施作工程之驗收。況上開上訴人與被上訴人就保留款之爭議，目前被上訴人正於高雄地方法院訴訟中，被上訴人於二案重複主張，已無理由。
⒍綜上所陳，被上訴人施作之系爭工程既有如前所述之瑕疵
，上訴人即得依民法第264條行使同時履行抗辯權，拒絕支付系爭票款；縱認上訴人就被上訴人未施作之工程得依法減少價金，則依系爭工程中與ＴＶ檢視及漏水試驗有關之施工項目工程款為2,266,117元，另溢領之工程款為1,037,823元，經減少價金後已無工程款債權，自不得再向上訴人請求系爭票款。爰請求判決如上訴聲明所示。
三、本件兩造不爭執事項如下：
（一）被上訴人承攬上訴人所承包之高雄縣仁武鄉第12期八德市地重劃工程中之污水下水道工程，兩造在93年11月10另行訂定工程協議書及保證書。
（二）系爭支票二紙所支付係被上訴人第七期請款工程時間是93年11月。
（三）上訴人自94年1月份接手本工程並自行派員施作。被上訴人留存於上訴人膺豐公司之工程保留款尚有1,560,692元。
四、本件被上訴人主張伊執有上訴人乙○○所簽發，經上訴人膺豐公司背書之系爭支票，詎屆期提示，竟遭存款不足退票等事實，業據其提出支票、退票理由書各二紙為證，上訴人二人固不否認有簽發、背書等事實，惟以前揭情詞置辯，經查：
（一）被上訴人主張其執有上訴人乙○○所簽發，經上訴人膺豐公司背書，以被上訴人為受款人，發票日為94年3月15 日、94年4月30日，票面金額各為168,262元、1,068,255元，以將軍鄉農會信用部為付款人，票據號碼為FA0000000、FA0000000號之支票2紙之系爭支票，屆期分別於94年3月15日、94年5月3日提示，遭存款不足、拒絕往來戶退票之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提支票及退票理由單影本附卷可稽，堪信為真實。
（二）按匯票未載受款人者，執票人得於無記名匯票之空白內，記載自己或他人為受款人，變更為記名匯票，支票亦準用該規定，票據法第25條第2項、第144條定有明文。查，本件被上人主張其執有系爭支票，係因其承攬上訴人膺豐公司所承包高雄縣仁武鄉第20期八德市地重劃工程中之污水管線工程，而由上訴人膺豐公司分別於94年2月2日、94年2月3日交付被上訴人，用以支付第七期給付材料款及保留款以外之工程款一節，為上訴人膺豐公司所不爭執，並自承：被上訴人與上訴人膺豐公司為系爭票據直接前後手關係，受款人則是上訴人膺豐公司指定等語屬實（參原審卷第56頁94年10月17日言詞辯論筆錄），則揆諸前開條文規定，以上訴人膺豐公司為被上訴人之直接前手，應可認定，上訴人乙○○辯稱其與被上訴人為直接直接前後手關係云云，實無可採。
（三）按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。依票據法第13條前段規定觀之，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，惟須以兩者間有得資為對抗之抗辯事由存在為限，亦即該票據係基於票據債務人與執票人間之特定目的簽發，但該目的有不能或不達之情形，始足當之。換言之，必須票據債務人與執票人間為票據直接授受者，始有其適用，最高法院著有94年度台簡上字第9號判決足資參照。查本件發票人即上訴人乙○○與被上訴人間既非票據直接授受者，已如前述，則上訴人乙○○自不得以上訴人膺豐公司與被上訴人間之事由對抗被上訴人，從而，上訴人乙○○以此為由拒付票據責任即無理由。
