臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1101號原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○
侯清治律師被 告 丙○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師蘇若龍律師複代理人 陳慈鳳律師被 告 臺灣省嘉南農田水利會法定代理人 庚○○訴訟代理人 寅○○
李育禹律師蔡文斌律師王建強律師何冠慧律師被 告 臺南縣新市鄉公所法定代理人 卯○○訴訟代理人 廖光林
辛○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國96年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告原以丙○○及臺灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）為被告提起本件訴訟，嗣於民國95年11月16日追加臺南縣新市鄉公所（下稱新市鄉公所）為被告，被告丙○○及嘉南水利會於上揭訴之追加，均無異議，而為本案言詞辯論，視為同意上揭追加，原告上開追加，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告於92年3月21日因分割繼承被繼承人李德祥所有坐落於臺南縣新市鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），並於93年2月17日完成所有權登記，惟系爭土地上有被告丙○○所興建如臺南縣新化地政事務所95年9月25 日法囑土字第486號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積37平方公尺之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）；另被告新市鄉公所在系爭土地上興建如附圖所示編號 B部分面積50平方公尺排水溝（下稱系爭排水溝），被告嘉南水利會及新市鄉公所並為系爭排水溝之管理機關，被告等無權占用系爭土地，爰依民法第767條規定，請求被告丙○○拆除系爭鐵皮屋返還土地，並請求被告嘉南水利會及新市鄉公所共同將系爭排水溝移除填平回復原狀，返還土地予原告，另被告等無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復依不當得利之規定請求被告等返還所受利益，因被告等均於原告取得系爭土地所有權之前已有侵害行為，是原告自得向被告丙○○請求返還自92年3月21日起暫算至95年6月21日止之不當利益共計新台幣（下同）52,910元【占有面積37㎡×5500元/㎡×8％×3.25（即3年3個月）＝52, 910元】，及自95年6月21日起至返還土地之日止，按月給付1, 357元；另並得請求被告嘉南水利會及新市鄉公所共同返還自92年3月21日起至95年6月21日止之不當利益71,500元【占有面積50㎡×5500元/㎡×8％×3.25（即3年3個月）＝71,500】，及自95年6月21日起至返還土地之日止，按月給付1,833元。
（二）系爭鐵皮屋係被告丙○○僱工搭建：
1.系爭鐵皮屋毗鄰被告丙○○位於臺南縣新市鄉永就村永就15之2號之住所而搭建，占用系爭土地及國有財產局所有之臺南縣新市鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱同段641-1地號土地），李德祥（按為原告之祖父、被告丙○○之父）當時並未與被告丙○○共同居住，而係與其他子女另居他處，按一般社會常理判斷，系爭鐵皮屋應係從事農作之被告丙○○搭建，縱系爭鐵皮屋非被告丙○○一人所有，亦與李德祥共同搭建而共有，則被告丙○○辯稱，系爭鐵皮屋係李德祥為放置農具而僱工搭建云云，應不可採。
