臺灣臺南地方法院民事判決 95年度簡上字第9號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國94年8月18日臺灣臺南地方法院新營簡易庭93年度營簡字第316號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）444,714元。
二、陳述：除與原審判決「事實及理由」欄第一項記載相同者予以引用外，補充陳述如下：
（一）判決書事實項下應記載言詞辯論時當事人之聲明及其提出之攻擊或防禦方法，判決書理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第2項、第3項分別定有明文。法院就原告所聲明之事項，有未記載於判決書事實項下者，於法自屬有違，又法院為原告敗訴之判決而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第469條第6款所謂之判決不備理由。查本件上訴人於原審之聲明和主張有下列3項，原審皆未記載於判決事實和理由項下，依前開規定，自屬違背法令：
１、依據鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決結果所製作之民國90年12月21日分配表：(1)被上訴人可否再提起分配表異議之訴。(2)被上訴人起訴合乎法定要件否？為本訴之爭點（93年10月4日書狀）。
２、鈞院85年度執字第12378號強制執行事件，因執行法院之違法執行，致上訴人之權益受有損害，被上訴人不當得利444,714元，應返還上訴人（93年10月20日書狀）。
３、上訴人有無依強制執行法第40條之1為反對之陳述（94年5月19日書狀）。
（二）次按原審就事實項下所未記載之聲明事項和攻防方法，竟於理由項下說明其意見，即原審判決之得心證理由之 (五)、(六)、(七)、(八)、(九)項，自屬於法有違。又原審之判決理由完全照抄自臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號分配表異議之訴判決，顯非妥適。
（三）執行法院違法執行造成上訴人之損害及被上訴人之不當得利：
１、對於90年1月2日之分配表，上訴人於90年1月20日聲明異議，執行法院未依強制執行法第40條第2項規定，就無異議部分先為分配，於起訴之證明後未依第41條第3項後段規定，將異議部分金額予以提存，於判決確定後，未依判決結果實行分配，將提存款項發放予各債權人，餘額歸還債務人 (即上訴人)執行終結。致生上訴人未受歸還執行分配餘額444,714元之損害。之後，被上訴人因臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，造成其不當得利444,714元。
２、對於90年12月21日分配表（分配期日為91年1月11日)係依鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決所製作：
⑴上訴人敗訴，執行法院應依該確定判決實行分配 (最高法
院93年度臺抗字第123號民事裁定)，乃執行法院未依該分配表實行分配，致生上訴人未受歸還執行餘額444,714元之損害。
⑵上開確定判決，已對分配表異議之訴之訴訟標的：「分配
表異議權」產生既判力，為當事人之原告與被告均應受該確定判決之拘束，對確定判決結果製作之分配表，不得再聲明異議和提起分配表異議之訴甚明，如更行起訴，法院應以裁定駁回。此民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。
⑶提起分配表異議之訴之日期，應依強制執行法第41條第3
項前段規定，於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明。90年12月21日分配表之分配期日為91年1月11日算至91年1月20日止即告屆滿，被上訴人遲至91年1月22日始起訴，顯逾上開法定期間，應視為撤回其異議之聲明，執行法院應依原分配表實行分配，乃執行法院消極不作為之違法執行，致生上訴人未受歸還執行分配餘額444,714元之損害。
⑷91年1月16日執行處函「主旨」載明：「對於90年12月21
日分配表，如認有異議請於本通知送達之次日起五日內為起訴之證明．．．」，並無通知有反對陳述之情形。被上訴人起訴日期即無強制執行法第41條第4項規定：「受執行法院通知有反對陳述之日起算」之適用。且法律並未賦予執行法院對聲明異議人有通知於送達次日起5日內起訴之權限。此際，執行法院只能通知異議人自分配期日起10日內起訴。依上述，因執行法院消極不作為之違法執行，造成上訴人未受分配執行餘額444,714元之損害，間接成就了被上訴人其後之不當得利，上訴人自得向被上訴人請求返還其不當得利。
（五）被上訴人之違約金請求權非確定存在：
１、被上訴人於鈞院85年度執字第12378號強制執行事件，並未請求給付違約金，且上訴人於確認抵押權所擔保之範圍，確定為本金150萬元和利息，有臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號確定判決可稽。另鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴審理時，對抵押權所擔保之範圍為本金及利息，亦為被上訴人所不爭執。
２、對於鈞院執行處將違約金列入88年12月29日分配表，上訴人於89年2月29日聲明異議，指出兩造就被上訴人違約金之請求有重大爭執，有待另案訴訟解決，不能依分配表逕行分配。89年11月10日再次聲明異議，指出系爭抵押權所擔保之債權範圍為本金及利息，執行法院即更正為90年1月2日分配表，將違約金剔除而將89年11月28日分配表撤銷。
３、執行法院再依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決，將違約金列入92年2月20日分配表，上訴人於92年3月10日聲明異議，指出違約金之執行，其是否有違約情事，乃實體關係，尚待上訴解決不可逕予執行之，而執行法院卻乃執意實行分配。
４、被上訴人既未請求違約金之給付，則違約金請求權非確定存在，不能認為有執行力。
（六）被上訴人聲請鈞院85年度執字第12378號強制執行事件，是以拍賣抵押物之裁定為執行名義，並非以給付借款強制執行。基此，其違約金請求權於聲請強制執行時，非確定存在，不能認為有執行力。乃被上訴人卻藉提起分配表異議之訴。行使其違約金請求權，要求增列違約金，依法不無研求之餘地。
１、抵押權擔保範圍與執行範圍係屬二事：兩造間抵押權設定契約書上固有違約金之約定，但違約金之執行係以債務人不爭執為前提，已如前述，如有爭執，應由債權人提起給付違約金之訴，以求解決，依最高法院43年臺上字第524號判例之同一法理，在未證明債務人確有違約時，執行法院不得將違約金執行。最高法院50年臺抗字第55號判例，僅指出系爭抵押權所擔保之債權包括兩造約定並經登記之違約金，並未指出違約金得逕受強制執行，足證系爭抵押權擔保範圍與系爭執行範圍係屬二事。
２、於拍賣抵押物執行程序中，就違約金之執行，債務人有爭執時，不得逕行執行，而應由債權人另行提起給付之訴，非係由債務人提起形成之訴 (民事訴訟法 (四)問題研析37，楊建華著)：
⑴按債務人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，
此項裁定，縱已確定，亦無實質之確定力，抵押權人就抵押權所擔保之債權，另行起訴請求，自非法所不許，最高法院著有66年臺上字第1000號判例，上開判例意旨為原判決確定之事項 (理由 (六)第9~10頁)。
⑵次按給付原因之請求權，必須於聲請強制執行時確定存在
，債務人對其事實並無爭執始可。例如於公證書內載明債務人如有違約應受違約金執行，惟既不能逕依該公證書證明債務人確有違約，則債務人應否給付違約金，自無從逕行斷定。即不得率就違約金予以強制執行，最高法院著有
43 臺上字第524號判例。⑶又拍賣抵押物之裁定，雖其執行名義與公證書不同，但執
行法院不能依據拍賣抵押物之裁定，認定債務人有債務不履行之情形，則完全相同。執行法院既無從認定債務人有債務不履行之情事，則債務人違約金請求權得否行使，即無從判斷，參酌上述524號判例之同一法理，在無確定之實體裁判認定有債務人履行之事實，及違約金是否相當以前，除債務人於執行程序中，不為爭執者外，如債務人有爭執，執行法院應不得就違約金部分執行。此際應由債權人另行提起給付違約金之訴，審究有無債務不履行之事實，及違約金應否核減，以兼顧債務人之利益，俟獲勝訴確定後，其違約金請求權始確定存在，債務人方能行使其權利。
３、依上所述，被上訴人聲請鈞院85年度執字第12378號強制執行時，其違約金請求權非確定存在，則違約金請求權即無從行使。雖91年上字第161號判決，准將1,632,000元之違約金債權列入分配，惟違約金請求權是否存在，得否行使，乃給付之訴與強制執行法第12條聲明異議之範疇，非屬分配表異議之訴救濟範圍。法院本身亦不得依職權據為裁判。分配表異議之訴既非給付之訴 (最高法院79年度臺上字第2748號判決)，其確定判決僅對分配表異議權發生既判力，違約金因非訴訟標的，不受實體審判，故無既判力 (強制執行法、張登科著、第525頁)。足見依臺灣高等法院臺南分院91年度上第161號確定判決所增列之違約金債權並無執行力甚明 (最高法院23年抗字第381號裁定：
裁判之有執行力者，限於給付判決)。被上訴人依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決受分配444,714元之利益應無正當之法律上原因。
４、違約金之執行，以債務人不爭執為前提，如有爭執，乃實體問題應另以訴解決。為學者楊建華、耿雲卿、莊柏林、陳榮宗、盧江陽等主張，易言之，若無違約事實發生，即無違約金債權發生可言。
⑴楊建華在其所著民事訴訟法 (四)之問題研析37頁按違約
金之債權，係以債務不履行為債權發生之原因，於有債務不履行之事實發生時，債權人始得向債務人主張有此請求權之存在。違約金請求權確定存在時，債權人始得行使其權利。基此，應否給付違約金及其數額若干，若有爭議乃實體問題，非許可拍賣抵押物裁定程序所得確定 (應可視為非抵押權設定契約書所得確定)，亦非執行法院所得判斷，參酌最高法院43年台上字第524號判例意旨之同一法理，債務人如在拍賣抵押物執行程序中就違約金之執行聲明異議，執行法院應不得就違約金債權執行，而應由債權人另行提起給付違約金之訴，由受訴法院審究有無債務不履行之事實與違約金應否核減，以兼顧債務人之利益，俟取得勝訴判決後，始得據此聲請參與分配，方為正辦。
⑵上述最高法院43年台上字第524號判例，執行名義雖為公證
書，與拍賣抵押物之裁定不同，但執行法院不能依據拍賣抵押物之裁定，認定債務人有債務不履行之情形，則完全相同，執行法院既無從認定債務不履行情事，則債權人違約金之請求權得否行使，即無從判斷，於債務人有爭執時，仍不得就違約金部分為強制執行。
⑶被上訴人竟提起分配表異議之訴，請求增列違約金，依上
開說明，為無理由，應裁定駁回 (參楊與齡著「強制執行法」)。且請求增列違約金亦非屬分配表異議之訴裁判範圍之理由：
①違約金請求權確定存在時：應屬強制執行法第12條聲明異議之範疇。
②違約金請求權確定存在時：應提起給付之訴非屬分配表異議之訴解決之課題。
⑷分配表異議之訴之性質，訴之聲明、訴訟標的、訴訟標的
價額、起訴日期、判決內容等，法律皆有明文規定和限制，非法院所得變更，尤非執行法官所得決定，有臺灣高等法院89年度上字第582號判決主文供鈞院參酌，證明91年上字第161號判決其非妥適之處。按原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的，當事人攻防方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確，對於被上訴人之聲明，審判長未行使闡明權，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。此因請求增列違約金，於程序上、實體上皆非分配表異議之訴所得救濟之範圍。
綜上所述，執行法院依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號確定判決製作92年2月20日分配表，將違約金列入分配，致被上訴人受有分配利益444,714元，因該違約金請求權利非確定存在，要難謂非係不當得利。
（七）臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，對增列違約金縱有論斷，惟該判決對違約金 (非訴訟標的)並無既判力，從而應否給付違約金及其數額若干，要無受上開判決既判力拘束之可言。又上開判決對上訴人主張依強制執行法第39條之1規定，聲明異議和提起分配表異議之訴，爭執之債權僅得以系爭分配表上記載之債權為限，自屬主要防禦方法，此與認定得為起訴請求增列違約金所關頗切，乃原審未於判決理由項下說明取捨意見，遽為上訴人不利之判決顯有違誤。上訴人主張違約金既不在系爭90年
12 月21日分配表記載，應不得為爭執之債權甚明，謹此請求鈞院為判決，究竟違約金可否依強制執行法第39條第1項規定，聲明異議和提起分配表異議之訴。
（八）又按債權人或債務人所提起之分配表異議之訴，如敗訴確定，執行法院應依原分配表實行分配，反之，如全部或一部勝訴時，應依確定判決所示內容重新分配或更正原分配表為分配。執行法院製作之90年12月21日分配表，係依據確定之鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴判決所製作，而該判決之效力：
１、以解決分配表所生爭議為目的 (強制執行法論、楊與齡著、P395)
２、係相對解決原告與被告間分配金額之爭議 (強制執刑法、張登科著、P524)
３、僅在解決參與分配之債權人彼此間對應受分配金額之爭議。
分配表異議之訴既非確認之訴，亦非給付之訴，已如前述。分配表異議之訴之訴訟標的價額以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之，最高法院著有76年上字第2782號判例。91年訴字第220號、91年上字第161號分配表異議之訴之訴訟標的價額業經核定為444,714元（臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號民事裁定)，並經最高法院確定在案。準此，被上訴人於該訴所得受之利益和上訴人抗告所得受之利益，應僅為444,714元，而臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號判決主文：「准將1,632,000元之違約金列入分配．．．」。又不得上訴。益證臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號判決理由相互矛盾，其判決當然為違背法令。足見該判決將1,632,000元違約金債權列入分配之不妥。被上訴人依92年2月20日分配表所受領之444,714元違約金部分，因該違約金請求權非確定存在，雖臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決准將1,632,000元違約金債權列入分配，惟該判決理由並無既判力，該違約金部分既未具有實體上之效力，應無正當之法律上原因而受益甚明。顯屬不當得利，應返還上訴人。申言之，被上訴人應另行提起給付違約金之訴，方為正辦。給付原因之請求權必須於聲請強制執行時確定存在者，若違約金請求權非確定存在，則其執行力即有欠缺。又拍賣抵押物裁定係屬非訟事件，該裁定因無實質之確定力，必須由債權人對債務人起訴請求給付違約金，俟獲勝訴確定後，始得執行（最高法院43年台上字第524號判例、66年台上字第1000號判例參照）。申言之，於聲請強制執行前或同時提起給付借款之訴，於獲勝訴確定後，依該確定判決聲請給付借款強制執行為是，此與鈞院85年度拍字第297號裁定無涉。
（九）依張登科所著之強制執行法 (第524、525頁)：不論採相對效力說 (判決效力僅拘束原告或被告)或絕對效力說 (判決效力不僅及於原告及被告，亦及於其他債權人和債務人)或依楊與齡所著之強制執行法論 (第396頁)：對分配表異議之訴，其判決之形成力，對參與分配之各債權人，無論是否該訴之當事人均有效力，足證分配表異議之訴，確定判決，對於上訴人與被上訴人均有拘束力，被上訴人應不得對90年12月21日分配表聲明異議和提起分配表異議之訴甚明，其與鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，因上訴人敗訴確定，執行法院應依原分配表( 即90年12月21日分配表)實行分配之理由顯屬相容。而