（四）又按，依票據法第13條之規定，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，惟須以兩者間有得資為對抗之抗辯事由存在為限，亦即該票據係基於票據債務人與執票人間之特定目的簽發，但該目的有不能或不達之情形，始足當之。本件系爭支票是上訴人膺豐公司背書後交付上訴人，用以支付兩造93年11月第七期工程款一節，為兩造所不爭執，則本院所應審酌者為上訴人膺豐公司，基此目的而背書交付系爭支票，是否有目的不能或不達之情形，而得拒付系爭票款之情事。
經查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之；無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文。依上開法律規定可知，承攬之付款方式係採後付原則，然因後付原則對規模較大或工期較長之工程，就承攬人之資金週轉而言，勢將產生極大之籌款壓力，一般均採分期給付工程款之方式，以兼顧承攬人之權益。在工程實務上即為因應工程契約內容不同之特性，工程款之給付方式可區分為：預付款、工程估驗款及保留款三類付款方式。而所謂之「預付款」，係指契約約定承攬人可先向定作人領取契約約定之金額或契約價款一定比例之預付工程款，而所預領之款項由嗣後契約約定之估驗款中分期按比率扣還。而「工程估驗款」則指按工程完成之數量、進度付款之方式，在施工期間，承攬人得定期（半個月或一個月）或依施工程度（如一樓樓地板完成）以書面申請估驗計價，經定作人核實審驗後，給付該期內完成工程數量之一定比例金額。所謂「保留款」則指定作人保留一定比例之金額，作為預防承攬人應負債務不履行責任時，得主張扣款（抵銷）之用，或於工程結算時，定作人如有超估時作為加減帳之用。而其中實作實算契約之類型尚有所謂「總價決標、實作數量結算契約」，亦即在決標時，依承包商提出之投標總價作為決標依據，載明為工程契約之合約金額，並於工程完工後，依結算驗收之實際數量結算契約價金。而此項工程進度之付款，並不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉之問題，因此，一般之工程契約中均會有「甲方依契約規定之辦法分期估驗給付乙方之款項，不能視為已估驗之部分已經檢驗滿意」或「對工程已經估驗計價之部分，並不減免乙方依本契約應有之責任」等規定，即為明證。是故，業主按工程進度付款之目的，係對於承包商財務上之融資，因營造工程之進行常費時甚久，若業主於承包商完成全部工程後再付款，則承包商財務之負擔十分沈重，容易產生違約事項或以提高契約的價格以為平衡；惟若業主於工程進行前，即全部付款，則業主又將負擔承包商將來不履約之所有風險，是故有工程估驗款之設計。綜上，承包商雖已取得工程估驗款，但不得視為該部分工作已為交付，仍須善盡保管與保護之責，在工程正式驗收合格前承包商對工作物仍有危險負擔之責任。再者，依工程總價契約之總價款和分期估驗實際之款項相互加減帳予以總價結算，因此，工程估驗款僅係以基於融資給承包商目的之暫付性質款而已，而不得視為有承攬報酬已然支付結算之結果。
⒉查兩造於93年2月25日簽訂之工程契約書第4條就工程總價
約定為貳仟柒佰柒拾萬元、第5條就付款辦法則約定：「⑴本工程請款以實作數量計價（依埋設完成之管線段計算實作數量），於每月月底前將當期完成數量開立100％足額發票送達工地請款，次月二十日前放款，由甲方（指上訴人膺豐公司）開立50％現金即期票、50％三十天期票支付乙方（指被上訴人）。⑵每期請款金額依當期完成數量支付90％，其餘10％為保留款，俟工程完工，經甲方正式驗收合格後無息發還。⒊每期估驗，乙方應檢附表要工程進度成果照片及估驗單，乙方領款所用之印鑑，應與本合約簽蓋印鑑相符」等語，揆諸工程契約價金給付性質之說明，系爭契約應為總價決標、實作數量結算之契約堪予認定。亦即系爭工程雖定有總價27,700,000元之工程總價，然係依「埋設完成之管線段」計算實作數量而分期請款，估驗款雖由承攬人申請，然仍須經定作人核實審驗。