2.被告丙○○前因竊佔罪而於台南縣善化分局偵查隊95年1月1日偵查筆錄中，亦自認系爭鐵皮屋為其於90年年初搭建，用於存放廢棄機械等物之用；況被告丙○○更曾將系爭鐵皮屋出租他人，迄遭刑事追訴後，始收回自住，足證系爭鐵皮屋確為丙○○所有。否則，果若系爭鐵皮屋係公同共有財產，被告丙○○未經原告同意，所為事實上處分及出租牟利，豈非另一竊佔行為？
3.被告丙○○於鈞院96年1月4日言詞辯論時，亦僅對其接受刑事訊問時所回答之搭建時間有異議，而不是對於所有權有異議。易言之，被告丙○○否認對系爭鐵皮屋所有權之舉，無非只是要脫免刑事罪責，不足採信。
4.被告丙○○於鈞院96年2月1日言詞辯論時，陳稱「李德祥要過世前，就他所有的財產有所分配，……。系爭土地在系爭排水溝以西的部分配給原告，以東部分分配給丙○○，當時幫他承辦的代書沒有辦理指界，所以才會有本件糾紛。」是暫不論其所稱分配繼承土地之主張是否屬實，足證繼承時，系爭排水溝以東含系爭鐵皮屋均由丙○○取得所有，絕非其所辯稱由李德祥之全部繼承人公同共有。
5.被告丙○○又自認基於繼承取得系爭鐵皮屋所有權在先，隨後又陳明經其他繼承人戊○○、己○○、丁○○等人同意其使用云云，此矛盾之說詞，均無改於被告丙○○現為系爭鐵皮屋事實上處分權人及無權占有系爭土地之人的事實，是原告請求其拆屋還地自非無理由。
（三）被告嘉南水利會及新市鄉公所為系爭排水溝之管理機關：
1.被告嘉南水利會依農田水利會組織通則有管理灌溉水道之責，又原告甫發現系爭土地上有系爭排水溝時，曾向被告嘉南水利會請求將系爭排水溝回復至原水利用地，被告嘉南水利會則其名義對被告丙○○竊佔同段641-1地號土地提起刑事告訴，並於上開刑事竊佔罪判決後，以95年8月3日嘉南管字第0950008010號函命其轄下之新化區管理處、新化工作站、管理組等單位依據臺灣臺南地方法院95年度簡字第2125號刑事簡易判決，拆除同段641-1地號土地上被告丙○○違法搭建之系爭鐵皮屋，並知會上開轄下單位加強渠道管理，將拆除情形回報知悉，故被告嘉南水利會辯稱其非系爭排水溝之管理機關，應不足採。
2.系爭土地一帶原均為農耕地，原告幼時曾聽聞祖父李德祥因灌溉之便，而於約30年前，在系爭土地簡易堀土作成土溝，用以引水灌溉，則縱系爭排水溝或有排水功用，亦僅事後地區住宅發展後所生附帶價值而已，難謂單純僅為排水而無灌溉之目的，故被告嘉南水利會亦應負管理之責。
3.另被告新市鄉公所陳稱：原先水溝是否水利會管理我們不清楚，但是當初是因為系爭排水溝是整個永就社區排水之用，我們才會整修，我們整修的目的是排水，不是灌溉，如果以工程來講是我們在管理沒錯，整修都是新市鄉公所在負責等語，故不論系爭排水溝係用以排水或灌溉之用，又或兼具排水、灌溉二功能者，均足證被告新市鄉公所亦為設置、修護單位。
（四）舊土溝並非系爭排水溝位置，系爭土地原所有權人李德祥並未同意於系爭土地上設置系爭排水溝：
1.新化地政事務所測量員陳佳玄於鈞院95年10月16日勘驗測量時，陳稱「之前臺南地檢署有委託我們測量過，舊水溝是如複丈日期為95年6月8日複丈成果圖所示斜線部分，另外該土地上尚有南北向的水溝也是舊的水溝位置，現有水溝位置並未在該圖上。」可知同段641-1地號土地上早有一條舊水溝存在，而所謂「截彎取直」之溝渠，只是李德祥為灌溉所堀土造之簡易土溝，並非公益上排水之用。
2.證人戊○○於96年1月4日言詞辯論時陳稱「我們小時侯舊的水溝是彎來彎去的，位置與現在不同，當時容易淹水，當時水溝兩旁都是我父親李德祥的土地，我父親想說乾脆水溝截彎取直才不會淹水，當時是村民大家義務勞動，將水溝取直的，取直後仍為土溝，但下面有鋪設磚塊，大約民國50幾年水溝就截彎取直。」等語，堪證所謂舊水溝並非系爭排水溝位置。
3. 證人壬○○等人於鈞院96年2月1日言詞辯論時雖證稱，系
爭排水溝從日據時代就存在了，當時是土溝，印象中位置從來沒有改變過，但因常常崩塌，所以新市鄉公所才改成水泥溝等語。然查，系爭排水溝早於日據時代即存在，因土溝結構鬆軟，在歷經多年大雨侵蝕崩塌，依常理判斷，絕不會現況如此完好，況新市鄉公所68年間曾整修，亦表明有截彎取直，證人所稱之位置沒改變過，既非據測量鑑界所得，徒憑久遠模糊之記憶概況，已非盡實，況又與曾大事修築之新化鄉公所紀錄不同而有出入，其所稱應該是水溝位置『差不多』都在那一帶，而非完全未移動過。
