臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第87號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瑞成律師複 代理 人 宋金比律師被 上訴 人 丁○○
乙○○上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於本院台南簡易庭民國95年5月4日所為第一審簡易判決（94年度南簡字第1715號）提起上訴，經本院於民國96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：㈠被上訴人丁○○於民國90年7月1日邀同被上訴人乙○○為連
帶保證人，與上訴人簽訂「台南市虎尾寮公有零售市場租賃契約書（下稱系爭租約）」，約定由被上訴人承租坐落台南市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台南市○區○○路○○號鋼筋混凝土造3層樓全棟（下稱系爭租賃物），其中地下1層為停車場、地上1、2層為零售市場、地上3層為大型賣場使用，租賃期間自90年7月1日起至94年6月30日止，每月租金新台幣（下同）25萬元，被上訴人並應繳付履約保證金150萬元，由上訴人按月寄發繳款書，被上訴人於期限內向指定收款處所繳納，逾越限繳日期達3個月者，加收月租金百分之40遲延費，並得解除契約，沒入履約保證金，租賃期限內被上訴人經營所應繳納之稅捐、水電費、清潔費運費均由被上訴人負擔。又被上訴人承租系爭租賃物後，於90年8月間即正式開幕對外營業，上訴人為鼓勵被上訴人經營，給予免付租金之優惠期間，即自90年12月起被上訴人始需繳付租金。詎被上訴人自90年12月起即未按期繳付租金，經上訴人於91年3月14日以南市建市字第09102092440號函通知被上訴人繳納，再於91年5月8日以南市建市字第09102166430號函催繳，然均未見被上訴人前來繳納租金，上訴人不得已於91年9月6日以南市建市字第09102338930號函通知被上訴人違反系爭租約第3條第4項之約定，自91年9月1日起終止租賃契約，並依約沒入履約保證金150萬元以折抵租金，積欠水電費亦依法追繳，是被上訴人積欠自90年12月起至91年8月止，計9個月之租金，共計積欠租金2,250,000元，依系爭租約第3條第4款規定逾期達3個月繳納租金者應加收月租金百分之40之遲延費，並沒入保證金150萬元後，被上訴人尚積欠1,650,000元，另依租賃契約第8條約定，租期內之水電費應由被上訴人負擔，是租賃期間內被上訴人使用電費計465,884元、水費25,607元，共計491,491元，上開水電費均已由上訴人先行墊付，上訴人於終止租賃契約後，再於94年2月16日以南市建市字第09441008690號、第00000000000號函分別催告被上訴人繳納，惟被上訴人仍置之不理。為此，爰依據租賃契約及連帶保證契約法律關係，請求被上訴人應連帶給付積欠之租金1,650,000元、水電費491,491元，合計2,141,491元。
㈡被上訴人於90年8月間正式開幕對外營業，上訴人並給予免
付租金之優惠，即自90年12月起始向被上訴人收取租金，惟被上訴人均未繳納，屢經上訴人催促，均無下文，嗣被上訴人於91年5月間，突向上訴人表示系爭租賃物有諸多地方損害，經於91年5月30日與承包商會勘，發現有：「①貨梯門開關鍵應調整，緩衝箱積水、②消防警報感應器需調整、③屋頂水錶箱蓋部分破損需加裝、④地下室自動抽水機失靈、⑤地下室鐵捲門馬達缺一組、⑥地下室及一樓東側管路漏水、⑦污水場地下室冒泉水應抽除整修防水、⑧地下室配電盤一組有漏電現象、⑨屋頂遮陽棚接縫滲水、⑩斜坡車道紅綠感應器失靈」等處損壞，然被上訴人於原審自認其有招商營業，因後來設備損害才沒有繼續營業，顯見系爭租賃物合於約定使用、收益之狀態，且參酌被上訴人係於上訴人91年3月14日及91年5月8日催告90年12月及91年1至4月租金後，始向上訴人表示系爭租賃物有諸多損害，而拒絕給付租金，足證被上訴人所稱系爭租賃物無法使用，純係推諉之詞，不足採信。復經檢視上開缺損，多為開關鍵、感應器應調整、機械或感應器失靈、表皮破損等小損害，不至於造成系爭租賃物無法使用之原因，即均不影響被上訴人對外招商營運，並自被上訴人承租、啟用上開市場迄向上訴人通報有損害處時為止，已有10個月（即自90年8月至91年5月）之久，上開種種缺損，亦多為被上訴人對外招商營運、長期使用後所造成之物品自然損害所致，是被上訴人抗辯租賃物有損害致被上訴人無法營運，顯與事實不符。又依系爭租物第9條約定：「租賃期間租賃物之維修由乙方（即上訴人）負責，而設備之維修由甲方（即被上訴人）負責」，觀之被上訴人所提出之前開缺損，係屬於應由被上訴人負責之「設備維修」事項，應非可歸責於上訴人，而上訴人係因考量系爭租賃物尚在保固期間內，為便利業者營運，始代向承包商請求整修解決，原審認定上開缺損應由上訴人負責維修，並認為被上訴人得為拒絕給租金之同時履行抗辯，尚有未洽。