90 年12月21日分配表之說明二：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者．．．聲明異議」之記載乃係違誤，確定判決對當事人既有拘束力，為法律之規定，非法院所得變更，尤非執行法官及書記官所得決定，雖90年12月21日分配表之說明項下，誤記為得聲明異議，亦不生得聲明異議之效果。
（十）被上訴人對於90年12月21日分配表聲明異議，上訴人未為反對之陳述，且被上訴人起訴逾期，鈞院91年度訴字第220號及臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決均於法有違：
１、對於90年1月2日分配表，上訴人於90年1月20日聲明異議後，執行法院應就無異議部分先為分配 (強制執行法第40條第2項)，未終結部分 (利息)，另由上訴人於法定期間內提起分配表異議之訴解決 (鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號)，經證明者，該債權應受分配之金額應行提存(強制執行法第41條第3項)，待將來判決確定時，依該判決實行分配 (最高法院93年度臺抗字第123號判決)。鈞院90年度營簡字第50號分配表異議之訴，於90年9月25日判決，上訴人敗訴確定，執行法院應依原分配表實行分配，執行法院應行終結。乃執行法院未遵循法律規定之執行程序為之，致上訴人受有未受歸還分配餘額之損害。因執行法院違法執行，而權利受損害之上訴人仍得提起不當得利，訴請被上訴人應返還之訴訟。
２、被上訴人起訴逾期。執行法院應依原分配表實行分配。90年12月21日分配表之分配期日為91年1月11日，起訴期間算至91年1月20日已告屆滿，乃被上訴人遲至91年1月22日始起訴，已逾法定期間，應視為撤回其異議之聲明，因此執行法院應依原分配表實施分配。乃執行法院通知被上訴人於送達次日起5日內起訴（鈞院執行處91年1月16日函主旨一)。惟起訴期間法律有明文規定，應依強制執行法第41條第3項或第41條第4項為之，非法院所得變更，尤非執行法官所得決定，縱該通知書上記明之起訴期間，縱較法定期間為長，亦不生何等效力。被上訴人所提之鈞院91年度訴字第220號分配表異議之訴。受訴法院亦應以其訴不合法裁定駁回，毋庸就是否增列違約金再為審查。
３、被上訴人聲明異議和起訴不符合強制執行法第39條第1項規定。強制執行法第39條第1項規定，各債權人或債務人僅得就分配表上所載之債權存否、範圍和分配次序等為異議事由，依其反面解釋，凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執事由。違約金並不在分配表上記載，應非異議之對象，茲以下學者之著作見解以及最高法院93臺上字第1383號判決，說明強制執行法第39條第1項規定之債權係指分配表上所載之債權而已。
⑴楊與齡所著強制執行法論第384頁。所謂「各債權人之債
權」，包括有執行名義的債權及無執行名義而依法得優先受償之債權。
⑵)莊柏林所著最新強制執行法第153頁。債權人對於分配表
之計算方法或次序之先後外，對於分配表列入之債權是否存在，可予不同意而聲明異議。
⑶張登科所著強制執行法第515頁。如認分配表上記載之債
權存否、範圍以及順位等實體事由不服者，應對分配表異議。
⑷最高法院93年度台上字第1383號民事判決。對於強制執行
法第39條第1項規定之「各債權人之債權」其解釋與楊與齡之見解一致。故提起分配表異議之訴之要件，必須債權人或債務人對於分配表上所記載之債權存否、範圍及分配金額之計算和分配之次序不服者 (與張登科之見解一致)，經於分配期日一日前，向執行法院以書狀提出異議，方得對反對陳述之債權人或債務人提起之。以上三位學者為「司法院強制執行法研究修正委員會」之召集人和委員，皆參與是項修法工作，其見解應具參考價值，且最高法院93年度臺上字第1383號判決理由亦說明起訴之要件係指「分配表上所記載之債權」而言。原判決就上訴人所主張系爭違約金債權並不在分配表上記載，依強制執行法第39條第1項規定，不在其異議範圍，自屬重要防禦方法，此與認定被上訴人得否提起分配表異議之訴請求增列違約金，所關頗切，乃原判決未於判決理由項下說明其取捨意見，逕為上訴人不利之判決，有判決不備理由之違法。
４、被上訴人提起分配表異議之訴，請求增列違約金不合法。兩造所訂之抵押權設定契約書，雖有違約金之約定，但被上訴人並未提起給付違約金之訴，依最高法院43年臺上字第524號判例、66年台上字第1000號判例，以及楊建華所著民事訴訟法 (四)問題研析37之結論，就違約金債權之執行，仍應由被上訴人提起給付違約金之訴，乃被上訴人竟提起分配表異議之訴，請求增列違約金，依上述於法究有未合。
５、又臺灣高等法院編輯之「法院辦理民事執行實務參考手冊」，就執行法院對分配表聲明異議之處理，有具體規定：如被上訴人對90年12月21日分配表聲明異議，於分配期日，債權人與債務人全部未到場，異議程序即未終結，應就無異議部分先為分配 (強制執行法第40條第2項)，有異議部分應由聲明異議人提起分配表異議之訴：
⑴聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證
明者，視為撤回其異議之聲明，應依原分配表分配 (強制執行法第41條第3項前段)。
⑵聲明異議人於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明
者，該債權應受分配之金額，應行提存 (強制執行法第41條第3項後段)。按查鈞院91年訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號分配表異議之訴之訴訟標的價額即異議部分之金額，亦即應行提存之應受分配金額，業經核定為：444,714元。被上訴人之訴若有理由時，其所得增加之分配金額應為444,714元 (最高法院73年臺上字第2782號判例意旨參照)，乃臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號判決：「准將1,632,000元之違約金債權列入分配」，明顯的，被上訴人打錯官司，而法院亦判錯判決。再依耿雲卿所著實用強制執行法第538頁異議之訴結果，原告勝訴者，執行法院應更正分配表或重新製作，不過更正或重做分配表之範圍，僅以此有異議而未受分配之部分為限。至於無異議部分，早已依據強制執行法第40條第2項分配完畢，不受重新分配影響。足證提起分配表異議之訴，其目的在求得法院變更分配表，增加分配額 (最高法院76年台上字第2782號判例參照)。基此，執行法院重做分配表之範圍，應僅以444,714元為限，逾此範圍，即非其爭執救濟之範圍，益證臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號判決：「准將1,632,000元違約金債權列入分配」之不妥。被上訴人依該判決而受益，應無法律上原因甚明。
（）又被上訴人指原判決上載上訴人於93年10月20日庭訊時，自承積欠被上訴人利息與違約金一事，應有違誤。上訴人僅稱不否認，抵押權設定契約書有違約金之約定，但否認要給付違約金 (當天審判長曾要兩造考慮和解當庭為上訴人拒絕)且新營簡易庭未有閉路電視設備，庭訊完畢後，亦未要求上訴人簽名 (否則即會要求更正)，故原判決上載上訴人自承積欠被上訴人利息、違約金，容有誤會。
（）90年5月29日分配表之製作，乃執行法院之違誤。此由其於90年8月2日發函撤銷90年5月29日分配表自明。90年1月
2 日分配表自不生被撤銷之效力甚明。執行法院撤銷90年
5 月29日分配表之同時，應恢復90年1月2日分配表之存在或立刻製作與90年1月2日分配表相同之分配表為是。執行法院依鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決製作90年12月21日分配表，執行法院應依該確定判決實行分配 (最高法院93年度臺抗字第123號判決)，被上訴人於91年1月8日聲明異議，執行法院認其異議為無理由，執行法院91年1月16日函主旨二)，應裁定駁回（強制執行法論、楊與齡著、第387頁)，此際已構成異議終結，執行法院應依原分配表實行分配。既然執行法院依鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決實行分配了，被上訴人自無從再提起鈞院91年訴字第220號分配表異議之訴。按判決一經確定，當事人及法院應同受其既判力拘束。此觀最高法院30年上字第8號判例益明。分配表異議之訴通說係屬形成之訴，其訴訟標的為分配表異議權，其確定判決僅對分配表異議權發生既判力。而違約金因非訴訟標的不受實體審判，故無既判力。臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，就增列違約金縱有論斷，惟該判決理由並無既判力，應否給付違約金及其數額若干，要無受臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決既判力拘束之可言。基此，執行法院仍不得依臺灣高等法院臺南分院91年上字第161號確定判決製作92年2月20日分配表，將無既判力之1,632,000元之違約金債權列入分配，並實行分配完畢。
（）綜上所述，執行法院應依本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決實行分配。於被上訴人起訴逾期後，亦應依原分配表實行分配，惟執行法院違法執行，致生上訴人受有未受歸還分配餘額444,714元之損害。且被上訴人聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物之裁定 (鈞院85年拍字第297號裁定)，對違約金債權並無實質之確定力，其所提起之分配表異議之訴，縱已確定，對違約金債權無既判力，其違約金請求權非確定存在，於執行力即有欠缺，被上訴人受分配之444,714元，無法律上原因受益甚明。而上訴人受有未受歸還分配餘額之損害與被上訴人之受益增加分配額，有相互因果關係，若執行法院依法執行，上訴人應已受歸還分配餘額444,714元，執行程序也應已終結。至於違約金債權得否行使，此與分配表異議之訴無涉。被上訴人依91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決所得增加之分配金額444,714元應屬不當得利，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人444,714元，應屬有理由可採。
三、證據：除引用第一審所提出證據外，提出下列證物：㈠鈞院85年度拍字第297號民事裁定。㈡最新強制執行法、莊柏林、P43。㈢民事訴訟法 (四)問題研析37、楊建華著。㈣最高法院66年臺上字第1000號判例。㈤最高法院43年臺上字第524號判例。㈥最高法院79年度臺上字第2748號判決。㈦強制執行法、張登科著、P525。㈧最高法院23年抗字第387號裁定。㈨臺灣高等法院89年上字第582號判決主文。㈩鈞院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴判決和確定證明書。最高法院93年度臺抗字第123號裁定。執行處91年1月16日通知函主旨二。強制執行法論、楊與齡、P 387。最高法院86年度臺簡上字第13號判決。最高法院3 0年上字第8號判例。強制執行法論、楊與齡著、P395。之2：強制執行法論、張登科著、P524。之1：臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事裁定。之2：最高法院92臺抗字第150號民事裁定。之3：臺灣高等法院臺南分院
91 上字第161判決主文。強制執行法、張登科著、P151。強制執行法、張登科著、P522。最高法院84年度臺抗字
26 6號裁定。最高法院93年度臺上字1383號判決。之1：強制執行法論、楊與齡、P384。之2：最新強制執行法、莊柏林、P153。之3：強制執行法、張登科著、P515。
實用強制執行法、耿雲卿、P538註：最高法院76年臺上字第2782號判例：以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之 (分配表異議之訴之訴訟標的價額)；並提出分配表異議之訴之性質等之說明、臺灣高等法院編輯「法院辦理民事執行實務參考手冊」第69頁至第72頁為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判決「事實及理由」欄第二項記載相同者予以引用外，補充陳述如下：
（一）查鈞院92年2月26日85南院鵬執方字第12378號函稱：「本院自88年12月29日起歷次制作之分配表，或因台端，或因原告對分配表聲明異議而予以更正，故於每次制作新分配表之同時亦將前次分配表撤銷作廢，直至90年12月21日所制作之分配表，因債權人聲明異議，並於法定期間內向本院民事庭提起分配表異議之訴，經本院以91年度訴字第220號判決准被告將3,264,000元之違約金債權列為分配表中之次序5第二順位抵押權優先受償，嗣經台端 (即上訴人)提起上訴，而經臺灣高等法院臺南分院以91年度上字第161號判決准被上訴人將1,632,000元之違約金債權列為分配表中之表一次序5第二順位抵押權優先受償，其餘部分則駁回債權人之訴，因該判決本不得上訴，雖上訴人仍提起上訴，但經最高法院裁定駁回，上訴人又提抗告，該案送最高法院審理，故鈞院依該確定判決而重新制作之分配表。上訴人對已確定部分不得再異議。然上訴人仍於92年2月26日聲明異議，表明不得根據未確定之判決所製作之分配表於93年3月12日實行分配，其見原確定判決違約金部分自應認為系爭抵押權效力所及，而得優先受償。執行法院依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決將1,632,000元違約金債權列為分配表中之表一次序5第二順位抵押權優先受償。鈞院並依之製作90年2月20日之分配表重新分配並無不當。」被上訴人依據執行法院製作之分配表就抵押債權違約金部分1,632,000元分配所得444,714元，有法律上之原因，並非不當得利，上訴人主張該部份分配款係不當得利，顯無理由。
（二）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者不在此限。」為民法第861條所明定。至違約金當事人有約定者，必須訂明為抵押權之擔保範圍，且經登記者為限。再參諸最高法院50年臺抗字第55號判例: 「系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。」以觀，本件被上訴人前實行抵押權時，依土地登記簿謄本登記，受優先清償之範圍，除原債權外，尚有利息及違約金在內。從而此項違約金3,264,000元應依約定列入抵押權優先受償範圍內。被上訴人上述拍賣抵押物強制執行事件，所得受優先清償之範圍，除借款本金1,500,000元之外，尚有自83年1月1日起至88年12月16日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及按日息1000分之1計算之違約金。惟該件分配表中有關第二順位抵押權，被上訴人有優先受償之金額除本金及利息外，應增列違約金3,264,000元分配予被上訴人，被上訴人就鈞院民事執行處製作之分配表列有違約金3,264,000元部份提出分配表異議之訴事件，經二審法院以91年度上字第161號判決違約金核減2分之1，認定分配表違約金應減為1,632,000元，民事執行處依此確定判決就分配表違約金部分更正為1,632,000元，重製分配表，分配予各債權人而結案。被上訴人就確定判決所認定之違約金1,632,000元作為債權額之一部份而依分配表受領分配金額，依法有據，並非無法律上原因而受有利益，顯非不當得利，上訴人猶執陳詞主張違約金非執行債權，被上訴人所收受之分配金額為不當得利，顯屬誤解法令之錯誤主張。
（三）上訴人於原審93年10月20日言詞辯論時，既自承確實有積欠被上訴人系爭借款之利息及違約金，而該違約金數額亦經臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事判決核減為1,632,000元而判決確定，兩造當事人應尊重此項判決，執行法院據以製成分配表，就該部分被上訴人分得444,714元，即非不當得利。
（四）其餘陳述則引用原審判決「得心證之理由」所載，上訴人上訴顯無理由，應予駁回上訴。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺灣高等法院臺南分院調取該院92年度抗字第566號裁定正本、91年度上字第161號判決正本、及向本院民事庭繼股調取本院91年度訴字第220號判決正本。