4.又縱若系爭排水溝的位置確為李德祥當時所設置（主要係用以灌溉，而非排水），亦不足證明李德祥同意被告新市鄉公所於系爭土地上興建排水溝，退步言，縱認李德祥同意設置系爭排水溝，原告繼承李德祥與新市鄉公所之使用借貸關係，系爭排水溝並非無其他國有土地可設置，而無繼續侵用民地之必要性，原告亦非不得隨時終止，若鈞院認有無償使用借貸之關係，原告亦終止之，系爭水溝仍屬無權侵用原告土地。
5.行政程序法第7條規定「行政行為，應依下列原則為之︰
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」是既系爭排水溝早已預留國有之水利用地，非必要利用原告土地設置，惟被告新市鄉公所及嘉南水利會竟捨棄不用，強要將水道設置於原告建地上，將原告建地一分為二，造成該建地根本無法使用，是此行政行為之手段對原告權益之侵害，顯失均衡而違反行政作為比例原則。而不得作為對抗土地所有權人之合法口實，此主張顯嚴重悖離誠信原則。
6.被告丙○○稱拆除系爭排水溝將造成永就村淹水、當地居民抗爭等公益問題，純屬個人臆測及模糊訴訟焦點之手段，蓋原告所請求者係將現存未專業評估而逕截彎取直之系爭排水溝改回原預定水利用地，不可能造成淹水問題。縱系爭排水溝改回原預定水利用地後經相關單位評估有淹水疑慮，亦應依法進行協調或徵收相關土地等行政程序，是其所辯並無理由。
（五）系爭排水溝無公用地役關係之適用：
1.被告丙○○、新市鄉公所均主張新市鄉公所於68年間興建系爭排水溝時有取得原土地所有權人李德祥之同意，則李德祥與被告新市鄉公所若有無償使用借貸關係存在，自無任何公用地役關係可言。
2.被告新市鄉公所及嘉南水利會自始均未主張公用地役關係，並於94年9月起即積極要求被告丙○○返還同段641-1地號土地，以利系爭排水溝回復至預定水利用地，益徵系爭排水溝非基於公益利用，即非屬公用地役關係。
3.原告自始即否認被告新市鄉公所有取得李德祥之同意，迄亦未見新市鄉公所提出任何書面以實其說，而其截彎取直又未有任何規劃報告之提出，是系爭排水溝早有預定水利用地可供利用，縱回復至預定水利用地亦不妨害公共利益，亦即不符合公用地役關係之要件。
（六）並聲明：1.被告丙○○應將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積37平方公尺之系爭鐵皮屋拆除，將土地返還與原告，並給付原告52,910元，及自95年6月21日起，至返還土地之日止，按月給付原告1,357元。2.被告嘉南水利會及新市鄉公所應共同將系爭土地上如附圖所示編號B部分、面積50平方公尺之水道移除填平回復原狀返還土地與原告，並給付原告71,500元，及自95年6月21日起，至返還該土地之日止，按月給付原告1,833元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丙○○則以：
（一）系爭排水溝於日據時代即興建作為公眾排水用，嗣於68年間，因被告新市鄉公所為配合社區發展、加強排水功能、改善環境衛生，始於系爭排水溝內面施作混凝土，系爭排水溝既興建於日據時代（距今約60年），且自興建迄今均作為公眾排水使用，從未變更，已歷經約60多年，參照民法第851條地役權設定之立法理由及最高法院87年度台上字第1842號判決要旨觀之，單純以引水為目的，若具備為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且經歷年代久遠而未曾中斷等要件，亦得成立公用地役關係，是系爭排水溝坐落於系爭土地上，應有「公用地役」關係存在，原告對該部分土地所有權行使，自不得違反公眾使用之目的，而排除他人之使用，其請求移除系爭排水溝，顯無理由。