㈢被上訴人主張系爭市場有前開缺失，惟此皆為設備類之維修
，不會影響市場營運，分述如下：①貨梯門開關鍵應調整，緩衝箱積水：系爭租賃物設有載人電梯2台、電扶梯1台，在使用無問題，至於載貨電梯雖其開關鍵偶而會有按下無反應，但如果多按一下即可使用，載貨電梯本身設備無任何缺失，對於系爭市場營運之影響即為微小，況既屬開關鍵之調整問題，類此問題應屬機械設備維修問題，依約應由被上訴人負責，將其歸為市場營運上之瑕疵，自屬言過其實。②消防警報感應器需調整：此項感應器由合格廠商依法製造，其靈敏度由廠商按標準設定，非上訴人能更改設定，如警報器有所感應，應係其對週遭環境之反應結果，並非故障，故對系爭市場營運無影響。③屋頂水錶箱蓋部分破損需加裝：屋頂設有200多個水錶，僅有2、3個箱蓋破損，對於供水無影響，且係設置於非營業面積的屋頂上，當然對系爭市場營運無影響。④地下室自動抽水機失靈：此項抽水機已交付被上訴人使用，被上訴人應負責維修，對系爭市場營運無影響。⑤地下室鐵捲門馬達缺一組：此組馬達在91年5月30日勘驗時，由廠商拆卸送廠維修，並非上訴人未設置，對系爭市場營運無影響。⑥地下室及一樓東側管路漏水：此為市場外污水排水管接頭鬆脫，予以接回即可，對系爭市場營運無影響。⑦污水場地下室冒泉水應抽除整修防水：污水場係在另一棟建築物內，不屬於營業面積內，對系爭市場營運無影響，亦未造成被上訴人任何損害，況上訴人已於勘驗後15日修好。
⑧地下室配電盤一組有漏電現象：上訴人已於勘驗後修好，且地下室配電盤不計其數，此為僅其中一組，縱該配電盤關閉時，僅影響極小部分之電力，對系爭市場營運無影響。⑨屋頂遮陽棚接縫滲水：此用接著劑接合即可，況查遮陽棚設置於建築物之外牆，縱令接縫漏水，亦不至於滲水進入屋內，對系爭市場營運無影響。⑩斜坡車道紅綠感應器失靈：予以調整即可，對系爭市場營運無影響。
㈣被上訴人稱曾於91年8月1日以台南第12支郵局第152號存證
信函要求退回押標金，俟缺失改善後再行招商等為由終止租約之意思表示；惟查，被上訴人於開幕後因營運不佳，曾於91年10月1日向上訴人陳情，要求體恤營運實際困難調降月租金，經上訴人承辦人員實際評估後同意每月租金自25萬元調降為8萬元，並請被上訴人儘速繳納積欠之租金，此有上訴人91年12月18日南市建市字第09102007740號函可據，倘被上訴人確有向上訴人表達終止契約之意思表示，何以在為終止租約之意思表示後2個月，又向上訴人請求調降租金，是被上訴人顯然並未向上訴人為終止租約之表示。
㈤原判決以上訴人並未點交系爭租賃物予被上訴人，且上訴人
無法證明系爭租賃物於出租時並無上述瑕疵存在，亦能提出出租建物營建完成之驗收紀錄，上訴人對出租建物並無瑕疵事實提出反證，故於被上訴人主張系爭租賃物之瑕疵有消防警報亂響等之瑕疵，自亦有所證明云云。惟查，原判決未論及被上訴人所指缺失是否致系爭租賃物達於無法使用之程度？其中何項缺失導致系爭租賃物無法使用？即泛稱系爭租賃物無法使用，自有未洽；況上訴人已於原審提出系爭租賃物89年9月22日（89）南工使字第0816號使用執照，系爭租賃物於出租前既已取得使用執照，自已達於可以使用收益狀態，原判決謂上訴人未提出反證，尚有誤會。又上訴人既已證明系爭租賃物可以使用，被上訴人自必須證明系爭租賃物有何項瑕疵致無法使用，且其為可以歸責於上訴人之事由，被上訴人未為反證之提出，原判決即認定被上訴人得行使同時履行抗辯權，即有未洽。
㈥依上訴人提出「電費資料明細表」，被上訴人自90年12月19
日起至91年9月19日止，每月均使用電力，合計使用465,884元電費，並使用25,607元之水費，如被上訴人無法使用系爭租賃物，何能有電力及自來水之使用？又經向台電公司查詢系爭租賃物用電情形，其地下室用電契約容量為150千瓦，1、2樓用電契約容量為100千瓦，依電費繳款收據顯示每月用電度數，90年12月5240度、91年1月5520度、91年2月3800度、91年3月2320度、91年4月3200度、91年5月3200度、91年6月1600度、91年7月600度，顯見被上訴人自90年12月至91年7月間尚有用電，足證系爭租賃物仍可由被上訴人使用收益。況被上訴人自認有對外招商營業，已如前述，顯見被上訴人已占有使用系爭租賃物，原判決以上訴人尚未將系爭租賃物點交予被上訴人使用，不無誤會。再被上訴人甚於91年10月1日向上訴人提出陳情書，要求上訴人同意將每月租金調降為8萬元，如被上訴人未對外招商營業，自可拒絕給付租金，反而要求上訴人調降租金，足證系爭租賃物應可以使用，原判決不無誤會。
㈦被上訴人使用之465,884元電費及25,607元水費，係由上訴
人代為墊付，其應屬於被上訴人應負擔之費用，自非使用系爭租賃物之對價，原判決認為有同時履行抗辯之適用，自有未合，且依系爭租約第8條約定被上訴人經營應納之水電費，由被上訴人負擔，是依契約及不當得利法律關係，被上訴人自應返還上訴人墊付之前開水電費用。