⒊查被上訴人向上訴人膺豐公司申請系爭第七期工程估驗款
，已據其提出發包工程部分估驗計價表、93年11月30日估驗明細表在卷（見本院卷㈡第49頁、第50頁），此核與上訴人膺豐公司主張第七期工程估驗款之範圍一致（見本院卷㈡第41頁），應可認定為真實。而上開第七期之工程，經上訴人估驗後，始簽發系爭支票支付估驗款，此已據上訴人自認在卷：「當時為了趕工可能沒有很仔細的查估，並未發現這些項目未施作，後來是因為高雄縣政府查核結果才知道。」（見本院卷㈡第53頁），故上訴人膺豐公司在背書系爭支票時，確實已依契約估驗系爭第七期工程，並認為上訴人已施作該項目後，才指名被上訴人為受款人而交付系爭支票應可認定。
⒋雖上訴人膺豐公司抗辯，其估驗時並未發現被上訴人短作
及溢領工程款之情事，其既於嗣後發現，爰依民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權，或請求減少報酬，而得拒付本件工程款云云。然查：
⑴「工程估驗款」指按工程完成之數量、進度付款之方式
，在施工期間，承攬人得定期或依施工程度，以書面申請估驗計價，經定作人核實審驗後，給付該期內完成工程數量之一定比例金額，該業主按工程進度付款之目的，性質上係基於融資給承包商目的之暫付性質款而已。
因為估驗並非最後正式驗收，過程勢必簡略，上訴人膺豐公司亦自承「沒有很仔細查估」，故系爭估驗款之支付，只要符合經上訴人膺豐公司估驗通過之要件即可領取，因非正式之結算，故除非被上訴人溢領工程款、或因瑕疵而請求減少之報酬，由上訴人膺豐公司保留之系爭10%工程保留款已不足以支付，方得執此原因關係，以對抗執票人之被上訴人而拒付估驗款，如此方符合兩造工程款約約定支付工程估驗款之目的。而被上訴人留存在上訴人膺豐公司之工程保留款為1,560,692元，此為兩造所不爭執。而上訴人膺豐公司主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵（數量不足），是否屬實？該部分所減少之金額為若干？茲分述如次。
⑵查上訴人膺豐公司主張系爭工程有前述ＴＶ檢視及漏水
試驗未施作，不得請領與此相關之施工項目工程款為2,266,117元，另溢領之工程款為1,037,823元云云，被上訴人則否認有上開瑕疵。按上訴人膺豐公司自94年1月即接手本工程並自行派員施作，此為兩造所不爭執，另主契約業主高雄縣政府係於95年間進行驗收，此亦有高雄縣政府函、工程結算明細等在卷可憑。由此可知，兩造估驗系爭第七期工程款後，至高雄縣政府驗收，已相距1年餘。而民法第373條，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，此部分之規定於雙務契約（承攬契約）均有適用。上訴人膺豐公司就被上訴人之工作進度，原先既已估驗至系爭第七期估驗單所載之程度，其接手1年餘後，由業主驗收，始發現工程進度並未達到原先伊自行估驗之進度，此部分之不利益參諸前揭民法規定，自應由上訴人膺豐公司負擔，上訴人應就被上訴人估驗時未達到原先估驗進度乙事，負舉證之責。
⑶雖上訴人提出高雄縣政府營繕工程結算明細在卷（見本
院卷㈡第12-30頁），稱被上訴人確有數量不足及溢領工程款之情事，然查，公司並不因公司負責人變更而影響其同一性，本件上訴人公司為一家族企業，股東組成均為家族之人，被上訴人主張，上訴人公司原先實際負責人為施耀泓，亦負責估驗被上訴人工程，因此，兩造就系爭契約簽訂工程協議書以及另行簽訂保證書之連帶保證人均為施耀泓。嗣因上訴人公司資金調度發生問題，實際負責人遂變更為施志鴻。按承攬工程，除須有大量資金、技術、人力外，對於法律文件、工程施工資料之保管，更需妥善為之，尤其係承攬政府工程，蓋因舉凡招標、開工、監工、驗收、保固等程序均需仰賴文件、資料加以證明施作情形。