（二）系爭鐵皮屋為原告祖父即被告丙○○之父李德祥出資興建用以放置農耕機具用，依法應由兩造與李德祥其他繼承人繼承而為公同共有，原告僅將丙○○列為被告請求拆除，顯有當事人不適格。另原告取得系爭土地是代位繼承而來，則系爭鐵皮屋占有系爭土地，自仍屬有權佔有，原告應有容忍之義務。至於被告在刑事竊佔案偵查中陳稱系爭鐵皮屋為其興建所有，係因認系爭鐵皮屋為其使用，對於所有權、使用權定義有所誤解所致，退步言，縱認系爭鐵皮屋為被告丙○○興建，據證人蔡舜堯、戊○○、己○○證述，系爭鐵皮屋興建時間約在80幾年間，則以當時李德祥尚在人世，其既同意被告在系爭土地上興建系爭鐵皮屋，顯見李德祥與被告間有使用借貸之關係，原告為李德祥之繼承人，自應繼承李德祥之義務，原告訴請拆除，並無理由。
（三）即認系爭鐵皮屋為被告丙○○所有，被告佔用系爭土地為無權占有，原告得請求給付不當得利，惟按土地法第110條第1項規定地租不得超過『地價』百分之8，而觀之系爭土地之土地登記謄本，93年1月申報『地價』每平方公尺為688元，並非5,500元，原告以5,500元之百分之8計算，顯然是以『公告現值』為據計算，於法不合。復按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，固為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。系爭土地位處鄉下地帶，並不繁榮，且交通亦非便利，即被告無權佔用系爭土地，關於相當於租金之不當得利數額之核定，原告主張以地價百分之8計算，似嫌過高，難謂適當。
（四）並聲明：1.駁回原告之訴。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告嘉南水利會則以：
（一）被告嘉南水利會非系爭排水溝管理機關：
1.按排水管理辦法第4條規定，排水系統略分為四種：農田排水、社區排水、事業排水、區域排水。新市鄉公所代理人即其技士廖先林於95年10月16日鈞院現場勘驗測量時陳述：「原先水溝是否水利會管理我們不清楚，但是當初是因為這條水溝是整個永就社區排水之用，我們才會整修，我們整修的目的是排水，不是灌溉，如果以工程來講是我們在管理沒錯，整修都是新市鄉公所在負責」等語，足見近來社區發展，農業沒落，系爭排水溝功能主要在於社區排水，故屬於排水管理辦法中所稱之「社區排水」，其管理機關應為被告新市鄉公所，而非被告嘉南水利會至明。倘鈞院認被告嘉南水利會為系爭排水溝管理機關，則系爭排水溝於日據時代即已存在，無論在50年間截彎取直，抑或於68年間經被告新市鄉公所改建，其位置均與日據時代之位置相同，被告嘉南水利會亦得依農田水利會組織通則第11條第2項規定主張，原提供為水利使用之土地，應照舊使用。
2.被告嘉南水利會雖曾以告訴人名義，就被告丙○○竊佔同段641-1地號土地部分提出告訴，及自94年9月起即督責轄下單位就系爭排水溝加強管理，並囑咐將系爭排水溝遷移回復至原水利用地，惟此乃因農業社會發展至現代社會之過程中，對系爭排水溝產生權責不明情況下所為之行動，然被告嘉南水利會究竟是否為系爭排水溝管理機關仍應回歸法令之判斷，不能因被告嘉南水利會「自以為」是被害人或「自認為」可能是權責機關，遽論被告嘉南水利會為系爭排水溝之管理機關。
3.刑事訴訟法第228條第1項規定，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查。故檢察機關對被告丙○○發動偵查，不因被告嘉南水利會立於告訴人地位，抑或是告發人地位而有所不同，不能因被告嘉南水利會自認是受害者，就倒果為因，認定被告嘉南水利會是系爭排水溝之管理人。
4.原告曾以書狀申請：「貴會所有番子寮小排六使用本人所有番子寮段637－10號土地，因本人要使用該筆土地，請貴會遷移水路，交還土地」，核其性質係屬行政程序法第168條以下之「陳情」，被告嘉南水利會基於體恤民情，為民服務之態度，數度會同佔有人、原告及新市鄉公所協商解決，並為使問題早日解決，才囑咐轄下單位將系爭排水溝遷移回復至原水利用地，不能因被告嘉南水利會為民服務之行為，遽認為系爭排水溝之管理人。
5.原告主張系爭排水溝要經過嘉南水利會的核准才能夠興建，故列嘉南農田水利會為被告云云，惟並未提出相關於溝渠上興建公共設施，需經被告嘉南水利會核准之法令依據。縱新市鄉○○○○○道應經嘉南水利會同意，系爭排水溝時，新市鄉公所從未知會被告嘉南水利會，嘉南水利會從未有「核准」之行為，惟是否如原告所稱，即令嘉南水利會雖未曾同意興建系爭排水溝，仍因渠有同意之權限，而應負起相關之民事責任，並非毫無疑問。就此原告應提出更堅強之理由及論證。