㈧綜上所述，被上訴人承租之系爭租賃物並無重大瑕疵致被上
訴人無法依租約本旨招商營運之情況，被上訴人抗辯並無理由等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人2,141,491元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠對於上訴人主張被上訴人丁○○於90年7月1日邀同被上訴人
乙○○為連帶保證人，與上訴人簽訂「台南市虎尾寮公有零售市場租賃契約書」，約定由被上訴人丁○○承租坐落台南市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台南市○區○○路○○號鋼筋混凝土造3層樓全棟，其中地下1層為停車場，地上1、2層為零售市場，地上3層為大型賣場使用，租賃期間自90年7月1日起至94年6月30日止，每月租金為25萬元，被上訴人並繳付履約保證金150萬元之事實不爭執。
㈡按出租人應以合於所約定之使用、收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；民法第423條、第264條第1項及第230條分別定有明文。次按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此關民法第423條規定自明，此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係，是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付；因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付，此有最高法院86年度台上字第1675號判例、86年度台上字第1151號判例參照。
㈢本件兩造所訂系爭租約第9條明定，租賃期間租賃物之維修
由上訴人負責，是上訴人依法自應將租賃物之瑕疵修繕、補正，使其具備依契約本旨之效用、品質，惟訂立系爭租約後，被上訴人即發現系爭租賃物有諸多瑕疵，無法達到依契約本旨之效用、品質，乃要求上訴人處理，惟上訴人拖延多時均未妥善處理，直至91年5月間，上訴人始以91年5月27日南市建字第09102190430號函請原承建「虎尾寮市四市場（即系爭租賃物）新建工程」之包商統建營造股份有限公司（下稱統建公司），定於91年5月30日上午10時會同設計、監造建築師及被上訴人等實地勘查解決。復上訴人該函主旨亦自承啟用後發現諸多缺失，雖屢次前來勘查，皆未完全改善，以及說明第1項亦自承系爭租賃物新建工程啟用後發現：「①地下室及一樓東側入口嚴重漏水、②地下室配電盤有漏電現象、③地下室鐵捲門馬達拆修未裝上、④三樓遮陽棚接縫漏水、⑤污水處理場地下室冒水」等，雖曾派員檢修，然並未徹底改善等語，足資證明。又會勘後進而發現應改善之下列重大缺失：「①貨梯門開關鍵應調整，緩衝箱積水、②消防警報感應器需調整、③屋頂水錶箱蓋部分破損需加裝、④地下室自動抽水機失靈、⑤地下室鐵捲門馬達缺一組、⑥地下室及一樓東側管路漏水、⑦污水場地下室冒泉水應抽除整修防水、⑧地下室配電盤一組有漏電現象、⑨屋頂遮陽棚接縫滲水、⑩斜坡車道紅綠燈感應器失靈」等情，並限包商應於91年6月15日以前整修完成報請上訴人所屬建設局會同承租人（即被上訴人）檢驗，此有「虎尾寮公有零售市場」房舍缺失改善會勘紀錄1份，足堪稽證。再上訴人亦曾以91年6月4日南市建字第09102201340號函致統建公司，請確實依會勘意見辦理，如再拖延，當依工程合約扣留保固金處理等語，亦證系爭市場自兩造簽約後，即確存有上開嚴重瑕疵。準此，自兩造簽約後，因上開諸多重大瑕疵，致被上訴人皆無法正常依契約本旨招商營運，持續受損，迄91年7月底前，上列瑕疵均未獲得改善，被上訴人丁○○乃以91年8月1日台南第12支郵局第152號存證信函致上訴人所屬建設局市場管理課，要求退回押標金，並俟上述新建工程多項嚴重缺失改善前再行招商。另按所謂瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，是系爭租賃物於訂約時即存有上開重大瑕疵，即屬不具備依契約本旨之效用及品質，惟被上訴人猶依約給付租金等至90年11月底止，嗣因屢經被上訴人請求修繕、補正瑕疵，均未獲得改善，始拒絕給付租金等，依首揭法條及判例意旨，在系爭租賃物補正瑕疵以前，致被上訴人無法依契約本旨正常招商營運，自得行使同時履行抗辯權，而拒絕自己給付租金及繳納水電費等之義務，亦不負遲延責任。又在系爭租賃物上列重大瑕疵未修繕補正以前，上訴人突於91年9月6日以南市建字第09102338930號函通知被上訴人，逕以被上訴人違反租約第3條第4項約定，自91年9月1日起終止契約並沒入保證金150萬元以折抵租金，於法即有未合，且進而提起本訴，請求被上訴人應連帶給付至91年8月份止之租金，並加收月租金百分之40之遲延費及代繳水電費，均非有理由。