而公司之負責人自應妥善運用、保管上開資料、文件。被上訴人主張工程進度係經上訴人依據被上訴人檢附工程進度成果照片及估驗單核實審驗通過，其工程進度自堪採信。而上訴人膺豐公司為通過業主高雄縣政府之驗收，自應留有估驗之相關資料，然上訴人膺豐公司於系爭工程估驗後，距高雄縣政府驗收上訴人工程，期間僅相隔年餘，竟無法獲得高雄縣政府相同工作進度之結算。若非上訴人當初估驗時審驗不實，即屬上訴人驗收資料未能充分提出所致，此觀諸漏水試驗、ＴＶ檢視、7Ｍ鋼板樁等項目於結算時，高雄縣政府驗收時工程進度反較上訴人估驗被上訴人工程進度為少之情形而自明。而上訴人膺豐公司與業主高雄縣政府關於主契約之履行，高雄縣政府主張上訴人膺豐公司完成之7Ｍ鋼板樁，經估驗結果，僅能辨識850公尺，故僅同意撥付850尺之數量款項，上訴人則主張施作1257.4公尺，請求高雄縣政府再給付2,230,784元。
嗣後經中華民國仲裁協會仲裁結果，認為系爭7Ｍ鋼板樁是主契約第六大項「污水工程」之假設工事，研判至少也完成91.9%之貢獻度，否則第六大項主體不可能完成如此之多，因此仲裁判斷認高雄縣政府應再給付上訴人膺豐公司7Ｍ鋼板工程款1,087,214.20元，此有中華民國仲裁協會九十五年仲雄聲義字第八號判斷書在卷足憑（見本院卷㈡第157-205頁）。上開判斷書更明確敘述：「有關鋼板樁完成數量之爭議，因兩造均欠缺完整正確之資料作為佐證，聲請人（即上訴人膺豐公司）所舉證之照片並未充分獲得相對人（即高雄縣政府）之認可，工程款項的請領手續難以完備。經查本系爭工程的鋼板樁打設是屬於污水工程的一部分，且僅在污水工程的管線或跌落井埋設時始有鋼板樁打設的工作，且如果不打設鋼板樁，管線就無法埋設，除非是採明挖工法，可是本工程也缺乏明挖工法的照片佐證以明挖施工，又工程結算書亦未見明挖及回填之土方數量，顯見鋼板樁應有打設，至於打設的數量應如何認定，可依結算書之內容數量，以比例原則認定。…」（見本院卷二第199頁）。故高雄縣政府製作之營繕工程結算明細表，以估驗時僅能辨識鋼板樁850公尺而拒付上訴人膺豐公司逾此之工程款，但於仲裁判斷則為仲裁協會所不採，認定「鋼板樁應有打設」，只是舉證照片不足，請領手續難以完備，故最終以該項工程完成比率，認定鋼板樁施作數量。依此顯示，被上訴人完工之系爭工程，確實有完工資料逸失，因而不能通過業主高雄縣政府驗收之情事。因此，上訴人執其與高雄縣政府之工程結算明細表，作為被上訴人未依約施工之依據，自不足採。此外，上訴人膺豐公司復未能舉證證明被上訴人施作之系爭工程，在第七期工程估驗時，確實有其所主張之工程瑕疵（數量不足），其以此為由拒付系爭票款即無理由。
⑷再查，縱使上訴人膺豐公司抗辯系爭工程有前述ＴＶ檢
視及漏水試驗、7Ｍ鋼板樁等項目未施作係屬真實，則其得為同時履行抗辯權之範圍，或請求減少報酬之金額為若干？得否執以對抗被上訴人？①按「雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時
，固得依民法第二百六十四條第二項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之『部分之給付』，尚應包括『瑕疵之給付』在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付。」、「被上訴人交付上訴人之系爭房屋，祇存有一樓後門與買賣契約平面圖位置不符、後院一角因鄰棟地下室車道穿越而隆起之水泥結構物，及後側陽台未依協議增砌一道１／２Ｂ磚牆暨變更預留管道之瑕疵，該瑕疵所減少房屋價值或所需修補費用，僅為新台幣二十七萬五千五百零四元，乃上訴人竟拒絕全部價金尾款八百五十萬元之給付，顯與誠實信用原則有違。應認其於被上訴人完成瑕疵修補前，除就應給付之尾款價金二十七萬五千五百零四元，得為同時履行之抗辯拒絕該部分之給付外，其餘部分之尾款價金，仍應依約給付」（最高法院94年度台上字第1861號判決、95年度台上字第2759號民事裁定參照）。