6.市區道路條例第20條規定，水圳與市區道路發生互相依賴作用時，由各該主管機關就效用大小會商，劃交效用較大方面管理，故系爭排水溝之管理機關究竟係水利會，抑或係新市鄉公所，端視系爭溝渠係「農田排水」或「社區排水」為斷，而「農田排水」或「社區排水」之區分，應實質探求系爭排水溝之功能為何而定。另農田水利會灌溉排水管理要點第16點規定，水利會事業區域內之農田排水，由水利會負責維護管理，是水利會僅就上述排水管理辦法所稱之「農田排水」有管理權限。至於社區排水，依市區道路條例第3條第2款規定，道路之排水溝渠為市區道路附屬工程，而市區道路之修築、改善及養護，依同法第5條之規定，由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之，是新市鄉公所就社區排水有管理之權限。故系爭排水溝之管理機關若非水利會，即為新市鄉公所，絕不可能如原告所稱該二機關依法均有管理之責。
（二）按成立民法第179條規定之不當得利之前提必須是被告無法律上之原因而占有系爭土地。農田水利會組織通則第11條第2項規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免，此乃基於公益所設之規定。查系爭排水溝於日據時代即已存在，無論在50年間截彎取直，抑或於68年間經新市鄉公所改建，其位置均與日據時代之位置相同，此有證人癸○○、壬○○、子○○、葉吉民證詞可稽，既系爭排水溝從日據時代即已存在，並沿用至今，嘉南水利會自得依上述現仍有效之行政命令主張「照舊使用」系爭土地，毋庸返還。
（三）即令系爭排水溝50幾年截彎取直後，與原來水道有所不同，基於「權利的行使不得違反公共利益」原則，原告亦不得請求返還系爭土地：
1.民法第851條規定，稱地役權者，謂以他人土地供自己便宜之用之權，而地役權之成立不以通行目的為限，以引水為目的者，亦得成立地役權。復按單純以引水為目的，若具備為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且歷經之年代久遠而未曾中斷等要件，亦得成立公用地役關係。
2.系爭排水溝確實為新市鄉永就村排水之需要而設立，並為該村最主要之排水道，而系爭排水溝座落之鄰近土地地勢低窪，本即容易淹水，倘將現有之排水道拆除，回歸同段641－1地號土地成為改直前之彎曲溝渠，勢必嚴重影響當地之排水，可想像每逢大雨，系爭排水溝鄰近之區域，必定成為汪洋大海。
3.另權利行使不得違反公共利益，乃在強調私權的公共性，為權利社會化的重要內涵，系爭土地既已成為供公眾使用之排水溝，早已成為公用物。倘為公眾一般使用之物，基於公益上的理由，雖屬被上訴人，仍應受公眾使用之限制。如果土地所有權人竟主張所有權，排除公共排水系統之設施，請求交還土地，其所有權之行使，已經違反公共利益，而與民法第148第1項所定權利濫用之禁止規定有違。
（四）按土地法第110條第1項所稱「地租不得超過地價百分之8」係以「耕地租賃」為前提，而土地法第106條規定，以自任耕地為目的，約定支付地租使用他人之農地者，為耕地租賃，然系爭排水溝設置於系爭土地，係基於「排水之目的」，而非以「自任耕地為目的」，自不成立「耕地租賃」之法律關係，即無適用土地法第110條第1項規定計算地租之餘地。其次，土地法第110條第1項稱「地租不得超過地價百分之8」，無論文義解釋或目的解釋，均僅宣告地租之「上限」，而非必須以百分之8為計算基礎，故原告至少應說明，究竟有何憑據認為系爭土地之價值，足以地價之百分之8，即最高上限來計算租金。此外，土地法第110條第1項係規定地租不得超過「地價」之百分之8，而觀之系爭土地之土地謄本，93年1月申報地價每平方公尺為688元，並非5,500元，原告以5,500元之百分之8計算，顯然係以「公告現值」為計算基礎，於法不合。