理 由
壹、程序方面：
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款定有明文。次按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無該條項之適用。又民事訴訟法第400條第1項所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決，不得更行起訴者而言。其所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始屬相當。當事人所提起之新訴，如與前訴確定判決之內容相同，或正相反對，或可以代用者，即屬於法不合（參照最高法院51年臺上字第1041號判例、82年度臺上字第271號判決、79年度臺上字第2420號判決、70年度臺上字第3454號判決）。
二、查本件上訴人起訴主張被上訴人持對於上訴人之本院85年度拍字第297號拍賣抵押物裁定，聲請本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，執行上訴人所有土地，於強制執行程序中就本院民事執行處所製作90年12月21日分配表，曾提起本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴，經判決准被上訴人將1,632,000元之違約金債權，列入本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，於90年12月21日製作之分配表中之「表一」次序5第二順位抵押權優先受償部分，確定在案。
經本院民事執行處依上開確定判決製作92年2月20日分配表而分配完畢。查依本院民事執行處90年12月21日製作之分配表，被上訴人應受償金額，債權部分為1,947,123元，執行費為30,664元，合計為1,977,787元；而依92年2月20日製作之分配表，則被上訴人受償金額，債權部分為2,391,837元，執行費為30,664元，合計為2,422,501元，互相比較結果，被上訴人因將1,632,000元違約金債權列入分配表分配結果，而增加受償444,714元，惟被上訴人所增加受領上開444,714 元分配款，已構成無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還等情。查上訴人本件訴訟之訴訟標的為民法第179條不當得利法律關係，至於前案被上訴人所提起之本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴，訴訟標的則為分配表異議權，二者訴訟標的之法律關係不同，而前開確定判決之內容，與上訴人本件訴訟之聲明亦屬不同，參諸前開民事訴訟法規定及最高法院判例及裁判意旨，即非更行起訴，上訴人提起本件訴訟在程序上即為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人曾提供所有坐落臺南縣新營市○○段401之23、401之32地號土地，擔保訴外人乙○○向被上訴人借款之債務，於81年12月29日為被上訴人設定擔保權利價值3,000,000元之第二順位抵押權登記（以下簡稱「系爭抵押權」）。被上訴人對於上訴人取得本院85年度拍字第297號准予拍賣抵押物裁定，聲請本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣上開土地，於88年12月10日進行第六次拍賣時，其中新營段401之23地號土地由訴外人黃財榮得標拍定，至於新營段401之32地號土地則無人應買。查被上訴人對於訴外人乙○○借款債權，就違約金債權部分，上訴人及訴外人乙○○均有爭執，被上訴人違約金債權並未由被上訴人提起給付之訴而經法院實體判決，自不得執行，被上訴人於聲請本院85年度執字第12378號強制執行事件之聲請書狀及85年度拍字第297號裁定，並未記載聲請執行違約金債權，執行程序中86年7月16日調查時，執行筆錄記載被上訴人陳稱：本件債權額2,148,000元，未提及違約金債權。本院民事執行處所製作90年12月21日分配表，即無記載被上訴人違約金債權，被上訴人債權部分應受償金額為1,947,123元。雖被上訴人對於90年12月21日分配表聲明異議，惟上訴人未為反對陳述，且被上訴人逾期始提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴，其起訴不合法，又違約金實體債權亦不得提起分配表異議之訴，執行法院91年1月16日函文亦認被上訴人聲明異議為無理由，被上訴人所提上開本院91年度訴字第220號分配表異議之訴，應予駁回，乃本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴，竟作成實體判決，自屬違法判決，訴訟程序進行中將被上訴人違約金部分加以審理判決亦未依法行使闡明權，且分配表異議之訴為形成之訴，訴訟標的為分配表異議權，就違約金債權之實體分配受領權利無既判力，因之其確定判決主文所諭知就「准被上訴人將1,
63 2,000元之違約金債權，列入本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，於90年12月21日製作之分配表中之『表一』次序5第二順位抵押權優先受償」無既判力。又本院民事執行處就被上訴人對於90年12月21日分配表聲明異議，因上訴人未為反對陳述，本院民事執行處竟違法未就無異議部分先為分配，有異議部分提存，且被上訴人逾期始提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴，本院民事執行處亦違法未將被上訴人聲明異議視為撤回，依確定之90年12月21日分配表實行分配終結執行，且違法於91年1月16日通知被上訴人「請於本通知送達次日起五日內，向管轄法院提出分配表異議之訴，並向本處提出已為起訴之證明」，再於本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴，違法判決後，依無既判力之「准將違約金1,632,000列入分配」之主文諭知，違法製作92年2月20日分配表，被上訴人因將1,632,0 00元違約金債權列入分配表分配結果，而違法增加受償444, 714元，致上訴人受有損害，又上訴人於原審審理中從未自承積欠被上訴人借款利息及違約金。被上訴人受領444,714元，係本院9 1年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第16 1號分配表異議之訴違法判決，及本院民事執行處85年度執字第12378號執行事件違法執行之結果，應構成無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人444,71 4元之判決等語。
二、被上訴人則以：本院民事執行處每次製作新分配表之同時亦將前次分配表撤銷作廢，直至90年12月21日所製作之分配表，因債權人聲明異議，並於法定期間內向本院民事庭提起分配表異議之訴，經本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決准被上訴人將1,632,000元之違約金債權列為分配表中之表一次序5第二順位抵押權優先受償確定，本院民事執行處依該確定判決而重新製作92年
2 月20日分配表，上訴人對已確定部分不得再異議。且上開確定判決認定違約金部分為系爭抵押權效力所及，而得優先受償，本院民事執行處依之製作90年2月20日之分配表重新分配並無不當。被上訴人依據執行法院製作之分配表就抵押債權違約金部分1,632,000元分配所得444,714元，有法律上之原因，並非不當得利。又依民法第861條規定及最高法院50年臺抗字第55號判例意旨，本件被上訴人前實行抵押權時，依土地登記簿謄本登記，受優先清償之範圍，除原債權外，尚有利息及違約金在內。被上訴人就本院民事執行處製作之90年12月21日分配表主張應列入違約金債權3,264,000元，並提出分配表異議之訴事件，經二審法院臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決違約金核減2分之1，認定分配表違約金應減為1,632,000元，被上訴人就確定判決所認定之違約金1,632,000元作為債權額之一部分而依分配表受領分配金額，依法有據，並非無法律上原因而受有利益。上訴人於原審93年10月20日言詞辯論時，自承確實有積欠被上訴人借款之利息及違約金，而該違約金數額亦經臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事判決核減為1,632,000元而判決確定，兩造當事人應尊重此項判決，執行法院據以製成分配表，就該部分被上訴人分得444,714元，即非不當得利等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人曾提供所有坐落臺南縣新營市○○段401之23、401之32地號土地，擔保訴外人乙○○向被上訴人之借款債務，於81年12月29日為被上訴人設定擔保權利價值3,000,000元之系爭第二順位抵押權登記。被上訴人對於上訴人取得本院85年度拍字第297號准予拍賣抵押物裁定，聲請本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣上開土地，於88年12月10日進行第六次拍賣時，其中新營段401之23地號土地由訴外人黃財榮得標拍定，至於新營段401之32地號土地則無人應買，有本院依職權所調閱本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行卷宗可稽。
（二）本院民事執行處85年度執字第12378號執行事件之強制執行程序進行中，上訴人起訴主張系爭抵押權所擔保之債權餘額僅餘1,500,000元，其餘自83年1月起至12月止所簽發12紙本票所示票面金額648,000元，非系爭抵押權所及，而請求判決確認被上訴人就上訴人所有新營段401之23、401之32地號土地設定之系爭抵押權所擔保之債權於超過1,500,000元部分之抵押權不存在，經本院86年度訴字第1344號判決「原告之訴駁回」，上訴人提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號民事判決，認系爭抵押權所擔保之借款本金只餘1,500,000元。訴外人乙○○為繳納83年1月至12月每月54,000元之利息，交付被上訴人由訴外人乙○○所簽發自83年1月至12月，面額各為54,000元本票12紙，然因借款利息部分，訴外人乙○○與被上訴人約定按中央銀行核定放款利率計算，茲因利率管理條例已於74年11月29日廢止，故依法被上訴人僅得按法定利率即年息百分之5計算利息，依此計算自83年1月至83年12月之利息133,858元，為系爭抵押權所擔保之範圍內，有本院依職權所調閱本院86年度訴字第1344號民事歷審卷宗可憑。
（三）上訴人復於88年12月7日起訴請求判決確認被上訴人就上訴人所有新營段401之23、401之32地號土地設定系爭抵押權所擔保之債權僅為本金1,500,000元，依照中央銀行放款利率計算之利息與違約金之抵押權均不存在，經本院88年度訴字第2368號於89年1月18日認定上訴人就已確定判決之同一事件更行起訴，而裁定駁回原告之訴，有本院依職權所調閱本院88年度訴字第2368號民事卷宗可考。
（四）上訴人再於89年4月17日起訴主張被上訴人之債權額僅有本金1,500,000元、83年1月1日起至85年11月19日止之利息291,149元，共1,791,149元，其餘利息乃被上訴人非法要求者，而請求判決本院民事執行處85年度執字第12378號強制執行事件，被上訴人所分配之5,344,981元債權額，應減為1,791,149元，經本院89年度訴字第951號判決認定兩造所簽立之系爭抵押權設定契約書明載違約金按「逾期利息仍照付外，另加元金每百元日息一角計算違約金」，足徵已依法辦理登記，為抵押權所擔保之範圍，而85年
11 月19日起至88年12月16日止之利息以及違約金，乃屬得列入分配表之債權，而判決「駁回原告之訴」，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院90年度上字第66號受理在案，嗣上訴人於90年4月11日具狀撤回第一審起訴，有本院依職權所調閱本院89年度訴字第951號民事歷審卷宗可稽。
（五）上訴人對於本院85年度執字第12378號執行事件，90年1月2日做成之分配表，提起分配表異議之訴，請求判決被上訴人所分配之1,947,123元債權額，應減為1,8 72,123 元，經本院新營簡易庭90年8月9日以90年度營簡字第50號判決「駁回原告之訴」確定，有本院依職權所調閱本院新營簡易庭90年度營簡字第50號民事卷宗可稽。
（六）本院85年度執字第12378號強制執行事件，90年12月21日所製作之分配表，將被上訴人對於訴外人乙○○之債權本金1,500,000元，及自83年1月1日起至88年12月16日止按週年利率百分之5計算之利息列入分配表「表一」次序5之第二順位抵押權分配，被上訴人應受償金額，債權部分為1,94 7,123元，執行費為30,664元，合計為1,977,787元。被上訴人對該90年12月21日分配表提起分配表異議之訴，請求准被上訴人將3,264,000元之違約金債權，列為分配表次序5第二順位抵押權優先受償，經本院91年度訴字第220號判決：本院85年度執字第12378號拍賣抵押物事件，於90年12月21製作之分配表，准被上訴人將3,26 4,000元之違約金債權，列為分配表中之次序5第二順位抵押權優先受償。上訴人不服提起第二審上訴，經臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，將原判決關於准被上訴人將「超過1,632,000元之違約金債權」，列入本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，於90 年12月21日製作之分配表中之「表一」次序5第二順位抵押權優先受償部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回而確定。其後，本件上訴人不服臺灣高等法院臺南分院91年度上字第16 1號確定判決而上訴，經臺灣高等法院臺南分院92年1月22日以91年度上字第161號裁定「駁回上訴」，上訴人對該裁定提起抗告，經最高法院92年度臺抗字第150號裁定抗告駁回確定，上訴人另聲請本院退還該分配表異議之訴上訴第二審之裁判費，經本院91年度訴字第220號裁定駁回聲請，經上訴人對該裁定提起抗告後，經臺灣高等法院臺南分院92年度抗字第566號裁定「原裁定廢棄」，有本院依職權所調閱本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行卷宗，向臺灣高等法院臺南分院調取該院92年度抗字第56 6號裁定正本、91年度上字第161號判決正本、及向本院民事庭繼股調取本院91年度訴字第220號判決正本在卷可按。
（七）本院85年度執字第12378號強制執行事件92年2月20日分配表，將被上訴人對於訴外人乙○○之借款本金債權1,500,000元、83年1月1日起至88年12月16日止，按週年利率百分之五計算之利息447, 123元，以及依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事確定判決之83年1月1日起至88年12月16日止，按日息百分之0.05計算之違約金1,632,000元，列入表一次序5第二順位抵押權優先受償，系爭執行事件業將被上訴人前開應受分配金額468,564元，進行分配完畢，被上訴人對訴外人乙○○之債權尚餘3,110,559元不足清償，不足清償部分再列入表二次序3繼續優先分配1,923,273元，仍餘1,187,286元不足清償，總計被上訴人就債權部分受清償之金額為2,391,837元，連同執行費部分受償30,664元合計受償2,422,501元，有本院依職權所調閱本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行卷宗可稽。