㈣被上訴人自90年7月1日與上訴人簽訂系爭租約後，進入裝設
營業設備起，即發現系爭租賃物有諸多瑕疵，並屢次口頭告知上訴人承辦單位檢修改善，此可參照上訴人91年5月27日南市建字第09102190430號函文所載「啟用後發現諸多缺失」、「雖屢次前來勘查，皆未完全改善」等語，足資證明被上訴人自簽約啟用後，即屢次告知上訴人，雖屢次前來勘查，皆未完全改善，故上訴人所稱被上訴人自承租啟用迄91年5月達10個月之久，始向上訴人表示系爭租賃物有諸多損害等語，並非事實。復上訴人主張系爭租賃物諸多破損，多為開關鍵、感應器應調整、機械或感應器失靈、表皮破損等小損害，均不影響被上訴人對外招商營運，並多為被上訴人對外招商營運、長期使用後所造成之物品自然損害所致，且主張自91年5月30日房舍缺失會勘紀錄所列者，均屬於應由被上訴人負責之設備維修等語，均不足採，蓋按91年5月30日房舍缺失會勘紀錄中所載10項缺失，均係屬於系爭租賃物本身自啟用後既有之瑕疵，而非被上訴人承租後自行增加之設備，亦非長期使用後所造成之自然損害所致，依系爭租約第9條約定，租賃物之維修自應由上訴人負責，此節可參照上訴人前開函文所自承啟用後即發現諸多缺失等語足資稽證，故上訴人主張應由被上訴人維修，已不足採，且缺失諸如緩衝箱積水、地下室自動抽水機失靈及鐵捲門馬達缺一組、地下室及一樓東側管路漏水、污水場地下室冒泉水、屋頂遮陽棚接縫滲水等等諸多缺失，並如上訴人自承屢次派員整修，均無法徹底改善等語，自屬嚴重瑕疵無訛。又茍如上訴人所稱係長期使用所造成之自然損害，應由被上訴人負責維修之設備，則上訴人衡情自無函請承包商限期改善之理，故上訴人所稱係因考量系爭租賃物尚在工程保固期間，為便利業者營運，始代向承包廠商請求整修解決等語，自不足採。再者，被上訴人固曾於91年10月1日向上訴人陳情，要求體恤營運實際困難調降月租金等情，然係因上訴人在前揭重大瑕疵未修繕補正改善之前，逕於91年9月6日以南市建字第09102338930號函通知被上訴人片面終止契約及沒入保證金150萬元，被上訴人為避免遭受損失，始提出陳情調解月租金並要求改善缺失等情，上訴人雖同意調降租金為8萬元，並同意於91年12月底前另簽訂租賃契約，惟上訴人在未改善上開諸多重大瑕疵前，仍要求被上訴人一次給付自90年12月至91年8月之租金，實非合理，致另簽約不成，是被上訴人之陳情，並不能解免上訴人出租人依民法第423條所負之義務，且與本件訴訟無關等語。
㈤按系爭租約第15條明載：「本契約訂約完成，並經法院公證
」、第21條亦約定：「本契約一式六份，正本二份由甲、乙雙方各執一份為憑，副本四份，甲、乙雙方、保證人及法院公證處各乙份」，是系爭租約須經法院公證，始正式生效成立，否則上開約定既無任何意義。查兩造於簽訂系爭租約後，上訴人並未依約合法將系爭租賃物點交予被上訴人，僅將鑰匙交付被上訴人作為招商設備等前置作業之用，然被上訴人於進入系爭租賃物欲進行相關設備前置作業時，即發現系爭租賃物存有諸多嚴重瑕疵，經口頭告知上訴人修補，惟上訴人迄未加以修補，因上訴人未依合於契約本旨之效用及品質交予被上訴人使用，不僅影響被上訴人招商及營業，也因此兩造迄未至法院辦理公證手續，由此可證明系爭租賃物於簽訂系爭租約後確有諸多嚴重瑕疵，上訴人迄未能修補，致被上訴人無法招商營業，否則衡情上訴人豈會未要求被上訴人辦理公證手續事宜，使系爭租約正式生效之理？基上，系爭租約未正式辦理公證手續而未正式生效，以及由於上訴人迄未能將系爭租賃物諸多嚴重瑕疵修補，致被上訴人無法依合於契約本旨之效用及品質進行招商營運，旋於90年11月間即停止進行招商營運事宜，顯係可歸責於上訴人，是被上訴人自90年12月起未繳納租金及相關未使用之水電基本費，依法並非無據。又依系爭租約第3條約定，月租金每月25萬元，由上訴人按月寄發繳款書，在期限內向指定收款處所繳納，逾期不繳以違約論，並依該條規定加收違約金，然被上訴人均未曾接獲上訴人自90年12月起各該當月所發租金繳款書，併予陳明，況本件係屬可歸責於上訴人，故被上訴人並無違約之情，上訴人請求違約金，亦非有據。
㈥上訴人主張如系爭租賃物不能使用，被上訴人何以能使用巨
額之水電費等語，亦有誤會，按系爭水電費均係被上訴人因系爭市場之上述嚴重瑕疵致無法營業後，未使用之基本度數之累計，並非被上訴人使用之水電費，被上訴人並未受有任何不當利益，故上訴人另主張依不當得利法律關係請求被上訴人給付系爭水電費，非有理由。
㈦並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人丁○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於90年
