臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1328號原 告 丙○○訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○
參 加 人 甲○○上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國96年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。關於前項聲請之裁定，得為抗告。駁回參加之裁定未確定前，參加人得為訴訟行為，民事訴訟法第60條定有明文。經查：參加人甲○○以其原告之債權人，因原告承諾將伊得自本院94年度執字第33566號給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）所得領取之分配款（下稱系爭分配款），償還伊積欠聲請人如本院95年度票字第3359號民事裁定所示之債務，因被告丁○○竟於系爭強制執行事件虛報債權本金、利息及違約金等債權，導致參加人甲○○得受償之金額減少，因此，參加人甲○○對本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助原告起見，依民事訴訟第58條之規定，聲請參加訴訟云云，雖參加人甲○○參加訴訟之聲請業經本院於95年11月15日裁定駁回在案，因參加人甲○○已於法定期間內對該裁定提出抗告，迄本件言詞辯論終結前，駁回參加訴訟之裁定尚未確定，依前開規定，參加人甲○○仍得為訴訟行為，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）原告於民國（下同）91年3月1日、92年9月24日分別向被告借款新台幣（下同）170萬元、45萬元，被告除要求原告簽發如附表一所示之2張本票作擔保外，並需另提出印鑑證明文件，供被告於原告所有坐落於台南縣○○鎮○○○段9之6地號土地（下稱系爭土地）分別設定權利價值各為200萬元、50萬元之抵押權。日前被告執上開2紙本票及抵押權設定契約書向法院取得本院93年度票字第30號本票裁定強制執行裁定及93年度拍字第745號拍賣抵押物裁定。
（二）詎料，被告竟執上開本院93年度票字第30號本票裁定強制執行裁定及93年度拍字第745號拍賣抵押物裁定為執行名義，以系爭強制執行事件聲請拍賣原告所有之系爭土地並已拍定，系爭強制執行事件之承辦股乃製作如附件一所示之分配表，訂於95年8月31日上午10時實施分配。
（三）被告於系爭強制執行事件陳報債權時，竟謊稱伊對系爭土地有第一順位抵押權200萬元、第二順位抵押權50萬元，及票款50萬元，使債權本金虛增為300萬元，至此原告始發現被告於辦理前開抵押權設定時，竟偽造該二份抵押權設定契約書之內容，擅自增添「延遲利息：月息三分」、「違約金：月息三分」及擔保品包括未辦保存登記建物等語，因而使被告得據以請求週年利率百分之20之利息及月息3分之違約金，因而使被告獲償3,752,729元。
（四）原告僅向被告各借款170萬元、45萬元，被告竟以原告遭矇騙所開立之面額200萬元、50萬元之本票，及偽造之抵押權設定契約書，於系爭強制執行事件中向原告取償，原告否認被告所稱借款債權存在，若被告陳稱確實有200萬元、50萬元借款債權存在，應負舉證之責。
（五）原告僅向被告借款各170萬元、45萬元，依附件二所示之計算方法，合計積欠被告之債權金額僅2,478,280元，因被告虛報債權之結果，竟於系爭強制執行事件額外獲取不法利益高達1,274,449元，自應以予剔除不得列入分配；倘系爭強制執行事件已將分配款交付被告，依民法第184條之規定，被告應將額外獲取之1,274,449元給付原告。
（六）原告僅向被告借款各170萬元、45萬元，卻願開立面額200萬元、50萬元之如附表一所示之2張本票交被告收執，係因原告急著用錢，才同意被告之要求。況且該2張本票未載到期日，係屬見票即付之本票，被告未於發票日起3年內向原告行使追索權，已罹於時效。
（七）原告既僅向被告借款170萬元、45萬元，合計215萬元，因此，被告於系爭強制執行事件中，得主張之債權本金應僅為215萬元；又因附表一所示之2張本票未記載利率，依票據法第28條第2項之規定，被告得請求之借款利率應僅為週年利率百分之6。
（八）聲明：
1、就本院94年度執字第33566號給付票款強制執行事件，確認被告之債權本金為2,150,000元，利息應以週年利率百分之6計算，且無須給付違約金。
2、若被告已獲本院94年度執字第33566號給付票款強制執行事件匯付分配款3,752,729元，則被告應給付原告1,274,449元，及自95年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