四、得心證之理由：本件上訴人之上訴理由及兩造之爭點，爰將之分為五大部分：（一）關於本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件之執行命令或執行方法，有無遵守強制執行法令之規定？（二）被上訴人依法得否提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴？（三）本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴之實體確定判決，有無既判力及其既判力範圍為何？（四）被上訴人對於訴外人乙○○有無違約金債權存在及其違約金債權金額為何？是否為系爭抵押權效力所及？（五）被上訴人因就違約金債權列入分配表，所受領444,714元是否構成不當得利而應返還上訴人？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件之執行命令或執行方法，有未遵守強制執行法令規定之不妥適情形：
１、查強制執行法於85年10月9日經總統令修正公布全文，按強制執行法第141條規定「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力。」及強制執行法第142條規定「本法自公布日起施行」。修正強制執行法於85年10月9日總統公布施行，依中央法規標準法第13條規定，於85年10月11日起發生效力。強制執行法第141條規定揆其意旨，修正前已進行之部分，固不失其效力，修正後之程序，則應依修正後之規定辦理（參照最高法院86年度抗字第1559號裁定、91年度臺上字第273號判決）。又強制執行法另於89年2月2日修正公布第10條、第20條、第25條、第27條、第77條之1、第80條之1、第95條，並增訂第4條之1、之
2、第115條之1、之2條文，參諸上開說明，自修正公布生效日即89年2月4日起，應依修正後之規定辦理。經查，被上訴人對於上訴人取得本院85年度拍字第297號准予拍賣抵押物裁定，於85年11月19日具狀聲請本院85年度執字第
12 378號拍賣抵押物強制執行事件，聲請查封拍賣上訴人所有坐落新營段401之23、401之32地號之抵押土地，本院於同日即85年11月19日受理，此有被上訴人之「強制執行聲請書狀」所蓋本院收文章附於本院上開強制執行卷宗可考，則有關本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，自應依上開說明分別適用85年10月9日及89年2月2日修正公布之強制執行法規定。
２、被上訴人85年11月19日強制執行聲請書狀上記載「聲請執行之標的：請將債務人所有如附表所示之不動產予以查封拍賣，清償新臺幣二百十四萬八千元，並自民國八十二年一月六日起至清償日止按中央銀行放款利率計算付利息。」，有被上訴人之「強制執行聲請書狀」附於本院上開強制執行卷宗可考。85年12月20日上訴人具狀聲明異議，主張系爭抵押權擔保之求償金額，應為1,500,000元而非2,148,000元，惟被上訴人於86年4月14日提出「陳述書狀」，主張上訴人擔保債務應包括利息在內，訴外人乙○○尚欠伊1,500,000元本金，但利息部分自83年元月份起迄今未付分文，主張上訴人聲明異議於法不合。上訴人與訴外人乙○○於86年4月21日（本院收文日期）提出「聲明異議書狀」，主張訴外人乙○○未清償之債權本金僅為1,500,000元，及自83年1月1日起，按法定利率週年利率百分之5計算之利息。被上訴人於86年5月14日提出「陳述㈡書狀」，主張訴外人乙○○尚欠被上訴人1,500,000元本金、利息部分自83年1月份起分文未付迄今，請求駁回上訴人與訴外人乙○○之聲明異議。86年6月6日本院民事執行處函覆上訴人及訴外人：「主旨：查台端如對債權額有爭議，乃屬實體事項，本院無從審酌。」並定86年7月16日通知被上訴人到院調查有無超額查封，被上訴人到院陳稱：「本件債權額新臺幣貳佰壹拾肆萬捌仟元，系爭兩筆土地鑑定價額每筆均為壹仟多萬元，請求先就任一筆土地先行拍賣，拍賣所得如足以清償債權額，就另一筆土地部分即願撤回執行，塗銷抵押權。」有86年7月16日執行筆錄附於上開執行卷可考。上訴人再於86年8月11日（本院收文日期）提出「聲明異議書狀」，主張訴外人乙○○未清償之債權本金僅為1,50 0,000元，及自83年1月1日起，按法定利率週年利率百分之5計算之利息。上訴人並於86年9月4日對於被上訴人提起確認抵押權不存在訴訟，即本院86年度訴字第1344號、臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號訴訟，上訴人訴之聲明為：求為判決確認被上訴人就上訴人所有上開二筆土地全部設定之抵押權所擔保之債權於超出1,500,000元部分不存在，惟上訴人遭敗訴判決確定。87年10月30日（本院收文日期）上訴人提出「呈報書狀」，主張臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號判決理由，已審究出抵押債務及利息，①本金部分：系爭抵押借款本金僅剩1,500,000元。②利息部分：83年整年度所應擔保之利息為133,858元。非為648,000元，至於被上訴人得向訴外人乙○○請求多少利息，係另一問題，不在上訴人擔保範圍。被上訴人於87年11月17日（本院收文日期）提出「陳述書狀」記載：「債權人對本件強制執行事件，將聲請執行標的更正如下：㈠債務人應給付債權人新臺幣壹佰陸拾參萬參仟捌佰伍拾捌元，暨其中壹佰伍拾萬元自八十三年一月一日起至清償日止逾期利息仍照付外，另加每佰元日息壹角計算之違約金。㈡執行費用由債務人負擔。」上訴人於88年8月6日（本院收文日期）提出「異議書狀」，主張：被上訴人87年11月16日之陳述狀，請求將違約金列入執行金額，上訴人不能同意，被上訴人請求之違約金部分，不在抵押權擔保範圍內，且並無執行名義，不得請求擴張債權一併強制執行等語。自此後兩造就上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權可否列入本件聲請執行債權而就執行標的物拍賣所得優先受償，迭有爭執，嗣於88年12月10日進行第六次拍賣時，上訴人所有其中坐落新營段401之23地號土地由訴外人黃財榮以4,200,000元得標拍定，至於新營段401之32地號土地則無人應買。
本院民事執行處則就上訴人所有新營段401之23地號土地拍賣所得價金曾於88年12月29日、89年11月28日、90年1月2日、90年7月27日、90年12月21日、92年2月20日製作分配表（其中90年5月29日所製作之分配表業經本院民事執行處撤銷），每次製作新分配表之同時亦將前次分配表撤銷作廢，有上開兩造及訴外人乙○○書狀及歷次拍賣公告、分配表附於本院85年度執字第12378號強制執行卷宗可稽。
３、被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權，得於本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件列入為聲請執行債權而受分配：
⑴按85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2、3
、4項規定：依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。次按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2項、第3項、第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項規定自明，而依同法第141條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之（參照最高法院86年度臺上字第3477號判決），再強制執行法第34條第2、3項兼採塗銷主義及賸餘主義，明定執行法院對於執行標的物知有擔保物權或優先受償權之債權人者，應通知或公告之，經通知或公告後該債權人如不聲明參與分配時，執行法院仍應將該已知之擔保物權或優先受償權之債權及其金額列入分配（參照最高法院89年度臺抗字第145號裁定）。復按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參照最高法院79年臺上字第1612號判例）。
⑵經查，被上訴人為上訴人所有坐落新營段401之23地號土
地之抵押權人，此為兩造所不爭執，參諸上開強制執行法規定及最高法院判例及裁判意旨，不論被上訴人有無執行名義，有無聲明參與分配，執行法院應就已知之被上訴人債權及其金額列入分配，若上訴人對於執行法院所列入被上訴人之債權金額有爭執，應由上訴人向執行法院聲明異議。因之，被上訴人持本院85年度拍字第297號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院85年度執字第12378號強制執行事件，查封拍賣上訴人所有抵押之不動產，雖上開拍賣抵押物裁定內「理由」欄第二項，被上訴人並未提出對於訴外人乙○○之違約金債權，且被上訴人於強制執行聲請書狀亦未提出「聲請執行之標的」包含違約金債權，然被上訴人既於87年11月17日（本院收文日期）提出「陳述書狀」記載：「債權人對本件強制執行事件，將聲請執行標的更正如下：㈠債務人應給付債權人新臺幣壹佰陸拾參萬參仟捌佰伍拾捌元，暨其中壹佰伍拾萬元自八十三年一月一日起至清償日止逾期利息仍照付外，另加每佰元日息壹角計算之違約金。㈡執行費用由債務人負擔。」可認為已追加其對於訴外人乙○○之違約金債權為執行債權。至於被上訴人於執行法院86年7月16日執行筆錄調查時陳述「本件債權額新臺幣貳佰壹拾肆萬捌仟元」，係因執行法院通知調查有無超額查封情形，就當時已聲請執行債權額所為陳述，無從解為被上訴人已拋棄或陳明不就違約金債權執行或追加執行。上訴人以該執行筆錄之記載，主張被上訴人應不得就違約金債權執行云云，亦無可採。又查執行法院既於87年11月17日已知悉被上訴人對於訴外人乙○○尚有違約金債權存在，且參諸最高法院50年臺抗字第55號判例意旨謂「系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。」則依被上訴人所提出之上訴人上開土地登記謄本形式上審查，有關該抵押權登記「清償日期：民國82年6月28日」、「違約金：依照契約書履行」，再依被上訴人所提出之該抵押權設定契約書明載「違約金：逾期利息仍照付外，另加元金每佰元日息壹角計息違約金。」及「債務清償日期：民國八十二年六月二十八日」，足徵被上訴人對於訴外乙○○之違約金債權，已載明於抵押權設定契約，依民法第861條但書規定及上開最高法院50年臺抗字第55號判例意旨，與最高法院88年度臺上字第1893號判決意旨：
「 本件違約金六百萬元，既已載明抵押權設定契約，則其本金債權部分應僅剩三千萬元，苟清償期屆至，未清償而違約，其違約金部分即因而發生．．．。」執行法院由形式上審查，被上訴人對於訴外人乙○○之借款債權，其清償期已於82年6月28日屆至，而訴外人乙○○及上訴人於本院85年度執字第12378號執行程序中再三以書狀自承：訴外人乙○○未清償之債權本金為1,500,000元，及自83年1月1日起，按法定利率週年利率百分之5計算之利息等語，訴外人乙○○既並未清償完畢，自屬違約，其違約金因而發生，且該違約金債權既經約定在抵押權擔保範圍內，並因被上訴人於強制執行程序進行中追加執行，本院依法即應列入分配表而受分配，若有爭執，參諸上開最高法院89年度臺抗字第145號裁定及最高法院83年度3次民事庭會議決議文：「債務人於抵押物經執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後，認為表列違約金過高，主張應按一定之計算標準予以酌減，因而訴求債權人應返還超額之違約金，是否有理由？採甲說：有理由。按債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人之請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人似無爭執之餘地，顯與自願履行有別。」及最高法院84年度臺上字第2172號判決要旨「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，在民法第252條定有明文，不論當事人係提起核減違約金之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或法院依職權酌減，均無不可．．．。」因之若上訴人及訴外人乙○○對於分配表所列入之被上訴人違約金債權有爭執，應由上訴人或債務人即訴外人乙○○提起確認違約金不存在之訴、或核減違約金之訴，或上訴人提起請求返還其所認為超額之違約金。本院85年度執字第12378號執行事件所製作90年1月2日、90年12月21日分配表，未將被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權列入分配，自有違誤，上訴人主張被上訴人之違約金債權未經取得給付之訴之執行名義，執行法院自不得將之列入分配表，90年1月2日及90年12月21日分配表為正確云云，自無可採。
⑶上訴人提出本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異
議之訴之確定判決、本院86年度訴字第1344號及臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號確認抵押權不存在訴訟之確定判決、學者楊建華所著「民事訴訟研析㈣」第三七題「違約金之核減得否提起形成之訴」，及最高法院43年臺上字第524號判例為據，主張被上訴人於本院85年度執字第12378號強制執行事件，並未請求就違約金債權執行，上訴人所提起之本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決、本院86年度訴字第1344號及臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號確認抵押權不存在訴訟之確定判決，已確認被上訴人之抵押權所擔保之範圍為本金1,500,000元及83年1月1日起按週年利率百分之5計算之利息，有既判力；被上訴人請求將違約金列入執行債權，上訴人及訴外人乙○○有重大爭執，有待另案訴訟解決，不能列入分配表，亦不得率就違約金予以強制執行，且應由被上訴人提起給付之訴，由受訴法院審究有無債務不履行事實，及違約金應否核滅，以兼顧債務人之利益，俟取得勝訴判決後始得據以聲請執行，非應由債務人起訴云云。惟查：
①本院86年度訴字第1344號及臺灣高等法院臺南分院87年
度上字第107號確認抵押權不存在訴訟，係由上訴人於86年9月4日（本院收文日期）所提起，訴之聲明為：確認被上訴人對於上訴人所有坐落新營段401之23、401之32地號土地全部設定之抵押權所擔保之債權於超出1,500,000元部分不存在。主張被上訴人對於訴外人乙○○之債權本金為1,500,000元，648,000元利息部分不在抵押權所擔保範圍內。第一審判決上訴人敗訴，第二審法院於87年9月7日判決上訴人敗訴，因敗訴之上訴人並未上訴而告確定。查，上開確認抵押權不存在訴訟起訴時間點，對照前述兩造及訴外人乙○○在本院85年度執字第12378號強制事件爭執之經過，可認定係在被上訴人87年11月17日（本院收文日期）提出「陳述書狀」，追加請求將其對於訴外人乙○○之違約金債權列為執行債權以前，足信在該確認抵押權不存在起訴及訴訟期間，兩造對於被上訴人之違約金債權能否列入執行債權之爭執，尚未發生或提出，此觀該案訴訟卷宗及第一、二審判決全文，完全無隻字片語提及被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權可證。又該案之原告係上訴人，觀其於該案之起訴書狀，明載上訴人於該案所爭執者僅為主張被上訴人之系爭抵押權所擔保者為債權本金1,500,000元，不及於訴外人乙○○所簽發交付被上訴人，到期日為83年1月起至12月止，每月20日，面額均為54,000元之本票債權總額648,000元。有上訴人起訴書狀附於該案卷宗可考。足認上訴人就其與被上訴人間有關違約金債權之爭執，於該案訴訟中並未曾提出，亦未曾請求法院加以裁判，因之該案之第一、二審判決上訴人敗訴之理由，僅就上訴人主張請求裁判確認之上開被上訴人對訴外人陳榮金之648,000元之本票債權是否在系爭抵押權所擔保範圍內，加以審理及裁判，經第一、二審判決結果，認為上開本票債權為83年全年之利息，而利息為系爭抵押權所擔保範圍內，因而判決上訴人敗訴確定。且於第二審判決「理由」欄第四項記載：「本案應審究者，厥在於系爭抵押債務及利息各若干，爰分述如左：」下方有加註括號「（利息部分依被上訴人聲請強制執行計算至八十三年十二月止）」，有該第二審判決書附於該案卷宗可稽，足認該案僅就被上訴人之系爭抵押權所擔保範圍，除了債權本金1,500,000元之外，是否及於83年1月1日起至83年12月31日止之利息，加以判決論斷。按民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。