7月1日與上訴人簽訂「台南市虎尾寮公有零售市場租賃契約書」，約定由被上訴人丁○○承租坐落台南市○○段534地號土地及其上門牌號碼台南市○區○○路○○號鋼筋混凝土造3層樓全棟，其中地下1層為停車場、地上1、2層為零售市場、地上3層為大型賣場使用，租賃期間自90年7月1日起至94年6月30日止，每月租金為25萬元，由上訴人即出租人按月寄發繳款書，在期限內由被上訴人向指定收款處所繳納，逾期不繳以違約論，如逾越限繳日期達3個月者加收月租金百分之40遲延費，並得解除契約，沒入履約保證金，被上訴人並依據上開租賃契約之約定，先繳付履約保證金150萬元。
⒉上訴人即出租人給予被上訴人即承租人免付租金之優惠期，
即於90年11月前毋庸繳納租金，而自90年12月起須依約繳付租金。
⒊被上訴人於承租後確有對外招商，並於90年8月間正式開幕對外營業。
⒋被上訴人自90年12月起即未繳付租金，經上訴人於91年3月1
4日以南市建市字第09102092440號函通知被上訴人繳納，再於91年5月8日以南市建市字第09102166430號函催繳，被上訴人仍未繳納租金，上訴人復於91年9月6日以南市建市字第09102338930號函通知被上訴人自91年9月1日起終止租賃契約並沒入履約保證金150萬元以折抵租金。
⒌系爭租賃物租賃期間之電費、水費，已由上訴人先行墊付。
⒍系爭租賃物於啟用時確有：「①地下室及一樓東側入口嚴重
漏水、②地下室配電盤有漏電現象、③地下室鐵捲門馬達拆修未裝上、④三樓遮陽棚接縫漏水、⑤污水處理場地下室冒水」等瑕疵。並於91年5月30日，上訴人會同被上訴人及訴外人統建公司會勘系爭租賃物，而經檢視後發現應改善之缺失有：「①貨梯門開關鍵應調整，緩衝箱積水、②消防警報感應器需調整、③屋頂水錶箱蓋部分破損需加裝、④地下室自動抽水機失靈、⑤地下室鐵捲門馬達缺一組、⑥地下室及一樓東側管路漏水、⑦污水場地下室冒泉水應抽除整修防水、⑧地下室配電盤一組有漏電現象、⑨屋頂遮陽棚接縫滲水、⑩斜坡車道紅綠燈感應器失靈」等情。
㈡兩造爭執事項：
⒈上開瑕疵是否屬於「設備之維修」，依契約第9條約定，應
由被上訴人負責？⒉上開瑕疵是否足以造成系爭租賃物無法使用？即是否屬於出
租人應於租賃關係存續中，保持合於約定使用、收益之狀態？如是，被上訴人得否據為拒絕繳付租金及水電費之抗辯？⒊系爭電費及水費是否為未使用之基本度數之累計？並如屬於
被上訴人應負擔之費用，有無同時履行抗辯之適用？⒋系爭租約是否須經法院公證，始成立生效？⒌上訴人是否有寄發每月之租金繳款書予被上訴人？
四、前揭不爭執事項，業據上訴人提出「台南市虎尾寮公有零售市場租賃契約書」1份、91年3月14日南市建市字第09102092440號函、91年5月8日南市建市字第09102166430號函、91年9月6日以南市建市字第09102338930號函各1份、電費資料明細表1張、台灣電力公司收據38張、付款憑單1份、台南市市庫支票1紙、台灣省自來水公司第六區管理東北服務所91年7月15日台水六東北服字第0000000000-0號函、付款憑單1紙、台灣省自來水股份有限公司計費一覽表、台灣省自來水公司繳費證明3紙等為證，並有被上訴人提出之上訴人91年5月27日南市建字第09102190430號函、系爭租賃物房舍改善會勘記錄等附卷可稽，是此部分事實自堪信為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠系爭租約是否須經法院公證，始成立生效？
被上訴人主張依系爭租約第15條及第21條約定，系爭租約須經法院公證始成立生效等語，上訴人則否認之，並陳稱：法院公證並非契約的生效要件，只是為了存查以便將來減少爭議之用等語。按系爭租約第15條約定：「本契約訂約完成，並經法院公證，甲方違反租金給付義務，或違反本租約規定者，或租期屆滿，應交還租賃物而不交還，甲方須逕受強制執行，不得異議」、第21條約定：「本契約一式六份，正本二份由甲、乙雙方各執一份為憑，副本四份，甲、乙雙方、保證人及法院公證處各乙份」，有系爭租約1份在卷可按（見本院94年年度南簡補字第103號卷第8、9頁），觀之系爭租約第15條約定之文義：「本契約訂約完成，並經法院公證……」，即謂「本契約訂約完成」，應係指系爭租約已成立生效，而「並經法院公證」僅係為保存證據及杜絕爭議之目的而已。又綜觀系爭租約第15條及第21條約定，其意指於系爭租約成立生效後，經法院公證，將系爭租約1份留存法院公證處，並非約定以經法院公證為系爭租約之成立生效要件。準此，被上訴人主張系爭租約須經法院公證始成立生效云云，自屬無據。
㈡上開瑕疵是否屬於「設備之維修」，依契約第9條約定，應
由被上訴人負責？是否足以造成系爭租賃物無法使用？即是否屬於出租人應於租賃關係存續中，保持合於約定使用、收益之狀態？如是，被上訴人得否據為拒絕繳付租金及水電費之抗辯？⒈依兩造所不爭執真正之卷附台南市政府91年5月27日南市建