（五）另民法第272條規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。申言之，連帶債務之成立必須以當事人間有明示，或法律有規定者為限。原告請求嘉南水利會與新市鄉公所共同負上開責任，既未提出法律依據，僅泛指該二機關依法就系爭排水溝均有管理之責，是原告自得請求其共同負此回復原狀之責云云，顯不足採。
（六）並聲明：1.駁回原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、被告新市鄉公所則以：
（一）系爭排水溝已存在30年以上，被告新市鄉公所於68年間為配合永就村之社區發展、加強排水功能、改善環境衛生，始對系爭排水溝內面施以混凝土工程，並未變更其現況。此次若非原告提起訴訟，根本無人知悉系爭排水溝旁尚有一筆未登錄之國有土地即同段641-1地號土地，可見系爭排水溝應是當初原所有權人李德祥因不知系爭土地、及同段624號土地間尚有一未登錄國有土地，誤以為全部土地均為其個人所有，為灌溉、排水之用而自行設置或同意當地居民設置。
（二）系爭排水溝為新市鄉永就村最主要之對外排水道，因當地地勢及水流之特性，其附近水道之水流均匯集至系爭排水溝對外排出；再者，系爭排水溝坐落之土地地勢低窪，本即容易淹水，倘將本為取直之系爭排水溝拆除，改設置於同段641-1號土地成為灣取之水溝，勢必將造成當地淹水之情更形嚴重（因水流慢影響水流速度，容易積水，且因水退卻速度慢，致積水時間變長），影響當地居民之利益甚鉅，有礙公益，恐將造成居民之抗議。
（三）況系爭排水溝已存在30年以上，自興建之始至今向來皆作為公眾排水使用，從未變更，依民法第851條地役權設定之立法理由，及參照最高法院87年度台上字第1842號判決要旨，系爭排水溝應已有公法上之「公用地役」關係存在，原告對該部分之土地所有權行使，應不得違反公眾使用之目的，而排除他人之使用。
（四）並聲明：1.駁回原告之訴。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
六、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地原為原告之祖父即被告丙○○之父親李德祥所有，嗣李德祥於92年3月21日死亡，原告因分割（代位）繼承而取得系爭土地所有權。
（二）同段641-1地號土地為國有財產局管理之國有土地。
（三）系爭鐵皮屋為未保存登記建物，坐落於如附圖所示編號A部分，占用系爭土地面積為37平方公尺，系爭鐵皮屋現由被告丙○○使用。
（四）系爭排水溝坐落於如附圖所示編號 B部分，占用系爭土地面積為50平方公尺。
七、原告主張系爭鐵皮屋為被告丙○○所興建，無權占用系爭土地，系爭水溝之管理機關為被告嘉南水利會及新市鄉公所，系爭水溝亦無權占用系爭土地等語，惟為被告所否認，兩造經協議簡化爭執要點為：
（一）系爭鐵皮屋所有權人為何？是否有權占用系爭土地？
（二）系爭排水溝興建管理機關為何？
（三）系爭排水溝當初興建時，是否經過當時土地所有權人之同意？
八、有關系爭鐵皮屋所有權人為何？是否有權占用系爭土地？
（一）按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院29年上字第1640號、41年上字第1307號判例意旨參照）。查本件原告主張被告丙○○興建系爭鐵皮屋，涉嫌竊佔同段641-1地號土地，業經檢察官提起公訴，惟查臺灣臺南地方法院檢察署雖認定被告丙○○於88、89年間搭建系爭鐵皮屋，竊佔同段641-1地號土地（系爭鐵皮屋座落於同段641-1地號水利地及系爭土地），並以95年度偵字第5295號向本院聲請簡易判決處刑，嗣經本院95年度簡字第2125號以被告丙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，判處被告丙○○拘役伍拾日，因被告丙○○不服提出上訴，現正由本院95年度簡上字第342號刑事案件審理中，然上開聲請簡易判決處刑書及刑事判決認被告丙○○於88、89年間搭建系爭鐵皮屋所引之證據主要為被告丙○○之自白，惟其認定系爭鐵皮屋搭建之時間與被告丙○○之自白已有未合，且上開刑事判決因被告丙○○不服，提起上訴，現正由本院以95年度簡上字第342號刑事案件審理中，尚未確定，業經本院依職權調閱刑事卷宗查明屬實，並有刑事卷宗影本在卷可稽，則依首開說明，本院就系爭鐵皮屋所有權、及是否有權占用系爭土地等事項，仍應審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而認定，自不受上開刑事刑決之拘束，合先敘明。