」次按最高法院73年臺上字第3292號判例：「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」查上開確認抵押權不存在訴訟，判決上訴人敗訴，參酌上訴人之訴訟標的、訴之聲明及上開確定判決主文，其既判力應為確認被上訴人對於上訴人所有坐落新營段401之23、401之32地號土地全部設定之抵押權所擔保之債權於超出1,500,000元部分之83年全年之利息債權648,000元存在。就被上訴人對於訴外人乙○○84年起之利息債權及違約金債權，是否為系爭抵押權擔保範圍內，無既判力可言。上訴人主張本院86年度訴字第13 44號及臺灣高等法院臺南分院87年度上字第107號確認抵押權不存在訴訟之確定判決，已確認被上訴人之抵押權所擔保之範圍為本金1,500,00 0元及83年1月1日起按週年利率百分之5計算之利息，有既判力，被上訴人不得將違約金債權列為執行債權，本院民事執行處亦不得將違約金債權列入分配云云，顯屬有誤解上開確定判決既判力之範圍，自無可採。
②次查，本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議
之訴亦為上訴人所提起，被告者為被上訴人及訴外人臺南新營市農會，就被上訴人部分而言，觀之上訴人在該訴訟之90年1月19日（本院收文日期）起訴書狀，係就本院85年度執字第12378號執行事件90年1月2日所製作之分配表聲明異議，訴之聲明為：就被上訴人所分配之1,947,123元之債權額，應減為1,872,123元。主張系爭執行事件90年1月2日分配表，列載被上訴人之債權原本為1, 500,000元，及自83年1月1日起至88年12月16日止，按年息百分之5計算之利息為447,123元，合計1,947,123元。上訴人因提起前開確認抵押權不存在之訴，因之而產生延滯執行事件進行之情形，致原於二年內可完成之強制執行程序，延至三年有餘始行完成，該等延滯期間所發生之利息，自不應獨自由伊承受不利益之效果，上訴人對被上訴人自85年11月19日起至88年12月16日（即前開確認抵押權不存在之訴確定之前一日）止之期間，上訴人應減少365日之利息，有上訴人於該案所提出之書狀附於本院新營簡易庭90年度營簡字第50號卷宗可稽。經本院新營簡易庭判決結果，認為前開確認抵押權不存在之訴訴訟進行期間之利息不應扣除，而判決上訴人敗訴確定在案。查本院85年度執字第12378號執行事件90年1月2日分配表，並未將被上訴人所追加執行之違約金債權列入分配，上訴人及被上訴人均具狀分別對該分配表聲明異議，上訴人係就被上訴人之利息債權金額聲明異議，而被上訴人則就違約金債權未列入分配表聲明異議，此有90年1月2日分配表及兩造異議書狀附於本院85年度執字第12378號執行卷宗可憑。本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴係由上訴人所起訴，其判決僅就前開確認抵押權不存在之訴訴訟進行期間之利息應否列入被上訴人利息債權受分配而審認，兩造就被上訴人之違約金債權應否列入分配表，於訴訟中均未曾提出或主張，又該案既判決上訴人敗訴確定，參諸前開民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院73年臺上字第3292號判列，其既判力應僅為本院85年度執字第12 378號執行事件90年1月2日分配表中被上訴人之利息債權447,123元不應更正。有關被上訴人之違約金債權既未列入90年1月2日分配表，兩造於該90年度營簡字第50號分配表異議之訴亦未請求法院就被上訴人之違約金債權加以審認，則該案確定判決之既判力自不及於違約金部分，因之，上訴人主張本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決，已確認被上訴人之抵押權所擔保之範圍為本金1, 500,000元及83年1月1日起按週年利率百分之5計算之利息，有既判力，被上訴人不得將違約金債權列為執行債權，本院民事執行處亦不得將違約金債權列入分配云云，亦無可採。
③至於楊建華所著「民事訴訟研析㈣」第三七題「違約金
之核減得否提起形成之訴」，雖謂：「．．．違約金之核減，依我民法規定應不得提起形成之訴．．．依我國法律之規定，尚不得由債務人提起核減違約金之形成之訴。．．．以違約金為抵押權所擔保之債權者，於強制執行程序中債務人有爭執時，不得逕行執行，而應由債權人提起給付之訴，非係由債務人提起形成之訴，．．
．違約金之債權係以債務不履行為其債權發生之原因，
．．．違約金債權，實係以債務不履行為其停止條件，於條件成就時債權人始得行使其權利。以違約金設定抵押權者，非訟事件法院雖得為拍賣抵押物之裁定，執行法院亦得據以強制執行，惟上述裁定並未審究有無債務不履行之事實，執行法院亦無權審究條件是否成就之事實，在無確定之實體上裁判認定有債務不履行之事實及違約金是否相當以前，除債務人於執行程序中不為爭執外，如債務人有爭執時，執行法院應不得就違約金部分執行。最高法院43年臺上字第524號判例，認為『兩造所訂定之公證租約，僅載上訴人如有違約，應給付違約金等語，既不能逕依該公證書證明上訴人確有違約，則上訴人應否給付違約金，自無從遽行斷定，顯與強制執行法第四條第四款所定之執行名義，須以依公證書可證明債權人得請求給付一定數量之金錢等為限之情形不符，即不得率就違約金予以強制執行。』雖其執行名義為公證書，與拍賣抵押物之裁定不同，但執行法院不能依據拍賣抵押物之裁定，認定債權人有債務不履行之情形，則完全相同，．．．參酌上述判例之同一法理，執行法院縱得依非訟事件之裁定拍賣抵押物，但在債務人有爭執時，仍不得就違約金部分為強制執行。此際應由債權人另行提起給付之訴，而於民事訴訟程序中審究有無債務不履行之事實，與違約金應否核減，以兼顧債務人之利益。債務人於拍賣抵押物執行程序中對違約金債權有爭執者，應依聲明異議程序辦理，而非提起形成之訴（提起形成之訴、確認之訴均無從停止強制執行）。
」等語，然查：
ａ、上訴人所提出之楊建華所著「民事訴訟研析㈣」第三七題「違約金之核減得否提起形成之訴」，係於80年5月所印行之版本，此有上訴人所提出該書封面可稽，其時間點顯係在強制執行法於85年10月11日修正公布全文生效以前，所為之法律上見解係就當時有效之舊強制執行法規定而為論述，已難適用於85年10月11日所公布生效之強制執行法。
b、次查，85年10月11日公布生效之強制執行法第34條第2、3項明文規定「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。」為抵押權效力所及之被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權既經辦理抵押權登記，又經被上訴人向執行法院陳明，而為執行法院所明知，不論有無執行名義，上訴人或訴外人乙○○有無重大爭執，依該強制執行法之明文規定，執行法院均應列入分配表中分配，況被上訴人已執有本院85年度拍字第297號民事裁定為執行名義，該學者之見解已違背現行有效之強制執行法規定。
c、再者，按依85年10月11日公布生效之強制執行法第4條第2項規定「執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始執行。」次按依77年1月23日司法院第十一期司法業務研究會期，民事法律專題研究 (五) 第117-119頁「法律問題：債權人提出附停止條件之執行名義向法院聲請強制執行時，如與債務人就執行名義所附條件成就與否發生爭議時，執行法院應如何處理？研討結論：採乙說。司法院第一廳研究意見：同意採乙說。乙說：執行名義所附停止條件之成就，依強制執行法第4條第2項之規定，為開始強制行之要件，執行法院有審查之權限，如經審查之結果，認條件已成就時，自應依法執行，如認條件未成就，則應以裁定駁回之，債權人如有不服，可依抗告程序，請求救濟。不宜諭知兩造另行訴請確認，因條件之成就與否，為法律事實，非法律關係本身，有些停止條件，例如是否已通過留學考試，是否已設廠完成，是否已拆屋完畢等等，均係單純之事實條件，不能作為確認之訴之訴訟標的，而條件之成就與否，亦非提起給付之訴或形成之訴所能解決，另訴既不能處理條件成就與否之爭議問題，自宜由執行法院依職權加以審查認定為宜。
」若依該學者之見解，認為違約金債權係以債務不履行之「事實」為其停止條件，參諸上開強制執行法之規定及實務見解，單純之事實條件，執行法院自有審查之權限，而條件之成就與否，亦非提起給付之訴或形成之訴所能解決，執行法院自得就訴外人乙○○有無債務不履行之「事實」，加以審查認定，而將被上訴人違約金債權列入分配。因之該學者之見解認為「執行法院無權審究條件已否成就之事實」云云，僅為其個人法律上見解，本院既不受其拘束，且與上開法律規定及實務見解不合，自無適用之餘地。
d、又參諸前開最高法院83年度3次民事庭會議決議文、84年度臺上字第2172號判決、88年12月臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會彙編第75-77頁，均明載法院向來均准許債務人提起請求核減違約金之訴，顯與該學者主張「不得由債務人提起核減違約金之形成之訴」不合，足信該學者之主張為實務所不採用。
e、末查，最高法院43年臺上字第524號判例要旨認：「兩造所訂之公證租約，僅載上訴人如有違約應給付違約金等語，既不能逕依該公證書證明上訴人確有違約，則上訴人應否給付違約金，自無從遽行斷定，顯與強制執行法第4條第4款所定之執行名義，須以依公證書可證明債權人得請求給付一定數量之金錢等為限之情形不符，即不得率就違約金予以強制執行。」查該判例已明確記載係就「以租賃契約之公證書」為執行名義，及公證書上僅載「上訴人如有違約應給付違約金」所表示之法律見解。經查有關租賃契約之公證書，載明逕受強制執行者，通常為租金之給付、押租金之返還及遷讓交還承租之不動產，若公證書上就違約金部分僅載「如有違約應給付違約金等語」，別無其他有關構成違約事實及違約金計算之約定，則承租人或出租人是否違約及應否給付違約金，自無從遽行斷定。然按民法第873條第1項規定「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，足認聲請法院准為拍賣抵押物之裁定，以債務人違約未清償債務為法律上之構成要件，非訟法院自應就債務人是否「於債權已屆清償期，而未受清償者」之違約事實加以審認，因之債權人之被上訴人取得拍賣抵押物裁定為執行名義，而被上訴人抵押權所擔保之本金、利息、違約金債權及清償日期，業經辦理抵押權登記明確，有土地登記謄本及抵押權設定契約書附於本院85年度執字第12378號執行卷宗可憑，執行法院審查執行名義，即足以認定債務人有屆期未清償債務之違約事實，被上訴人對於訴外人乙○○有違約金債權存在。因之前開判例意旨僅就「以租賃契約之公證書」為執行名義，及公證書上僅載「上訴人如有違約應給付違約金」所表示之法律見解，與拍賣抵押物裁定性質及構成要件完全不同，無任何推論或比附援引之法理基礎可言，該學者認該判例意旨可類推適用至以拍賣抵押物裁定為執行名義之情形云云，尚難據此為上訴人有利之認定。
④因之，上訴人引用上開證據及學者見解，主張被上訴人
於本院85年度執字第12378號強制執行事件，並未請求給付違約金，上訴人所提起之本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決、本院86年度訴字第1344號及臺灣高等法院臺南分院87年度上字第10 7號確認抵押權不存在訴訟之確定判決，已確認被上訴人之抵押權所擔保之範圍為本金1,500,000元及83年1月1日起按週年利率百分之5計算之利息，有既判力；被上訴人請求將違約金列入執行債權，上訴人及訴外人乙○○有重大爭執，有待另案訴訟解決，不能列入分配表，亦不得率就違約金予以強制執行，且應由被上訴人提起給付之訴，由受訴法院審究有無債務不履行事實，及違約金應否核滅，以兼顧債務人之利益，俟取得勝訴判決後始得據以聲請執行云云，尚無可採。
４、被上訴人就90年12月21日分配表聲明異議，主張應將其對於訴外人乙○○之違約金債權3,264,000元列入分配，上訴人未為反對之陳述，執行法院依法應即更正分配表，將該違約金債權列入分配表受分配，若上訴人對於更正分配表不為反對之陳述，視為同意依更正分配表實行分配，有反對之陳述者，始由執行法院通知被上訴人，就更正分配表將違約金債權列入分配部分，對於反對陳述之上訴人提起分配表異議之訴：
⑴按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第40條、第40條之
1、強制執行法第41條分別定有明文。⑵經查，本院85年度執字第12378號執行事件，於90年12月
21日製作之分配表定於91年1月11日實行分配，被上訴人於91年1月8日聲明異議，主張應將其對於訴外人乙○○之違約金債權3,264,000元列入分配，而於91年1月11日分配期日既無債權人或債務人到場，執行法院亦未將被上訴人聲明異議書狀通知上訴人及其他債權人表示意見，致上訴人或其他債權人因不知其事致無從為反對之陳述，惟既無人為反對之陳述，且上訴人於本件訴訟中亦再三陳明主張伊未對被上訴人91年1月8日聲明異議為反對之陳述等語，則依強制執行法第40條第1項規定，及參諸最高法院86年度臺上字第3477號判決「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀前述85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2項、第3項、第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項規定自明，而依同法第141條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之。」執行法院即應更正分配表將被上訴人主張其對於訴外人乙○○之違約金債權3,264,000元列入分配，惟執行法院未更正分配表，卻以91年1月16日函通知被上訴人「於本通知送達次日起5日內，向管轄法院提出分配表異議之訴，並提出已為起訴之證明，逾期未陳明或未陳報相關文件，將逕依90年12月21日所製作之分配表實行分配」，已非妥適。再者，該91年1月16日函之主旨第二項記載「．．．改依本院九十營簡字五０號宣示判決筆錄第六頁（理由四）所載：確定甲○○抵押權所擔保之範圍為本金及利息。（故台端聲請欲再就違約金部分請求列計即無理由）併予敘明。」惟查，本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，其既判力應僅為本院85年度執字第
12 378號執行事件90年1月2日分配表中被上訴人之利息債權4 47,123元不應更正。有關被上訴人之違約金債權既未列入分配表，兩造於該90年度營簡字第50號分配表異議之訴亦未請求法院就被上訴人之違約金債權加以審認，則該案確定判決之既判力自不及於違約金部分，已詳如前述。該執行法院91年1月16日函竟謂：本院九十營簡字五０號宣示判決筆錄第六頁（理由四）所載：確定甲○○抵押權所擔保之範圍為本金及利息。故被上訴人聲請欲再就違約金部分請求列計即無理由等語，亦有不妥。
⑶查執行法院對於債權人或債務人之對分配表所為聲明異議
，可否認其異議為非正當，而予以駁回？參諸司法院司法業務研究會第37（88年4月，民事法律專題研究第194-196頁）執行法院指定分配期日，債務人與其他有關係之債權人均未到場，而有其中一債權人於期日一日前就實體上是否屬法定抵押權及其分配次序具狀聲明異議，執行法院認其異議非正當，對此異議，應如何處理？討論意見：甲說：法院如認其異議非正當，以裁定駁回。執行法院對於分配表之聲明異議有程序上及形式上之審查權，如認為不正當，自應予以駁回。乙說：不得裁定駁回，認對於分配表之異議，為多數債權人相互間之爭執，且屬實體上問題，執行法院並無實體審查權，故非執行法院所得認定。是應再通知詢問債務人及其他債權人到場表示意見，若全體到場而不為反對之陳述，一致贊同更正時，應即更正分配表而為分配。若有反對之陳述，應通知聲明異議人，得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。丙說：不得裁定駁回，因有關係之債權人與債務人均於分配期日未到場，則有債權人具狀聲明異議，執行法院自應更正分配表，將更正之分配表再送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，若有反對之陳述者，應通知聲明異議人，得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。研討結論：債務人及其他有關係之債權人未到場，視為不同意，由異議人依第41條規定提起分配表異議之訴。