市字第09102190430號函（見本院94年度南簡字第1715號卷第15頁）所載，上訴人曾於91年5月27日發函系爭租賃物承建廠商統建公司，於函文主旨說明訴外人統建公司承建「虎尾寮市四市場新建工程」，啟用後發現諸多缺失，雖屢次前來勘查，皆未完全改善等語，於函文說明部分，則記載市場新建工程啟用後發現：①地下室及一樓東側入口嚴重漏水、②地下室配電盤有漏電現象、③地下室鐵捲門馬達拆修未裝上、④三樓遮陽棚接縫漏水、⑤污水處理場地下室冒水等，雖曾派員檢修，然未見徹底改善等語；依據上開函文內容所載，顯見系爭租賃物確實存有瑕疵，且該等瑕疵自建築物啟用後即發現存在。復依據卷附兩造不否認之「虎尾寮公有零售市場」房舍缺失改善會勘紀錄（見本院94年度南簡字第1715號卷第16頁）所載，於91年5月30日上訴人曾會同被上訴人及訴外人統建公司會勘系爭租賃物，而經檢視後發現應改善之缺失有：「①貨梯門開關鍵應調整，緩衝箱積水、②消防警報感應器需調整、③屋頂水錶箱蓋部分破損需加裝、④地下室自動抽水機失靈、⑤地下室鐵捲門馬達缺一組、⑥地下室及一樓東側管路漏水、⑦污水場地下室冒泉水應抽除整修防水、⑧地下室配電盤一組有漏電現象、⑨屋頂遮陽棚接縫滲水、⑩斜坡車道紅綠燈感應器失靈」等情；依據上述會勘內容所載，亦可見於91年5月30日當時，系爭租賃物有上開瑕疵存在。又證人即曾在系爭租賃物經營買賣生意之攤商劉鴻榮於原審到庭證述：當時我在虎尾寮市場賣雞翅、爌肉，不用付租金，只須付清潔費（包含水電費），因為警報器老是會響，一天至少4、5次，一直要逃生，所以做不到3個月就作不下去，除此之外，地下室會漏電，我們不敢去地下室，因為有這些問題，大家都會怕，都沒有客人來，沒有生意，所以我自己就離開等語（見本院94年度南簡字第1715號卷94年12月29日言詞辯論筆錄、第35至37頁），並證人即攤商郭進於原審到庭證稱：我曾經在虎尾寮市場賣服裝，是看到廣告車才去那邊營業，沒有租金，只收清潔費及水電費，因為漏電，且警報器一直會響，沒有客人來，後來被上訴人說他們沒有辦法營業，所以做了2、3個月就沒有再作了，又主要是漏電、警報器一直響，另外電梯部分有一大台的一直故障，但有來修理，其餘問題我就不知道了等語（見本院94年度南簡字第1715號卷94年12月29日言詞辯論筆錄、第38至40頁）。準此，經核上述函文及會勘紀錄所載之瑕疵狀況，可見系爭租賃物其中①地下室及一樓東側入口嚴重漏水、②地下室配電盤有漏電現象、③地下室鐵捲門馬達拆修未裝上、④三樓遮陽棚接縫漏水、⑤污水處理場地下室冒水等部分，係自建物營建完成即存在瑕疵，且持續至91年5月30日當時仍存在，又據上開證人劉鴻榮、郭進2人之證詞，既與上開事證相符，上訴人亦不否認證人之證詞，自可信為真實。從而，被上訴人主張系爭租賃物於租賃當時即存在①地下室及一樓東側入口漏水、②地下室配電盤有漏電現象、③地下室鐵捲門馬達缺損、④三樓遮陽棚接縫漏水、⑤污水處理場地下室冒水之瑕疵等情，自可信為真實。
⒉被上訴人主張消防警報器亂響等之其餘瑕疵，已見上開會勘
紀錄所載，是於91年5月30日當時系爭租賃物確係存在其餘瑕疵即系爭①至④及⑩之瑕疵，可資證明，並證人劉鴻榮、郭進2人之上開證述內容，亦證明上述瑕疵於被上訴人承租系爭租賃物後招商時即已存在，可資相信，且參酌系爭租約第21條所載，系爭租約訂立後兩造原應再行法院公證程序，然兩造並未依據上開契約之約定為公證程序之情，為兩造所不否認，是被上訴人辯稱係因租賃物有所瑕疵通知上訴人修復，因遲未修復完成，故未進行公證程序等語（見本院94年度南簡字第1715號卷94年12月29日言詞辯論筆錄），並非無據。又系爭租賃物於出租當時，並無點交予被上訴人即承租人之紀錄，此為上訴人所不爭執，是上訴人並無證據得以證明系爭租賃物於出租時，曾點交予承租人即被上訴人，而經被上訴人即承租人確認租賃物無誤，且上訴人復未能提出系爭租賃物營建完成之驗收紀錄，以證明系爭租賃物營建完成後，業經業主即上訴人驗收確認設備完備無瑕疵之事實；此外，就系爭租賃物並無上述之瑕疵事實，上訴人亦未提出任何證據，以實其說。從而，被上訴人主張於承租系爭租賃物時，即有消防警報器亂響等之瑕疵等語，即屬有據。
⒊上訴人主張依系爭租約第9條約定，租賃期間租賃物之維修
由上訴人負責，而設備之維修由被上訴人負責，本件被上訴人提出之市場缺損狀況，依系爭租約約定，均屬於應由被上訴人負責之設備維修，上訴人係因考量系爭租賃物尚在保固期間內，為便利業者營運，始代向承包商請求整修解決等語。然查，系爭租約第9條之約定，係屬出租人於交付租賃物後，於租賃期間租賃物及設備正常耗損之維修約定，而本件爭執之所在，係因租賃物之瑕疵於租賃契約訂立當時即自始存在，故應論究者，乃係出租人是否應將租賃物修復，將租賃物於無瑕疵狀態下交付承租人占有使用，是本件與系爭租約第9條約定之情形不同，並無上開約定之適用；況且前述瑕疵中，如地下室漏水、三樓遮陽棚接縫漏水及污水處理場地下室冒水之部分，亦係屬應由上訴人負責之租賃物維修，是上訴人以系爭租約約定，主張上開瑕疵非應由上訴人負責修復云云，自不可採。