乙、被告方面：
（一）被告於系爭土地上所有之第一順位抵押權及第二順位抵押權係分別擔保伊對原告所有之各200萬元、50萬元之借款債權，且抵押權之擔保範圍包括系爭土地上之未辦保存登記建物。至於被告雖於91年3月1日、92年9月24日以轉帳方式僅交付原告170萬元、45萬元，係因部分借款以現金方式交付原告，由原告支付仲介費、設定抵押權之登記費用、代書費後，剩餘款項由原告取回花用。原告於系爭強制執行事件開庭調查時，對借款金額並無爭執，卻事後提起本件訴訟否認，並不可信。
（二）有關借款利息及違約金之約定，曾由代書於抵押權設定契約書中詳細載明，原告並提供印鑑章交由代書辦理抵押權設定事宜，原告辯稱不知情，亦不足採。
（三）系爭二筆借款之利息均是按照月息二分半來計算，該200萬元之借款利息係每月是5萬元，50萬元的借款利息係每月12,500元、4個月支付1次，利息錢係證人乙○○開立支票支付，共開立9張支票，但僅兌現7張而已。
（四）聲明：如主文所示。
三、參加人方面：
（一）被告若主張伊對原告有200萬元、50萬元之債權存在，應負舉證之責。況且被告所有如附表一所示之2張本票債權之請求權因罹於時效而消滅，原告原得拒絕給付票款，若因原告受送達不合法或怠於行使抗辯權，致被告仍取得本院93年度票字第30號本票裁定及其確定證明書，參加人係原告之債權人，依民法第242條之規定，自得代原告提出時效消滅之抗辯。
（二）縱原告所稱其積欠被告合計215萬元之債權一事為真，被告仍應取得該債權之執行名義後始得聲請強制執行。
四、本院得心證之理由：
（一）原告主張其曾向被告借款，被告於91年3月1日、92年9月24日分別以匯款方式交付170萬元、45萬元，原告並曾開立如附表一所示之2張本票交被告收執，被告執該2張本票取得本院93年度票字第30號本票裁定及其確定證明書，又被告曾在系爭土地上設定第一順位抵押權200萬元、第二順位抵押權50萬元，被告執上載：「利息：年息百分之20、遲延利息：月息3分、違約金：月息3分」等語之抵押權設定契約書，取得93年度拍字第745號拍賣抵押物裁定，嗣後被告執上開本票裁定及拍賣抵押物裁定聲請強制執行拍賣原告所有之系爭土地，系爭土地拍定後系爭強制執行事件已製作如附件一所示之分配表，被告得共受償3,752,729元等情，業據其提出存摺、分配表各1份及本院民事裁定、抵押權設定契約書各2份為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱前開卷宗查閱無訛，自足信為真實。
（二）原告主張僅向被告借款170萬元、45萬元，且如附表一所示之2張本票均已罹於時效，因此起訴確認系爭強制執行事件所製作之分配表僅得以本金215萬元、利息以週年利率百分之6計算，被告則以前情置辯，因此，本件之爭點首在於：被告於91年3月1日、92年9月24日交付給原告之借款金額係若干？茲審究如下：
1、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例可資參照。查：原告起訴主張僅向被告借款170萬元、45萬元，無約定利息、違約金等情，然為被告所否認，抗辯借款金額應為200萬元、50萬元，並有利息、違約金之約定等語，兩造間之借款金額究為若干，影響原告於系爭強制執行事件得取回金額之多寡，是兩造間借款債權金額，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告以此為原因事實，對於被告提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，應認其有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2、又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，因此，被告自應就伊於91年3月1日、92年9月24日所交付原告之金額係200萬元、50萬元負舉證之責。經查：
（1）被告就有200萬元、50萬元，合計250萬元之借款債權存在，業據伊提出原告簽發之本票、抵押權設定契約書及抵押權之他項權利證明書各2份為證，其中本票雖僅係支付金錢及交易信用之工具，乃無因證券，被告持有原告簽發之本票，僅係表明被告於本票到期時得持票請兌而已，並不能僅憑持有該本票即證明原告簽發之基礎原因法律關係即為金錢消費借貸。