」準此而論，似認為執行法院對於債權人或債務人之對分配表所為聲明異議，不得以其異議為非正當，而予以駁回。執行法院既不得以聲明異議為非正當而予駁回，參諸強制執行法第40條、第40條之1、第41規定，自應由執行法院更正分配表，將更正之分配表再送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，若有反對之陳述者，應通知聲明異議人，得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。執行法院既不得以聲明異議人對於分配表之聲明異議為不正當而駁回異議，參照執行處該函第一項同時命被上訴人於一定期限內提起分配表異議之訴等情觀之，執行法院91年1月16日函文主旨第二項所載，應解為執行法院通知被上訴人對其聲明異議不予更正分配表之意，並非駁回其聲明異議之意思，則被上訴人提起分配表異議之訴之權利，自不受該函文主旨第二項所載之影響。退步言之，縱認執行法院認為債權人或債務人對於分配表聲明異議，為非正當，得以裁定駁回之，惟參諸學者陳榮宗所著「強制執行法」（91年10月，修訂二版二刷）第299頁「．．．拙以為第二說為是，蓋執行法院認為聲明異議不當情形，正足以表示原製作之分配表無誤算或不當，應予維持，此際，執行法院僅需以裁定駁回即可。聲明異議之債權人或債務人若堅持己見，主張其所異議之債權人債權不應受分配或受分配金額出錯情形，得依第14條或第41條規定，提起債務人異議之訴或分配表異議之訴，俾以解決。」即認聲明異議人其得提起分配表異議之訴之權利，不受執行法院裁定駁回聲明異議之影響。上訴人爰引該函文主旨第二項所載主張：本院九十營簡字五０號宣示判決筆錄第六頁（理由四）所載：確定甲○○抵押權所擔保之範圍為本金及利息。故被上訴人聲請欲再就違約金部分請求列計即無理由及依該函主旨第二項所示，執行法院認為被上訴人聲明異議為無理由，則被上訴人並無提起分配表異議之訴之權利，執行法院應依90年12月21日分配表實行分配，分配程序終結云云，即非可採。
⑷至於上訴人主張90年12月21日分配表係依新營簡易庭90年
度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決所製作，上訴人敗訴，執行法院應依該確定判決實行分配，引用最高法院93年度臺抗字第123號民事裁定為據，又前開確定判決，已對分配表異議之訴之訴訟標的：「分配表異議權」產生既判力，為當事人之原告與被告均應受該確定判決之拘束，對確定判決結果製作之分配表，不得再聲明異議和提起分配表異議之訴，如更行起訴，法院應以裁定駁回，本院91年度訴字第220號分配表異議之訴起訴不合法云云，惟查：
①本院85年度執字第12378號執行事件90年1月2日分配表
，並未將被上訴人所追加執行之違約金債權列入分配，上訴人及被上訴人均具狀對該分配表聲明異議，上訴人係就被上訴人之利息債權金額聲明異議，而被上訴人則就違約金債權未列入分配表聲明異議，此有90年1月2日分配表及兩造異議書狀附於本院85年度執字第12378 號執行卷宗可憑。上訴人就其聲明異議內容，對於被上訴人及訴外人臺南新營市農會提起本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，而經判決確定，惟執行法院對於被上訴人就違約金債權未列入分配表之聲明異議，則經通知上訴人表示意見，上訴人以90年2月5日（本院收狀日期）「陳述書狀」為反對之陳述，執行法官於90年2月14日批示「分配表應更正。⒈新營市農會之登報費6,000元應列入執行費。⒉債權人甲○○之違約金應列入抵押權擔保範圍。」執行法院即更正90年1月2日分配表，製作90年5月29日分配表，此有兩造書狀及分配表附於本院85年度執字第12378號執行卷宗可憑，準此而論，執行法院當時係因認為被上訴人之聲明異議為正當而更正分配表，惟查，上訴人既對於被上訴人聲明異議為反對陳述，依強制執行法第40條、第41條規定，應以分配表異議之訴解決，執行法院逕予更正分配表，尚非妥適，惟執行法院既已更正分配表，應認為被上訴人已無再提起分配表異議之訴必要。次查，執行法院雖曾於90年5月29日製作分配表，而將90年1月2日分配表撤銷及作廢，惟又於90年8月2日發函撤銷90年5月29日分配表，然上訴人所提起之本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，雖經判決上訴人敗訴確定，惟有關被上訴人就違約金部分之聲明異議既尚未終結，應認為90年1月2日分配表尚未確定，惟執行法既然又製作90年12月21日分配表，並註明「前述之所有分配表均作廢」，應認為90年1月2日分配表亦因執行法院重新製作分配表而不存在，上訴人主張本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，經判決上訴人敗訴確定，90年1月2日分配表即確定，應依90年1月2日分配表分配，無製作90年12月21日分配表必要云云，尚非可採。
②又90年12月21日分配表雖載明係依新營簡易庭90年度營
簡字第50號分配表異議之訴確定判決所製作，惟因本院
85 年度執字第12378號執行事件90年1月2日分配表，並未將被上訴人所追加執行之違約金債權列入分配，上訴人及被上訴人均具狀對該分配表聲明異議，本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴係由上訴人所起訴，其判決僅就前開確認抵押權不存在之訴訴訟進行期間之利息應否列入被上訴人利息債權受分配而審認，兩造就被上訴人之違約金債權應否列入分配表，未曾提出或主張，又該案既判決上訴人敗訴確定，參諸民事訴訟法第400條第1項規定，其既判力應僅為本院執行事件90年1月2日分配表中被上訴人之利息債權447,123元不應更正。有關被上訴人之違約金債權既未列入分配表，兩造於該90年度營簡字第50號分配表異議之訴亦未請求法院就被上訴人之違約金債權加以審認，則該案確定判決之既判力自不及於違約金部分，因之被上訴人自得就90年12月21日所製作之分配表未將其違約金債權列入分配部分再聲明異議，若到場之債務人及有利害關係之債權人為反對之陳述，被上訴人自得提起分配表異議之訴，因之上訴人主張伊所提起之新營簡易庭90年度營簡字第50號訴訟確定判決，以分配表異議之訴之訴訟標的，「分配表異議權」產生既判力，為當事人之原告與被告均應受該確定判決之拘束，對確定判決結果製作之分配表，不得再聲明異議和提起分配表異議之訴，如更行起訴，法院應以裁定駁回云云，自無可採，蓋訴訟標的為上訴人之分配表異議權，非被上訴人分配表異議權（就違約金債權部分），且既判力之範圍僅為系爭執行事件
90 年1月2日分配表中被上訴人之利息債權447,123元不應更正，而不及於違約金債權部分。上訴人上述主張應無可取。
⑸又本院85年度執字第12378號執行事件以91年1月16日函文
主旨第二項，通知被上訴人，就其主張違約金債權應列入分配之異議，應向管轄法院提起分配表異議之訴，上訴人主張若認被上訴人應提起分配表異議之訴，且起訴合法，已為起訴之證明者，則執行法院應依強制執行法第40條第
2 項及第41條規定辦理，即「應就無異議部分先為分配」、「經證明者，該債權應受分配之金額應行提存」，乃執行法院既認被上訴人有權提起分配表異議之訴，且起訴合法，已為起訴之證明，卻末依該異議未終結相關規定辦理，亦屬有誤，固非無據，惟被上訴人既就違約金債權部分提起分配表異議之訴，該部分即屬有爭議部分，縱執行法院依規定辦理，亦無從將系爭有爭議違約金部分先發還予債務人即上訴人，上開執行法院執行程序之瑕疵，並不會造成上訴人損害或被上訴人不當得利之結果，故上訴人指責執行法院上開執行瑕疵已造成其損害云云，並未可採。
（二）被上訴人依法本有提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴之權利，惟因本院85年度執字第12378號強制執行事件未將被上訴人91年1月8日「聲明異議書狀」通知上訴人表示意見，致上訴人無從為反對陳述，致影響被上訴人提起上開分配表異議之訴之權利：
１、按85年10月11日修正公布之強制執行法第39條規定「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」次按最高法院87年度臺上字第1751號判決「按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段規定甚明。債權人對於分配表所載『各債權人』之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，則此所謂異議事由，即指對『各債權人』之債權或分配金額不同意，自亦包括異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形在內。本件上訴人因執行法院作成之系爭分配表，載其聲明參與分配之執行名義⑵債權本息不列入分配，而於85年12月26日具狀表示對系爭分配表示不同意，聲明異議等情，為原審確定之事實。若此，能否謂上訴人非對於分配表所載各債權人之債權或分配金額不同意並依強制執行法第39條第1項規定聲明異議﹖不無研求之餘地；原審竟認上訴人該聲明異議屬同法第十二條規定之範疇，應由執行法院為裁定，於法尚有未合。【資料來源：最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨 (民國87年1月至87年12月)】，再按最高院87年度臺上字第44 0號、91年度臺上字第273號判決：「強制執行法第141條規定，本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之，其已進行之部分，不失其效力，已揭示強制執行法為程序法，而採從新之原則。準此，如於提起分配表異議之訴時，強制執行法第39條第1項雖規定為：『僅得就分配表金額之計算及分配之次序為之』，但如於事實審言詞辯論終結前，上述規定已修正（85年10月9日修正公布）為：『債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，能否仍謂分配表異議之訴，僅得就債權額受分配之比例、次序、金額誤算或計算方法等事項為之，而不得就其債權之真正為異議，並謂事實審法院不得就其債權之真正與否為審究，已滋疑義。至本院64年臺上字第1123號判例，係作成於強制執行法上述修正之前，於該法修正公布後自不應再予援用。．．．。」。
２、查被上訴人於91年1月8日提出「聲明異議書狀」，對於本院85年度執字第12378號執行事件於90年12月21日分配表聲明異議，主張分配表㈠次序5第二順位抵押權人被上訴人應受分配金額應增加違約金債權3,264,000元，有該書狀附於本院85年度執字第12378號卷宗可考。被上訴人聲明異議之時間已在強制執行法85年10月11日公布生效後，自應適用修正後之強制執行法規定辦理，依修正後之強制執行法第39條第1項規定，及參諸前開最高法院判決，均認為：債權人對於分配表所載『各債權人』之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，則此所謂異議事由，即指對『各債權人』之債權或分配金額不同意，自亦包括異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形在內。則被上訴人就其對於訴外人乙○○之違約金債權未受分配，自得聲明異議，並得提起分配表異議之訴。
３、上訴人提出楊與齡著「強制執行法論p384頁」、莊柏林著「最新強制執行法p153頁」、張登科著「強制執行法p515頁」、最高法院93年度臺上字第1383號判決，最高法院70年臺上字第3443號判例等，主張：強制執行法第
39 條第1項規定「各債權人或債務人僅得就分配表上所記載之債權存否範圍，和分配次序等為異議事由，依其反面解釋，凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執之事由，違約金債權不在分配表上記載，應非異議之對象，不得提起分配表異議之訴云云。惟查：
⑴按64年4月22日修正後之強制執行法第39條則規定「債權
人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，因之，依上開規定，債權人僅得就分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，始得聲明異議，對於債權存否之爭執，則不得對分配表聲明異議。惟85年10月9日修正之強制執行法第39條第1項規定，已將內容擴大，使得異議之人不限於債權人，債務人亦得為異議，且得異議之原因亦不限於分配表金額之計算及分配之次序有不同意情形，凡對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意情形，均得聲明異議。參酌強制執行法第39條之修正理由：「分配表之異議，旨在解決各債權人分配上爭執。此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執。蓋依本法規定，得為執行名義者，不以確定終局判決為限，其他無實體確定力而依法得為執行名義者，如拍賣抵押物及准許本票強制執行之非訟事件裁定，以及其他依法律之規定得為執行名義者，種類繁多。而此等執行名義所表彰之權利，多未經實體上權利存否之判斷，若據以聲明分配，他債權人對之即非無否認之權。又雖屬具有實體確定力之執行名義，成立後亦非無因清償、抵銷、免除等事由而使債權消滅之情形，若仍據以主張分配，即不能不為他債權人謀救濟之道。再者本法修正後雖已刪除無執行名義普通債權人參與分配之規定，但無執行名義之優先受償權人及有擔保物權之債權人，仍可行使其優先受償權而主張參與分配。則其優先受償權是否真實存在，亦應予他債權人表示意見之機會。現行條文規定異議之事由，僅以金額之計算及分配次序為限，實不足以肆應，爰擴張異議之事由，使及於債權之本體，俾能符合實際。」足認分配表異議之事由包括債權本體，不僅限於分配表中已列入之金額之計算、分配次序，未列入之債權本體，顯影響分配表內所載債權範圍，自亦得為分配表異議之事由及據以提起分配表異議之訴。
⑵查上訴人所提出楊與齡著「強制執行法論p384頁」，有
關強制執行法第39條第1項規定部分，僅記載：「『債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者』，得聲明異議。所謂『各債權人之債權』包括有執行名義之債權及無執行名義而依法得優先受償之債權。所謂『分配金額』，指各債權人依其債權數額及分配次序計算所得之金額。債權人或債務人對於分配表金額之計算及分配次序，有不同意者，涉及實體上之爭執，故得聲明異議，以求救濟．．．」，觀其全頁內容，該學者並未明確就有關分配表內漏未將債權人之違約金債權列入，造成分配表所載該債權人債權數額及分配金額，債權人有不同意的情形，得否聲明異議及提起分配表異議之訴，表示其法律上見解，上訴人引用楊與齡著「強制執行法論p384頁」為證，惟係由上訴人自行解釋為「依其反面解釋，凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執事由，違約金並不在分配表上記載，應非異議之對象。」，顯僅就該學者之法律見解片段擷取「對於分配表所載」7個字為反面解釋，純為上訴人個人主張甚明。上訴人謂該學者主張凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執之事由，違約金債權不在分配表上記載，應非異議之對象，不得提起分配表異議之訴云云，實無足採。
⑶次查上訴人所提出莊柏林著「最新強制執行法p153頁」