⒋按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；民法第423條定有明文。又按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係，是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付（最高法院86年度台上字第1675號判決參照）。本件上訴人所出租之租賃物具有上開瑕疵，已如前述，是應再論究者，即被上訴人即承租人得否以租賃物有上開瑕疵，而拒絕給付租金？查系爭租賃物之上述瑕疵，如地下室漏水、地下室抽水機失靈、地下室配電盤有漏電現象、污水處理場地下室冒水、貨梯門開關鍵應調整、緩衝箱積水、屋頂遮陽棚接縫滲水、斜坡車道紅綠燈感應器失靈等情，均足以影響被上訴人承租系爭租賃物進行之招商，蓋系爭租賃物既係被上訴人承租作為市場使用，建物本身之使用是否便利及安全，係屬極重要，如建物本身有漏水、漏電、設備失靈（包括消防警報器亂響）等狀況，自會嚴重影響進駐攤商及購物客人繼續使用系爭租賃物市場意願，且據證人即攤商劉鴻榮之證詞：警報器老是會響，一天至少4、5次，一直要逃生，且地下室會漏電，我們不敢去地下室，因為有這些問題，大家都會怕，都沒有客人來，沒有生意等語，及證人即攤商郭進之證詞：因為漏電，且警報器一直會響，沒有客人來等語，益徵系爭租賃物之漏電及消防警報器亂響等瑕疵，嚴重影響系爭租賃物約定作為市場使用、收益之目的，即系爭租賃物未合於所約定使用收益之狀態。又參酌系爭租賃物於94年5月1日出租予訴外人林茂糧，租賃期間5年，每月租金158,000元，租金已較出租予被上訴人時降低，並系爭租賃物之缺損，如消防設備、電梯、地下污水處理場，發電機、抽水馬達等，均係訴外人林茂糧自行雇工修復，且上訴人即出租人亦給予免收租金期間，供訴外人林茂糧修復，訴外人林茂糧所花費之修復費用，比免收租金期間之租金多等語（見本院94年度南簡字第1715號卷93年3月21日勘驗筆錄證人陳惟信之證詞），顯見上開建物之瑕疵，確實足以影響市場之招商，否則訴外人林茂糧於承租當時，租金既已較被告承租時為低，如上開瑕疵不影響招商，實無需自費修復後才開始招商，且支出之修復費用亦較毋庸繳納租金期間之租金為多，並上訴人亦另給予免收租金期間，供訴外人林茂糧雇工修復建物之缺損，顯見上訴人亦知悉上開瑕疵，實足以影響市場之招商，有修復之必要，是上開瑕疵之存在，確已影響承租人就上開租賃物之使用、收益。從而，被上訴人辯稱上訴人出租系爭租賃物，並未依債務本旨為交付，自可為信。
⒌準此而論，上訴人於出租系爭租賃物予被上訴人當時，既有
上開瑕疵存在，並該等瑕疵已影響系爭租賃物約定之使用、收益狀態，是上訴人顯未依系爭租約所約定之債務本旨為給付，且被上訴人於系爭租約存續中，已請求上訴人修補改善瑕疵，拒絕為租金之給付，而行使同時履行抗辯權。從而，上訴人依租賃契約之法律關係，請求被上訴人應連帶給付積欠之租金及法定遲延利息，即屬無據。至上訴人聲請傳訊證人即系爭租賃物承包商統建公司派駐工地現場負責人丙○○，待證事實為系爭租賃物興建完成後，是否適合於營業？前開瑕疵是否影響市場營業？91年5月30日會勘時的缺失，是否影響市場營業？改善情形如何？然系爭瑕疵是否影響約定為市場使用、收益之目的，應依客觀一切情形綜合研判，並證人丙○○為工地現場負責人，亦無專業能力判斷瑕疵是否影響市場經營，是本院認無傳訊證人丙○○之必要，附此說明。
㈢系爭電費及水費是否為未使用之基本度數之累計？並如屬於
被上訴人應負擔之費用，有無同時履行抗辯之適用？⒈按系爭租約第8條約定：「甲方（即被上訴人）經營應繳納
之稅捐、水電費、清潔費運費由甲方負擔，房屋稅、地價稅由乙方（即上訴人）負擔」，有系爭租約1份附卷可按。復上訴人確有將系爭租賃物交予被上訴人使用，並被上訴人確自90年8月間起正式開幕對外營業，此為被上訴人所不爭執，且系爭電費（系爭租賃物1、2樓與地下室分屬電號00000000000、00000000000）已經台灣電力公司於91年6月終止契約拆表，有台灣電力股份有限公司台南區營業處96年4月13日D台南市第000000000Y號函附之電費明細資料在卷可按，又被上訴人於91年8月1日以台南第12支郵局第152號存證信函向上訴人陳明：因系爭租賃物有多項缺失，施延多時未改善，要求退回押標金，俟缺失改善後再行招商等語，有該存證信函在卷可參（見94年度南簡字第1715號卷第18頁）。據此，上訴人至遲於90年8月間起即將系爭租賃物交予被上訴人占有使用，並經被上訴人對外招商營業，而系爭租賃物用電契約已於91年6月終止拆表，且被上訴人亦於91年8月1日以存證信函要求「退回押標金，並俟工程正式驗收完畢再行招商」，是自90年8月間起至91年7月止，系爭租賃物均為被上訴人占有使用中。