（2）然原告並不否認系爭土地之第一順位、第二順位抵押權之抵押權設定契約書上印章之真正，依民事訴訟法第358條：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」之規定，該抵押權設定契約書推定為真正。由該抵押權設定契約書觀之，明確記載系爭土地第一順位、第二順位抵押權擔保之權利價值分別係200萬元、50萬元，且存續期間各為91年2月27日起至111年6月30日、92年9月23日起至92年10月23日止，抵押權存續期間之起始日期與被告所稱於91年3月1日、92年9月24日所交付原告之金額係200萬元、50萬元僅相差一、二天，原告又稱係因向被告借款才提供系爭土地供被告設定第一順位、第二順位抵押權，該第一順位、第二順位抵押權顯係擔保被告於91年3月1日、92年9月24日借款給原告之債權，自得充作兩造間金錢借貸債權之證明。若被告僅借款給原告170萬元、45萬元，原告何以願讓被告設定權利價值200萬元、50萬元之抵押權，並開立面額各200萬元、50萬元之系爭2紙本票作為擔保？因此，被告執上開二份抵押權設定契約書陳稱借予原告之金額應為200萬元、50萬元，並非無據。
（3）至於原告雖陳稱係交付印章供被告自行找代書辦理抵押權設定事宜，其並未見過抵押權設定契約書云云，然原告於92年9月23日再度提供系爭土地供被告設定第二順位抵押權時，原告由土地登記謄本之記載應知悉該第一順位抵押權權利價值之記載係200萬元、利息：年息百分之20、遲延利息：月息三分、違約金：月息三分，此業據辦理系爭土地第二順位抵押權之代書助理即證人林小萍係到庭證稱：「（法官問：當時辦理第二順位抵押權設定登記時是否有申請土地登記謄本，上面有記載第一順位抵押權設定的金額跟範圍？）是的。有申請土地謄本，土地謄本上應該有記載第一順位抵押權的情形。」等語在卷（見本院96年3月1日言詞辯論意旨筆錄），原告當時於見聞上開土地登記謄本記載第一順位抵押權之登記內容後，仍願再向被告借款，顯見其對第一順位抵押權登記內容之記載並無意見，原告陳稱不知第一順位抵押權登記內容係記載權利價值：200萬元、利息：年息百分之20、遲延利息：月息三分、違約金：月息三分云云，顯與常情有違，不足採信。
（4）又證人林小萍係證稱將辦好之資料拿給兩造後，由原告支付代書費用，而原告並不否認於第二順位抵押權登記完畢後支付證人林小萍辦理之代書費用（均見本院96年3月1日言詞辯論意旨筆錄），按常情而言，原告於支付代書費用與證人林小萍之同時，應會閱覽證人林小萍所交付辦妥抵押權設定後之土地登記謄本之記載與委託交辦之事項是否相符，然原告於收受當時對第二順位抵押權之登記內容並未為反對之意思表示，顯見抵押權設定契約書記載第二順位抵押權之權利價值：50萬元、利息：年息百分之20、遲延利息：月息三分、違約金：月息三分等語，符合兩造之借款約定。
（5）再者，原告於93年4月12日提供系爭土地由第三人葉建志設定第三順位抵押權時，於辦理抵押權設定當時，閱覽系爭土地之土地登記謄本時，應會知悉上開系爭土地第一順位、第二順位抵押權之登記內容係記載第一順位及第二順位抵押權權利價值各200萬元、50萬元，何以原告迄被告於94年8月26日提出系爭強制執行事件聲請之前，均未曾就上開第一順位、第二順位抵押權之登記內容中權利價值部分非170萬元、45萬元對被告提出反對之意思表示？原告迭稱不知系爭土地第一順位、第二順位抵押權登記內容云云，實悖於常情，不足採信。
（6）況且由原告向被告二次借款時，擔任利息支付者即證人乙○○證稱：「（法官問：既然跟被告不認識，跟被告借錢是否要給被告利息？）有約定利息，但是利息約定的內容我已經不記得了，我付過兩年的利息，每個月我付五、六萬元的利息，我是開華僑府城分行、中小企銀開元分行的支票付利息錢給被告。」、「（法官問：既然不知道約定的利息內容，那如何決定每個月要開立多少面額之利息錢的支票給被告？）（沈默許久後回答）被告什麼時候告訴我應該給他多少錢的利息錢，我已經不記得了，我只記得負責開票支付利息。」等語（見本院95年11月30日言詞辯論意旨筆錄），及被告提出證人乙○○所簽發如附表二所示之7張支票為證（見被告95年12月4日民事補正狀）可知，被告陳稱兩造間有200萬元及50萬元之借款存在，利息的計算金額是按照月息二分半來計算，200萬元借款之利息係每月是5萬元，50萬元借款利息係每月12,500元、每4個月收一次等情，洵屬有據。
（7）由上述可知，被告執系爭土地抵押權設定契約書之記載、原告與證人乙○○共同簽發如附表一所示之2張本票、證人林小萍之證述及證人乙○○簽發如附表二所示之7張支票為證，陳稱被告於91年3月1日、92年9月24日各借款原告200萬元、50萬元一節，已盡舉證之責，堪予採信。
（三）被告確曾於91年3月1日、92年9月24日各借款原告200萬元、50萬元，已如前述；且由系爭土地第一順位、第二順位抵押權設定契約書記載利息：年息百分之20、遲延利息：