（二）本院96年1月4日言詞辯論時，證人戊○○到庭證稱：系爭鐵皮屋係80幾年間，由我父親李德祥雇工興建，是他蓋來放農耕機用的；證人己○○亦到庭證稱：系爭鐵皮屋是我父親李德祥雇工興建，我父親就住在旁邊的三層樓房內，跟被告丙○○一起住，蓋的人現在已經過世；證人蔡堯舜並證稱：蓋系爭鐵皮屋之前，整地及鋪設水泥的工程是我做的，除了整地也有作圍牆，是李德祥叫我去蓋的，施工時間大約是在82、83年間，整地費用是按日計酬，錢有時候是李德祥拿給我等語（以上均見本院96年1月4日言詞辯論筆錄），衡諸證人戊○○、己○○係原告之叔父，亦係被告丙○○之弟，應無特意偏袒其中一方之理，則依上開證人戊○○、己○○及蔡堯舜證述之內容可知，系爭鐵皮屋應為兩造之被繼承人李德祥在世時出資興建，故被告丙○○辯稱李德祥才是系爭鐵皮屋的原始起造人等語，與上開證據調查結果相符，應堪採信。至於被告丙○○雖曾於上開刑事案件警訊時稱：系爭鐵皮屋是伊90年年初搭建的云云（見台南縣警察局善化分局刑案偵查卷宗95年1月1日調查筆錄），與本件原告於上開刑事案件偵查中稱：伊不知鐵皮屋搭建詳細時間，不過從伊看到系爭鐵皮屋大概距今有十年了等語（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5295號偵查卷宗第7頁，95年3月28日訊問筆錄），兩者並不相符，本件原告乙○○所稱之搭建時間約在85年間左右，與上開證人所稱興建之時間較相近，至於被告丙○○所稱其搭建時間為90年年初云云，與證人所稱之興建時間不符，被告丙○○於上開刑事案件之自白顯有瑕疵，自難採信。原告主張系爭鐵皮屋為被告丙○○所搭建，與上開證據調查結果不符，應不可採信。
（三）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例參照）。查系爭鐵皮屋既為本件原告及被告丙○○之被繼承人李德祥所興建，李德祥於92年3月21日死亡，其繼承人有被告丙○○，第三人戊○○、己○○、丁○○、李梓賓及原告（其中李梓賓及原告是代位繼承其父李茂盛），此有被告丙○○所提出李德祥之繼承系統表在卷可稽，且為原告所不爭執，則於李德祥於92年3月21日死亡時，系爭鐵皮屋即屬遺產之一部分，原告既未能舉證系爭鐵皮屋已經遺產分割而屬被告丙○○單獨所有，依民法第1151條規定，系爭鐵皮屋由李德祥之全體繼承人共同繼承，應屬全體繼承人公同共有。系爭鐵皮屋既為李德祥之全體繼承人公同共有，原告提起本件訴訟僅列丙○○為被告，依上開說明，其於當事人之適格即有欠缺，依法自有未合。
九、有關系爭排水溝興建管理機關為何？原告主張被告嘉南水利會與新市鄉公所為系爭排水溝之共同管理機關，惟為被告所否認，被告新市鄉公所之訴訟代理人廖光林於95年10月16日本院履勘現場時表示：新市鄉公所在68年整修改善水溝是根據原有土溝的位置施設磚造的溝體，並沒有更動水溝的位置，水溝是新市鄉公所建設為磚造的沒有錯，當初是因為這條水溝是整個永就社區社區排水之用，我們才會來整修，我們整修的目的是排水，不是灌溉，如果以工程來講是我們在管理沒錯，整修都是新市鄉公所在負責等語（見本院95年10月16日勘驗筆錄）。