②查上訴人膺豐公司主張系爭工程有前述ＴＶ檢視及漏
水試驗未施作為由，不得請領有關之施工項目工程款為2,266,117元，並以高雄縣政府96年2月27日府地劃字第0960043317號函覆本院稱：「…承包商所施作完成之污水下水道工程，如未經漏水試驗及ＴＶ檢視等檢驗程序，因無法證明其是否符合設計規定，故並非僅將漏水試驗及ＴＶ檢視費用單獨扣除，必須將連帶修復費用（如經試驗不合格者）一併考慮。」為據（見本院卷一第204頁）。然查，業主高雄縣政府是在最終驗收上訴人膺豐公司之工程時，因未經漏水試驗及ＴＶ檢視等檢驗程序，故連帶考慮與此相關之修復費用，但本件系爭票款支付者為工程分期估驗款，二者性質並不相同。按工程估驗款，實作實算，ＴＶ檢視及漏水試驗只是工程項目之一，有作有算，沒作不算，被上訴人雖應施作ＴＶ檢視及漏水試驗之工程，但並未約定應於何時施作，上訴人膺豐公司認應比照高雄縣政府驗收手續辦理，及抗辯即使下水道硬體已完成，但若未施作最後之ＴＶ檢視及漏水試驗，仍屬未完工之工程云云，即屬無由。況且，上訴人膺豐公司並未主張及舉證未經漏水試驗及ＴＶ檢視等檢驗程序，因此「連帶修復費用」為若干，即遽認其因此得拒付與此兩項檢驗程序相關之工程款2,266,117元，顯無理由。
③按高雄縣政府最終工程結算，僅扣除上訴人膺豐公司
未完成ＴＶ檢視及漏水試驗部分之工程款共97,522元，並依據仲裁協會上開仲裁判斷，支付上訴人膺豐公司工程款22,096,240元，此有高雄縣政府97年6月19日府地劃字第0970136825號函在卷足憑。故上訴人膺豐公司縱使抗辯被上訴人未作ＴＶ檢視及漏水試驗為真實，依前開最高法院裁判意旨，亦僅得在97,522元之範圍內為之，得為同時履行之抗辯拒絕該部分之給付外，其餘部分之工程款，仍應依約給付。故上訴人主張其得拒絕支付之工程款2,266,117元云云，在逾97,522元部分即屬無理由。
④再查，上訴人膺豐公司復主張被上訴人溢領工程款包
含7Ｍ鋼板樁之工程款885,845元，及其他項目，共計1,037,823元並提出表格一份（見本院卷一第216頁）及高雄縣政府營繕工程結算明細表為證（見本院卷㈡第16-19頁，此與高雄縣政府檢送本院之高雄縣政府營繕工程結算明細表相同，見本院卷㈡第141-143頁）。然查，上開營繕工程結算明細表，僅是業主高雄縣政府片面製作之文書，其中認定為短作之部分，不乏是因為「欠缺完整正確資料作為佐證，…工程款項的請領手續難以完備，…」，但實際上是「顯見鋼板樁應有打設」等情，並非短作，故尚不得以此認定被上訴人確有短作及溢領工程款之事實，已如前述。而上訴人膺豐公司與高雄縣政府之工程糾紛，最終經中華民國仲裁協會仲裁結果，認為系爭7Ｍ鋼板樁是主契約第六大項「污水工程」之假設工事，研判至少也完成91.9%之貢獻度，否則第六大項主體不可能完成如此之多，因此命業主高雄縣政府再給付上訴人膺豐公司此部分之工程款1,087,214.20元，此有前開仲裁判斷書足按（見本院卷二第199頁）。雖上訴人膺豐公司抗辯稱上開91.9%完成度，其本人亦有接手施作云云，惟此部分未經膺豐公司舉證以實其說，尚難採信。查依上開仲裁判斷，上訴人膺豐公司提出之證據雖尚不足以認定被上訴人有短作此部分之工程，但縱使確有其事，短作之金額應遠低於上訴人膺豐公司所主張之885,845元，應可認定。
⑤又上訴人膺豐公司另主張被上訴人短作及溢領工程款