，觀其全文，並未完整，僅為該學者就強制執行法第39條第1項於64年4月22日修正前後之不同加以比較，而該學者就強制執行法第39條第1項於85年10月11日修正前後之比較（此部分攸關本件之適用）則上訴人未予完整提出。上訴人所引用者為該學者就強制執行法第39條第1項於64年4月22日修正前後之不同加以比較，查該學者認為37年12月31日修正公布（即64年4月22日修正前）之強制執行法第39條規定「債權人對於分配表有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」如此，債權人對於分配表之計算方法或次序先後，對於分配表列入債權是否存在，可予不同意而聲明異議。而64年4月22日修正後之強制執行法第39條則規定「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」該學者認為「當時修正理由謂他債權人得否參與分配，其債權額應否列入分配，應依第32條至第36條之規定決定，故分配表之異議限於對金額之計算及分配之次序不同意時始得為之。」惟該學者亦認上開64年4月22日修正規定「不過持有執行名義之他債權人聲明分配，是否列入分配表，執行債權人並無聲明異議之機會，債務人常勾串他債權人偽造，取得如本票裁定，調解筆錄等執行名義，迨收到分配表時始知此事，已無救濟之途。」此次85年10月9日公布修正強制執行法第39條第1項修正為「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」該學者認為上開85年10月9日修正規定「回復64年4月22日修正前之內容，亦即分配表異議權的擴張。上訴人所引用部分係該學者針對64年4月22日修正之強制執行法第39條規定而為說明其理由，並非就85年10月9日修正強制執行法第39條第1項規定為說明或解釋，該學者並未明確就有關分配表內漏未將債權人之違約金債權列入，造成分配表所載該債權人債權數額及分配金額，債權人有不同意的情形，得否聲明異議及提起分配表異議之訴，表示其法律上見解。係由上訴人自行解釋為「依其反面解釋，凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執事由，違約金並不在分配表上記載，應非異議之對象。」，顯僅就該學者之法律見解片段擷取「對於分配表所載」7個字為反面解釋，亦純為上訴人個人主張甚明。上訴人謂該學者主張凡不在分配表上記載之債權，不得為爭執之事由，違約金債權不在分配表上記載，應非異議之對象，不得提起分配表異議之訴云云，亦無足採。況被上訴人之違約金債權未列入分配表，已影響列入分配表中被上訴人債權範圍，依上開學者所主張者，反應認被上訴人亦得據此對分配表聲明異議及提起分配表異議之訴。
⑷至於上訴人所提出之張登科著「強制執行法p515頁」關
於聲明異議之事由記載：「對於實體上不服之方法：如認分配表上記載債權之存否、範圍以及順位等實體事由不服者，應對分配表異議。」該學者並未明確就有關分配表內漏未將債權人之違約金債權列入，造成分配表所載該債權人債權數額及分配金額，債權人有不同意的情形，得否聲明異議及提起分配表異議之訴，表示其法律上見解，上訴人徒以「分配表上記載」六字，即謂該學者主張未列入分配表之違約金債權，被上訴人不得聲明異議及提起分配表異議之訴，亦屬誤解，而無足採。蓋被上訴人之違約金債權未列入分配表，已影響列入分配表中被上訴人之債權範圍，而違約金債權之存否屬實體事由，依85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項規定，自得對分配表聲明異議及提起分配表異議之訴。
⑸上訴人所引用最高法院93年度臺上字第1383號判決，觀
其全文及案例事實，並非就分配表內漏未將債權人之違約金債權列入分配，債權人可否聲明異議及提起分配表異議之訴，表示法律見解，核與本件事實完全不同，無從比附援引，而上訴人引用部分係該判決記載「．．
．故提起分配表異議之訴之要件，必須債權人或債務人對於分配表上所記載之債權存否、範圍及分配金額之計算及分配次序不服者．．．」，上訴人亦徒以該判決有「分配表上記載」六字，即解釋為該判決認為未列入分配表之違約金債權，被上訴人不得聲明異議及提起分配表異議之訴，又謂該判決之見解與學者楊與齡、莊柏林、張登科之見解相同云云，究其實質，上訴人所主張者純屬個人之推論及見解，所引用之依據，均屬誤解其意，自不足採。況依前述最高法院87年度臺上字第1751號及87年度臺上字第440號判決，已明示異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形，得對於分配表聲明異議及提起分配表異議之訴，自不容上訴人任意解釋，而為其有利之解釋。
⑹至於上訴人曾於原審及本院審理中引用最高法院在85年
10月9日強制執行法修正以前，對於強制執行法第39條所表示之法律見解，均係以舊法所規定者為據，於修正後已無適用餘地。上訴人所援用之最高法院70年臺上字第3443號判例謂「分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限。此觀強制執行法第41條、第39條之規定自明。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴所能救濟。至若未為參與分配之聲明，執行法院逕行列入分配表分配，如認為不當，則屬強制執行法第12條聲明異議之範疇。」早經最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議「本則判例不再援用。」上訴人再於本件訴訟中援引，自無可取。再如最高法院70年度臺上字第4252號判決「查依強制執行法第39條規定，債權人對於分配表聲明異議者，以金額之計算及分配之次序有不同意者為限。至同法第41條規定，對於分配表異議之訴，係指債權人對於分配表不同意，於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為非正當，或雖認為正當而因他債權人有反對之陳述，致異議未終結，由聲明異議人自分配期日起十日內，對於他債權人提起之訴訟而言。其訴訟標的自亦應以對於分配表金額之計算及分配之次序有爭執而請求更正者為限。本件被上訴人提起分配表異議之訴，係主張上訴人於分配表所列違約金，應依民法第252條規定，由法院予以核減等情，此乃屬於債權額之一部應否列入分配表之問題，尚非就債權金額之計算及分配之次序而為異議，自非提起分配表異議之訴所得救濟，原審將第一審所為不利於被上訴人之判決廢棄，改判如被上訴人之所聲明，其法律上見解，不能謂無違誤。」亦係就舊強制執行法所規定第39條所表示之法律見解，於85年10月9日強制執行法第39條第1項修正公布後，應認為無再予適用之餘地。上訴人引用上開已不得再援用之實務見解，主張被上訴人之違約金債權未列入分配表中分配，被上訴人僅能聲明異議，不得對分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，且應另行提起實體之給付訴訟，獲勝訴確定判決後，始得執行云云，均無可採。
４、本院85年執字第12378號執行事件90年12月21日分配表未將被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權列入分配，經被上訴人於91年1月8日提出「聲明異議書狀」，聲明異議，執行法院未依強制執行法第40條、第40條之1、第41條規定程序辦理，而以91年1月16日函之主旨第二項，認為被上訴人之聲明異議不正當，而通知被上訴人提起分配表異議之訴（按本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決之既判力不及於違約金部分，已詳如前述。）按最高法院88年度臺上字第596號判決「分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀85年10月9日修正公布之強制執行法第41條第1項之規定自明。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。」查執行法院於被上訴人91年1月8日對90年12月21日分配表聲明異議後，因上訴人或其他債權人未於分配期日91年1月11日到場，惟執行法院未曾將被上訴人之聲明異議通知上訴人或其他債權人，而予上訴人或其他債權人表示意見之機會，上訴人或其他債權人因不知被上訴人對分配表有聲明異議情形，致無從為反對之陳述，參諸前開最高法院判決，應認為被上訴人尚不得提起分配表異議之訴。上訴人主張伊對被上訴人之聲明異議未為反對之陳述，被上訴人不得提起分配表異議之訴等語，尚非無據。（至於被上訴人不得提起分配表異議之訴而提起，並經本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決確定之效力問題，詳如後述。）
５、再按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，若其他債權人或債務人於分配期日到場，當場表示反對，依強制執行法第41條第3項規定，固應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，如其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，若無人表示反對，執行法院應依其異議更正分配表，自無應於法定期間內提起分配表異議之訴問題，若其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起十日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起十日期間，依同法條第三項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（參照最高法院87年度臺上字第2819號判決、88年度臺抗字第191號裁定）。經查，執行法院於被上訴人91年1月8日對90年12月21日分配表聲明異議後，並未依強制執行法第40條規定更正分配表，上訴人或其他債權人於分配期日未到場，執行法院亦未曾將被上訴人之聲明異議通知上訴人或其他債權人，而予上訴人或其他債權人表示意見之機會，上訴人或其他債權人因不知被上訴人對分配表有聲明異議情形，致無從為反對之陳述，惟上訴人或其他債權人既無為反對之陳述，被上訴人本不得提分配表異議之訴，更遑論起算提起分配表異議之訴之法定期間，更無所謂已生逾期起訴或視為撤回異議聲明之效力。因之，上訴人主張被上訴人對於90年12月21日分配表於91年1月8日聲明異議，依強制執行法第41條第3項規定，應自分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，被上訴人於91年1月22日始以「陳報書狀」向執行法院陳狀起訴之證明，自屬逾期，應視為撤回異議之聲明，異議程序終結，執行法院應依90年12月21日分配表分配，被上訴人亦不得提起分配表異議之訴云云，實非可採。
（三）本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴之實體確定判決，有既判力，其既判力之範圍為原告（被上訴人）對分配表之異議權：
１、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權，至其異議權之範圍，依民國85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項之規定，包括各債權人之債權或分配金額（參照最高法院87年度臺抗字第99號裁定）。
２、經查，本院85年執字第12378號執行事件90年12月21日分配表未將被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權列入分配，經被上訴人於91年1月8日提出「聲明異議書狀」，聲明異議，因上訴人或其他債權人未於分配期日91年1月11日到場，惟執行法院未曾將被上訴人之聲明異議通知上訴人或其他債權人，而予上訴人或其他債權人表示意見之機會，致無從為反對之陳述，應認為被上訴人不得提起分配表異議之訴，惟因執行法院以91年1月16日函文主旨第1項指示被上訴人提起分配表異議之訴，被上訴人因而對於上訴人提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴，經為實體判決：「本院85年度執字第12378號拍賣抵押物事件，於90年12月21製作之分配表，准被上訴人將3,264,000元之違約金債權，列為分配表中之次序5第二順位抵押權優先權優先受償」。上訴人不服提起第二審上訴，經臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，將原判決關於准被上訴人將「超過1,6 32,000元之違約金債權」，列入本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，於90年12月21日製作之分配表中之「表一」次序5第二順位抵押權優先權優先受償部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回而確定，有該訴訟事件第一、二審判決書可稽。
３、於茲應審究者，上訴人雖於執行程序中對於被上訴人之91年1月8日聲明異議並無提出反對陳述，惟此項提起分配表異議之訴要件之欠缺，是否屬民事訴訟法第249條第1項第6款不具備其他起訴要件？若上訴人於分配表異議之訴到場請求駁回被上訴人之訴外，並表示反對被上訴人在執行法院之聲明時，上開要件之欠缺是否補正而得為實體判決？參諸臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第25號（發文字號：92年11月26日，見臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會彙編 (93年4月)第12 7-131 頁）「法律問題：債務人甲於收受執行法院所製作之分配表後，以所列債權人乙之債權額不正確為由，向執行法院聲明異議，並請求更正債權人乙之債權額，執行法院未待債權人乙於分配期日到場表示意見（乙後來並未於分配期日到場），亦未將債務人甲之異議通知債權人乙表示意見，即逕行通知債務人甲向法院提起分配表異議之訴，債務人甲隨即向法院起訴請求更正分配表，法院得否不待開庭逕行以不具備民事訴訟法第249條第1項第6款其他起訴要件為由駁回其起訴？又若債權人乙到庭後，除表示請求駁回債務人甲之訴外，並表示反對債務人甲在執行法院之聲明異議時，法院是否仍得以上開理由裁定駁回債務人甲之起訴？審查意見：（一）問題㈠部分採不得裁定駁回。題示情形，非屬民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不備其他要件」之情事，法院應以判決為之。（二）問題㈡部分採乙說。研討結果：照審查意見通過。乙說：㈡部分：本法第40條第1項規範意旨，係在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有一表達意見之機會，以釐清其真意。故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向民事審判法院為之。本件債權人乙到庭後，向法院表示反對債務人甲在執行法院之聲明異議，應認債權人乙係基於其訴訟上利益考量而為，揆諸上開說明，自無不可。而按債權人乙既已補正上開執行程序上之瑕疵，應認認債務人甲之起訴合法，法院不得再予以駁回。」因之，上訴人雖於執行程序中對於被上訴人之91年1月8日聲明異議並無提出反對陳述，惟此項被上訴人提起分配表異議之訴要件之欠缺非屬民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不備其他要件」，受訴法院不得逕以裁定駁回之，應以判決駁回之，上訴人主張上開情形，分配表異議之訴受訴法院應以其訴不合法裁定駁回云云，自不可採。次查，被上訴人提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴，上訴人到庭且向法院表示「聲明：請求駁回原告（即被上訴人）之訴。陳述：強制執行法第39條規定聲明異議之要件為特別法，凡不在聲明異議之內容範圍者，自不得依強制執行法第39條提出聲明異議，而強制執行法第41條第1項規定提起之分配表異議之訴，自應以同法第39條所定之範圍為限，兩者具有連帶性，不宜予以割裂，按同法第39條規定：債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。系爭分配表上原告所載之債權為本金壹佰伍拾萬元，利息肆拾肆萬柒仟壹佰貳拾叁元，原告應以實體異議，就分配表所載之債權本身存否作爭執，或分配金額，順序有不同意者為限，不容將分配表上所未記載之違約金要求增列，顯與強制執行法第39條有違，當然不得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，而應聲請變更原分配表或更正應受分配額或順序，方符法制，．．．原告起訴理由係援用本院89年訴字第951號民事確定判決為由，但被告已於90年上字第66號分配表異議之訴時，撤回起訴終結在案，本院89年訴字第951號終局判決，即非確定判決，依法該案件視同未起訴，但原告誤會為撤回上訴，並援引該判決，應屬無理。原告雖主張民法第861條明定抵押權所擔保之範圍應包含違約金，但其於85年11月19日聲請本件強制執行時，並未請求違約金，且在被告提出86年訴字第1344號事件及87年度上字第107號確認抵押權訴訟時，亦未請求違約金，該件確認之訴亦於87年10月15日確定判決終局在案。本院民事執行處依據上開確定判決，於90年1月2日所制作之分配表不含違約金在內，應屬合法合理，．．。」，顯係就被上訴人91年1月8日聲明異議主張其對於訴外人乙○○之違約金債權3,264,000元為抵押權效力所及，執行法院漏未列入分配表中分配，應更正分配表，上訴人已為反對之陳述甚明，參諸上開說明，上訴人既已補正上開執行程序上之瑕疵，自應認為被上訴人提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴之起訴合法，法院不得再予以駁回。上訴人再三主張伊於強制執行程序中，對於被上訴人91年1月8日聲明異議未曾為反對之陳述，被上訴人起訴不合法，不得為實體判決，本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事判決均有違法，不生既判決，執行法院不得依該確定判決更正分配表云云，殊無可採。