至被上訴人辯稱：自90年12月間起就沒有在系爭租賃物市場營業了等語，縱認屬實，惟系爭租賃物即已由上訴人依約交付被上訴人占有使用，則被上訴人是否使用系爭租賃物，係屬被上訴人是否為該權利之行使，尚不得據此否定被上訴人占有使用系爭租賃物之狀態，且系爭租賃物既為被上訴人占有使用中，被上訴人因前開瑕疵行使同時履行抗辯權期間，依系爭租約仍應由被上訴人負擔水電費用，被上訴人為免除或擴大水電費之負擔，得為終止系爭租約、或將系爭租賃物交還上訴人、或申請終止用水、用電契約。綜上，系爭租賃物自90年8月起至91年7月止，即由被上訴人依約占有使用中，並依系爭租約第8條約定，被上訴人應負擔相關水電費，而被上訴人未繳付水電費用，由上訴人先行繳納，且該水電費用係屬被上訴人已使用或應負擔之費用，亦與上訴人即出租人修繕之義務，非立於互為對待給付之關係，自無同時履行抗辯權之適用。從而，被上訴人辯稱：系爭水電費均係被上訴人因系爭租賃物上述嚴重瑕疵致無法營業後，未使用之基本度數之累計，並非被上訴人使用之水電費，被上訴人並未受有任何不當利益，故上訴人主張依不當得利法律關係及系爭租約請求被上訴人給付系爭水電費，非有理由云云，應屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人使用電費計465,884元、水費25,607元
，共計491,491元等語，有上訴人提出電費資料明細1紙、台灣電力公司收據38張、付款憑單1紙（見本院94年度南簡補字第103號卷第13至24頁）、台南市市庫支票1紙（見本院審卷第98頁）、台灣省自來水公司第六區管理東北服務所91年7月15日台水六東北服字第0000000000-0號函（積欠91年5、
6、7月三期水費）、付款憑單1紙、台灣省自來水股份有限公司計費一覽表（見本院審卷第83至85頁）、台灣省自來水公司繳費證明3紙等為證。惟查，系爭水費於91年4月前，均由被上訴人自行繳納，自91年5月間起始由上訴人繳付，此為上訴人所不爭執，並被上訴人應負擔之部分為至91年7月止之水費，已如前述，而系爭租賃物於91年5、6、7月份3期水費計21,948元，有台灣省自來水公司第六區管理東北服務所91年7月15日台水六東北服字第0000000000-0號函可按，是被上訴人應負擔之水費計21,948元。又系爭電費（系爭租賃物1、2樓與地下室分屬電號00000000000、00000000000）90年12月28,278元、37,266元，91年1月28,373元、38,561元，、91年2月25,913元、35,921元，91年3月22,266元、30,727 元，91年4月26,345元、37,431元，91年5月25,311元、36,070元，91年6月21,855元、30,398元，91年7月2,623元、3,131元，有台灣電力股份有限公司台南區營業處96年4月13日D台南市第000000000Y號函暨所附電費明細資料在卷可按，是依該函所示，自90年12月起至91年7月止系爭租賃物之電費計430,469元。準此，上訴人依系爭租約得請求水費部分為21,948元、電費部分為430,469元，計452,417元，逾此部分之請求，則屬無據。
⒊又被上訴人應負擔之水電費計452,417元，已如前述，惟本
件上訴人未依系爭租約所約定之債務本旨為給付，被上訴人已行使同時履行抗辯權，依法拒絕為租金之給付，亦如前述，是上訴人不得依系爭租約第3條第4款約定，沒入系爭租約保證金150萬元。基此，被上訴人雖應負擔水電費計452,417元，然被上訴人即已繳付履約保證金150萬元，上訴人亦不得沒入該保證金，並該水電費用尚在保證金150萬元之額度內，是上訴人自得就該保證金150萬元扣除被上訴人應負擔之水電費用。從而，上訴人主張依約沒入履約保證金150萬元後，另請求被上訴人連帶給付積欠水電費云云，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人未依約之債務本旨為給付，被上訴人於系爭租約存續中，行使同時履行抗辯權，拒絕為租金之給付，自屬依法有據；又被上訴人雖應負擔水電費計452,417元，然上訴人即不得沒入履約保證金150萬元，並該水電費用尚在履約保證金150萬元之額度內，上訴人自不得主張沒入保證金後另請求被告給付該水電費用。從而，上訴人依系爭租約及連帶保證之法律關係主張自91年9月1日起終止租約，並依約沒入履約保證金150萬元，請求被上訴人應連帶給付上訴人租金1,650,000元、水電費計491,491元，合計2,141,491元，及法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖與本院所持理由不同，然結論並無二致，是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 李杭倫法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決正本送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 吳信助