另證人癸○○到庭證稱：我出生時就住在永就村，從41年起至85年止擔任村幹事，我還是小孩子的時候，就有這條水溝，這條水溝就一直是直線，應該是日據時代興建作為排水使用，日據時代是土溝，水泥溝是59年以後，大約60幾年興建的，當時是鄉公所去興建的，因為原來的水溝會崩塌，所以才改成水泥溝，鄉公所並沒有改變水溝的位置，是照原來位置改成水泥溝等語；證人壬○○證稱：我從小就住在永就村，亦在永就村擔任水利小組長，擔任大約二、三十年，我看到的時候，這條水溝就這樣，水溝的位置並沒有改變，原先是土溝，社區興建時鄉公所興建為水泥溝，鄉公所並沒有改變水溝的位置等語；證人子○○證稱：我從出生至今均住在永就村，系爭水溝以前是土溝，是新市鄉公所在社區興建時興建成水泥溝，鄉公所是在原來的土溝上興建，並沒有改變水溝的位置等語；證人丑○○亦證稱：我從出生至今均住在永就村，系爭水溝原先是土溝，改成水泥溝是社區建設時鄉公所改的，當時鄉公所並沒有改變水溝的位置等語（以上均見本院96年2月1日言詞辯論筆錄），被告新市鄉公所稱系爭排水溝之整修過程，核與證人癸○○、壬○○、子○○、丑○○證稱之內容相符，應堪採信。足徵系爭排水溝是由被告新市鄉公所興建，並被告嘉南水利會所興建，原告主張被告嘉南水利會亦為系爭排水溝之共同興建管理機關云云，自不可採信。
十、系爭排水溝興建時，是否經過當時土地所有權人之同意？原告主張系爭排水溝無權占用系爭土地，惟查：
（一）證人戊○○證稱：我們小時候舊的水溝是彎來彎去，水溝兩旁都是我父親李德祥的土地，當時水溝容易淹水，我父親想說乾脆水溝截彎取直才不會淹水，當時村民大家義務勞動，將水溝取直，取直後仍為土溝，但下面有鋪設磚塊，大約50幾年水溝就截彎取直等語（以上均見本院96年1月4日言詞辯論筆錄），可見原告之被繼承人李德祥當初提供系爭土地供整修水溝之用時，已然同意在系爭土地上修建水溝。再參以系爭排水溝存在已逾數十年，若系爭排水溝係無權占用系爭土地，則李德祥生前豈均無異議之理？故被告新市鄉公所興建系爭排水溝時，應確已得當時土地所有權人李德祥之同意，兩者間應成立使用借貸關係。
（二）按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。查本件被告新市鄉公所既經原土地所有權人李德祥之同意無償使用系爭土地興建系爭排水溝，兩造間已成立使用借貸關係，已如前述，嗣李德祥於92年3月21日死亡，原告為李德祥之繼承人，該使用借貸法律關係之權利義務亦應由原告繼承。原告雖主張終止使用借貸之法律關係，被告新市鄉公所已無使用系爭土地之權限云云，惟查原告之被繼承人李德祥無償提供系爭土地供予被告新市鄉公所使用目的在於興建系爭排水溝，系爭排水溝至今仍為永就村重要之排水設施，業據證人癸○○等證述在卷，可見原先李德祥借貸系爭土地興建排水溝之目的尚未使用完畢，依民法第470條第1項前段之規定，原告主張終止使用借貸關係，其終止不合法，自不生終止之效力。
十一、按所有人對於無權占有或侵其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文，故所有物返還請求權，請求對象自為無權占有其物之人。本件原告雖為系爭土地之所有權人，然系爭鐵皮屋由李德祥興建，李德祥之繼承人除被告丙○○外，尚有其他繼承人，原告未依法一併起訴，自有未洽。又系爭排水溝係經原告被繼承人李德祥之同意而興建於系爭土地上，迄李德祥死亡時，原告為李德祥之繼承人，仍繼承該使用借貸關係，又因使用借貸之目的尚未使用完畢，原告主張終止使用借貸關係亦不合法，是被告新市鄉公所繼續占有使用系爭土地，依法有據。從而，原告依所有物返還請求權之規定，請求：（一）被告丙○○應將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積37平方公尺之系爭鐵皮屋拆除，將土地返還與原告，並給付原告52,910元，及自95年6月21日起，至返還土地之日止，按月給付原告1,357元。及（二）被告嘉南水利會及新市鄉公所應共同將系爭土地上如附圖所示編號B部分、面積50平方公尺之水道移除填平回復原狀返還土地與原告，並給付原告71,500元，及自95年6月21日起，至返還該土地之日止，按月給付原告1,833元，均屬無據，均應予駁回。
原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十三、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
民事第二庭 法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 張豐榮