，包含：210/c㎡預拌混擬土澆灌5,854.5元、不銹鋼爬梯49,656元、ＴＶ檢視費9,839.5元、∮600mm耐酸ＲＣＰ及埋設4,900元、ＨＤＰＥ∮250mm進（出）水端管30,240元、∮250mm管套座安裝46,200元、ＨＤＰＥ∮250mm正三通接頭2,880元，以上共計151,978元云云。惟高雄縣政府雖以前開營繕工程結算明細表之估驗結果，認上訴人膺豐公司短作包含210/c㎡預拌混擬土澆灌等工程項目，拒付膺豐公司12,842,341元之工程款，此有高雄縣政府96年2月17日府地劃字第0960043317號函在卷可憑（見本院卷㈠第204頁）。惟嗣後上訴人膺豐公司提付仲裁後，仲裁判斷完全依照上訴人膺豐公司之請求，認高雄縣政府與上訴人膺豐公司間既已合意終止契約，高雄縣政府應給付上訴人膺豐公司各期估驗款的保留款及工程尾款，總計14,784,741元，高雄縣政府亦已給付完畢，此有該仲裁判斷書及高雄縣政府97年6月19日函在卷可按（見本院卷㈡第134頁）。上開仲裁判斷既然完全依上訴人膺豐公司之請求而判定高雄縣政府應給付保留款、估驗款，也未見仲裁判斷認定被上訴人未施作上開工程項目而不得請求工程款，難認被上訴人有包含210/c ㎡預拌混擬土澆灌等項目共計151,978元之工程，確未施作，上訴人膺豐公司主張此部分得行使同時履行抗辯或請求減少報酬之無理由。
⑹綜上所述，上訴人膺豐公司抗辯系爭工程有前述ＴＶ
檢視及漏水試驗、7Ｍ鋼板樁、210/c㎡預拌混擬土澆灌等項目未施作，未能舉證證明之，縱使確有短作之情事，則其得為同時履行抗辯權之範圍，或請求減少報酬之金額，最多僅有ＴＶ檢視及漏水試驗之97,522元，及其他工程項目合計不及1,037,823元之金額，而被上訴人留在上訴人膺豐公司之10%工程保留款為1,560,692元，已足以抵償上開款項。依前所述，系爭支票係支付工程估驗款，即使工程估驗未臻詳實，完工程度與請款數額有些微出入，但既有留存之10%工程保留款已足以扣抵此部分瑕疵、短作之金額，上訴人膺豐公司則不得再執此事由對抗執票人之被上訴人，請求拒付系爭票款，如此方符合兩造約定給付工程估驗款之目的。從而，上訴人膺豐公司執此原因關係之抗辯，拒絕支付系爭票款為無理由。
（五）按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票之支付；支票到期不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，對於背書人、發票人及支票上其他債務人，得行使追索權；又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第126條、第85條第1項、第144條、第133條分別定有明文。本件上訴人乙○○、膺豐公司應就系爭支票負發票人、背書人責任，已如前述，而被上訴人執有系爭二紙支票，屆期提示不獲兌現，依票據關係請求上訴人連帶給付系爭支票之票款168,263元、1,068,255元，及加計法定遲延利息為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件既認被上訴人長畿公司執有上訴人乙○○所簽發，經上訴人膺豐公司背書之系爭支票，詎屆期提示，竟遭存款不足退票。而上訴人所辯之原因關係並無理由，已如前述，則上訴人就渠等所簽發、背書之系爭支票，自應負發票人與背書人之責任。被上訴人依據票據法律之關係，求為命上訴人連帶如數給付及加計法定遲延利息，即無不合。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第85條第2項分別定有明文，本件上訴人上訴為無理由，爰命敗訴之上訴人連帶負擔訴訟費用。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 李杭倫法 官 張麗娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 楊宗倫