４、查被上訴人提起本院91年度訴字第220號分配表異議之訴之起訴合法，經為實體判決後，上訴人不服提起第二審上訴，經臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號判決，將原判決關於准被上訴人將「超過1,632,000元之違約金債權」，列入本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件，於90年12月21日製作之分配表中之「表一」次序5第二順位抵押權優先權優先受償部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回而確定，參諸前開說明，就被上訴人之分配表異議權應生既判力及形成力，執行法院應依分配表異議之訴確定判決之形成力，據以更正分配表。因之，本院85年度執字第12378號強制執行事件92年2月20日分配表，將被上訴人對於訴外人乙○○之借款本金債權1,500, 000元、83年1月1日起至88年12月16日止，按週年利率百分之五計算之利息447, 123元，以及依臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號民事確定判決之83年1月1日起至88年12月16日止，按日息百分之0.05計算之違約金1,632,0 00元，列入表一次序5第二順位抵押權優先受償，系爭執行事件業將被上訴人前開應受分配金額468,564元，進行分配完畢，被上訴人對訴外人乙○○之債權尚餘3,110,55 9元不足清償，不足清償部分再列入表二次序3繼續優先分配1,923,273元，仍餘1,187,286元不足清償，總計被上訴人就債權部分受清償之金額為2,391,837元，連同執行費部分受償30,664元合計受償2,422,501元，自屬於法有據，上訴人主張該分配表異議之訴係違法判決，無既判力，被上訴人就其違約金債權依92年2月20日分配表所增加受領444,714元係無法律上之正當原因云云，亦無可採。
５、至於本院85年度執字第12378號執行事件之執行程序縱有如前述不妥適之處，惟按當事人或利害關係人，對於執行法院執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施執行之方法，執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但執行不因而停止，強制執行法第12條第1項定有明文。上訴人僅得於執行程序終結前，依聲請或聲明異議之方法救濟之，本件執行程序既已終結，上訴人即不得謂被上訴人受領前開分配款項，因執行法院之執行方法有未遵守執行程序之處，即構成無法律上原因之不當得利，上訴人此部分主張亦無足取。
６、末查上訴人主張：被上訴人提起91年度訴字第220號分配表異議之訴，所主張列入分配表之違約金債權金額高達3,264,000元，臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號裁定認為本件分配表異議之訴之訴訟標的價額僅為444,714元，致原告不得提起上訴第三審而告確定，顯於法不合云云，然按分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之（最高法院76年度臺上字第2782號判例參照）。查本件被上訴人提起前開分配表異議之訴，所主張之違約金債權金額雖高達3,264,000元，但因被上訴人強制執行上訴人所有系爭土地，拍定金額4,200,000元，扣除第一順位抵押權人可得受償之金額外，被上訴人即第二順位抵押權人可得受分配之債權為本金1,500,000元、83年1月1日起至88年12月16日止，按週年利率百分之5計算之利息447,123元，均能全部受償，尚餘444,714元，因前開分配表異議之訴確定判決，被上訴人僅將88年1月1日至88年12月16日之1,632,00 0元違約金債權金額列入分配表，倘將前開違約金金額全數提列，被告至多亦僅得受領444,714元，故計算被上訴人提起之分配表異議之訴訴訟標的價額時，即依被上訴人提起此訴訟可得客觀上之價額即444,714元為計算，依前開判例要旨，並無違誤，又其金額既未逾1,500,000元，上訴人就該分配表異議之訴，自不得上訴第三審。上訴人以該判決主文准將被上訴人之違約金債權1,632,000元列入分配表分配，而訴訟標的價額則為444,714元，主張該分配表異議之訴判決有相互矛盾之處，其判決為違背法令云云，顯屬誤解，自無可取。
７、至於上訴人主張該分配表異議之訴之訴訟程序進行中，將被上訴人違約金部分加以審理判決，未依法行使闡明權云云，查，觀諸本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號確定判決，被上訴人起訴之聲明即為請求准將3,264,000元違約金債權，列入分配表優先受償，上訴人於該訴訟中亦再三主張上訴人之違約金債權不在系爭抵押權擔保範圍內，有上開確定判決附卷可稽，足信該分配表異議之訴，兩造均係就被上訴人違約金債權是否存在、金額及是否為系爭抵押權效力所及進行攻擊防禦，上訴人主張法院就被上訴人違約金部分加以審理判決，未依法行使闡明權云云，顯與事實不合，自不足採。
（四）被上訴人對於訴外人乙○○有違約金債權存在及其違約金債權金額為1,632,000元：
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院73年度臺上字第4062號判決）
２、按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以聲明參與分配之債權存在為異議權之理由，本質上即寓含有積極確認債權存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權存在後，始為加入該債權於分配表內之形成判決。惟其訴訟標的既為異議權，參諸民事訴訟法第400條第1項規定，就判決理由中對於債權存否之認定尚無既判力。因之本院91年度訴字第220號、臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號分配表異議之訴之確定判決，於判決理由中就被上訴人對於訴外人乙○○有違約金債權存在、其違約金債權金額為1,632,000元、上開違約金債權為系爭抵押權效力所及之重要爭點所為判斷，雖因非訴訟標的，而無既判力，惟參諸前開最高法院判決，該分配表異議之訴之受訴法院既於判決理由中，就訴訟標的以外兩造主張關於違約金債權存否、金額若干、是否為系爭抵押權效力所及之重要爭點，本於兩造辯論之結果，已為判斷時，其對上開重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人嗣後就上開違約金債權重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。因之，就該分配表異議之訴之判決理由中就被上訴人對於訴外人乙○○有違約金債權存在、其違約金債權金額為1,632,000元、上開違約金債權為系爭抵押權效力所及之判斷，除顯有違背法令，或上訴人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，上訴人應受拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為相異之認定。
３、查上訴人本件起訴主張被上訴人因將其對於訴外人乙○○之違約金債權1,632,000元列入本院85年度執字第12378號執行事件92年2月20日分配表，致增加受領444,714元，係屬不當得利，應負返還義務云云，則本院自應就被上訴人對於訴外人乙○○有無違約金債權存在，其違約金債權金額為何，是否為系爭抵押權效力所及，加以審認。按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文；又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及者，並經最高法院著有84年臺上字第1967號判例可資參照；是則系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內（最高法院50年臺抗字第55號判例參照）。查：
⑴系爭土地抵押權設定契約書上記載：擔保權利總金額為3,
000,000元，清償日為82年6月28日，利息約定依中央銀行核定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息1角計算之違約金，上開土地抵押權設定契約書，並經地政機關辦理系爭抵押權登記時，作為附件之一乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書附於本院85年度執字第12378號民事執行卷可考。是被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權，既經兩造訂明於系爭土地抵押權設定契約書，並作為系爭抵押權設定登記附件之一，揆諸前開說明，被上訴人主張系爭抵押權擔保範圍，包括被上訴人對訴外人乙○○之違約金債權者，即非無據。
⑵至於抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事
件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力，抵押權人就抵押權所擔保之債權另行起訴請求，自非法所不許（最高法院66年臺上字第1000號判例參照），本件本院85年度拍字第297號民事裁定，僅諭知「上訴人所有如本判決附表所示之不動產，准予拍賣」，至於被上訴人之債權是否存在，其範圍為何，仍須由被上訴人於執行程序中提出債權證明，據以主張權利，非上開拍賣抵押物之非訟事件裁定所得確定，復與拍賣抵押物民事裁定之執行力範圍無涉，上訴人抗辯本院85年度拍字第297號民事裁定並未記載被上訴人違約金債權，被上訴人之違約金債權不得執行受償云云，要係誤會。
⑶被上訴人於另案本院①86年度訴字第1344號、②88年度訴
字第2368號、③90年度營簡字第五０號分配表異議之訴審理時，均未抗辯有何違約金債權事項云云，惟查：上開訴訟核均係由上訴人主動提起之訴訟事件，依不告不理原則，法院僅得就上訴人主張之事項為審理，被上訴人亦無就上訴人未主張之事項為答辯餘地；嗣經法院審理結果，均認上開上訴人之訴為無理由，而分別以裁定或判決駁回上訴人之訴，則上開另案裁判之客觀既判力，亦僅及於上訴人於該案主張之本金、利息債權而已，不及於違約金債權。
４、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，修正後民法第250條第2項、第252條分別定有明文；又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準者，並經最高法院著有49年臺上字第807號、51年臺上字第19號判例可資參照；系爭被上訴人與訴外人乙○○約定之違約金條款雖成立於81年12月28日，惟觀諸民法債編施行法第18條規定，仍應適用89年5月5日修正施行之民法第250條至第253條規定自明；查：系爭上訴人所有新營段401之23、401之32地號土地抵押權設定契約書其上係載：擔保權利總金額為3,000,000元，清償日為82年6月28日，利息約定依中央銀行核定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息1角計算之違約金等語乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書可參，已如前述；是依系爭土地抵押權設定契約書之約定條款，顯係就訴外人乙○○之遲延給付而為違約金之約定，且係約定按日給付違約金，而非預定一定之總額為給付者，核上開按日給付違約金之性質顯係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明。兩造對於訴外人乙○○未按期清償，致上訴人供作抵押權擔保之系爭不動產遭查封拍賣之事實不爭執。查依土地登記謄本記載，被上訴人對於訴外人乙○○之借款債權，其清償期為82年6月28日屆至，而訴外人乙○○及上訴人於本院85年度執字第12378號執行程序中再三以書狀自承：
訴外人乙○○未清償之債權本金為1,500,000元，及自83年1月1日起，按法定利率週年利率百分之5計算之利息等語，訴外人乙○○既並未清償完畢，自屬違約，其違約金因而發生，參以上訴人委任訴外人乙○○為本件訴訟第一、二審之訴訟代理人，於原審詢問訴外人乙○○時，其對於目前尚積欠被上訴人利息及違約金之事實亦不爭執（見原審卷第100頁），益徵被上訴人對於訴外人乙○○確有違約金債權存在。則被上訴人請求自83年1月1日起至系爭不動產拍定發給不動產權利移轉證書之日即88年12月16日止，共計2,176日之懲罰性違約金，即非無據；惟借款人乙○○逾期清償，除仍須按約定利率給付遲延利息外，並應給付懲罰性違約金，且系爭懲罰性違約金係按日息千分之1計算，折合為週年利率百分之36點5，對照民法第203條所定法定利率為週年利率百分之5，併第205條規定：債權人對於約定利率超過週年利率百分之20之利息，無請求權等情以觀，系爭懲罰性違約金之約定確屬過高，更且因累積一定天數，懲罰性違約金之賠償金額遠高於契約本體之債務者，已逾懲罰性違約金制度在於形成制約債務人之內心意思，以確保一定的債務履行目的而已，並非代替損失之補償。臺灣高等法院臺南分院91年度上字第161號確定判決審酌上開各情，連同當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得請求之懲罰性違約金，應按日以千分之0點5計算為適當。而認被上訴人得請求上訴人擔保之責而給付之懲罰性違約金，應酌減為1,632,000元（計算公式：2 176天×1,500,000元×0.0005=1,632,000元），即無不合。上訴人既未提出其他資料，足以推翻原判斷之情形，即不得再主張訴外人乙○○未積欠被上訴人違約金之事實。
（五）被上訴人因就違約金債權1,632,000元列入分配表，較前次分配表所增加受領444,714元，係有法律上之原因，不構成不當得利，上訴人本件請求應屬無據：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件。如當事人之受利益有其法律上之原因者，不生不當得利之問題（參照最高法院69年度臺上字第45號判決）。
２、經查，被上訴人對於訴外人乙○○，有自83年1月1日起至上訴人所有不動產拍定發給不動產權利移轉證書之日即88年12月16日止，共計2,176日之違約金債權1,632,000元存在，且為系爭抵押權效力所及，業經審認在案，則本院85年度執字第12378號執行事件92年2月20日分配表，將上開違約金債權列入分配表，使被上訴人較之90年12月21 日分配表增加受償444,714元，自屬有法律上之原因，上訴人主張被上訴人應構成不當得利，請求返還444,714元云云，於法不合，自無可採。
五、綜上所述，被上訴人自本院執行處受領444,714元違約金之分配，既有法律上之原因，即與不當得利之要件不合。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人444,714元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果無影響，無再逐一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 許蕙蘭法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
書記官 凌昇裕