月息三分、違約金：月息三分等語可知，兩造間就上開二筆借款有利息、違約金之約定，而被告陳稱被告僅以附表二所示之支票清償部分利息一節，既為原告所不爭執，則自93年1月1日起，被告自得請求原告支付利息，若原告未依約給付時，並得請求支付違約金；因此，系爭強制執行事件所製作如附件一所示之分配表，其中[表1]編號3記載第一順位抵押權債權原本200萬元及自93年1月1日起至95年4月27日止、按年利率百分之20計算利息，暨自93年1月1日起至95年4月27日止，按月利3分計算違約金，得受分配3, 142,508元，及[表1]編號4記載第二順位抵押權債權原本50萬元等節，並無違誤，原告起訴請求確認系爭強制執行事件僅得以本金170萬元、45萬元，合計215萬元，及利息係年利率百分之6，暨無庸計算違約金之方式製作分配表云云，洵屬無據，不足採信。
（四）至於系爭強制執行事件所製作如附件一所示之分配表，其中[表2]僅於編號2記載票款50萬元，並未提及200萬元票款一事，且係依據被告執有本院94年度票字第30號本票裁定准許強制執行之執行名義而列入分配，而該執行名義係被告於93年12月27日就原告與證人乙○○所簽發如附表一所示之2張本票而來，其中編號2之本票係92年9月24日簽發，因未載到期日，視為見票即付，被告於92年12月27日聲請上開本票裁定及94年8月26日以之為執行名義提出系爭強制執行事件之聲請等方式行使追索權，並未逾票據法第22條第1項規定：票據權利人對本票發票人行使票據權利應於3年內為之之時效期間；且該執行名義係對人之執行名義，非對物之執行名義，與[表2]所示台南縣○○鎮○○○段1277、1276建號（未保存登記建物）是否為兩造間200萬元、50萬元借款之抵押權擔保範圍無關，原告又以被告所持附表一所示之本票已罹於時效及系爭土地第一順位、第二順位抵押權之擔保範圍未及於上開未保存登記建物為由，主張不得於如附件一所示之分配表[表2]將上開50萬元票款債權列入分配，亦屬無據。
（五）綜上所述，被告既舉證證明兩造間有200萬元、50萬元之借款債權存在，且有利息：年息百分之20、遲延利息：月息三分、違約金：月息三分之約定等情，系爭強制執行事件所製作如附件一所示之分配表並無違誤，則原告起訴請求確認兩造債權僅170萬元、45萬元，合計215萬元，利息為年利率百分之6、無違約金約定，被告僅得於系爭強制執行事件獲分配如附件二所示2,478,280元，若系爭強制執行事件已將分配款3,752,729元支付被告，被告應返還1,274,449元，及自95年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許。
五、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
民事第五庭 法 官 陳淑勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 16 日
書記官 彭建山~F0~T40附表一┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編號│發 票 日│到 期 日│票 面 金 額 │ 發票人 ││ │ │ │（新台幣） │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤│1 │91年3月1日 │未載 │2,000,000元 │ 丙○○ ││ │ │ │ │ 乙○○ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤│2 │92年9月24日 │未載 │500,000元 │ 同上 │└──┴──────┴──────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬────────┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票人│ 付 款 人 │ 發 票 日 │票面金額 │票據號碼 ││ │ │ │ │（新台幣）│ │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年6月1日│ 50,000元│AA0000000 │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年7月1日│ 50,000元│AA0000000 │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年8月1日│ 50,000元│AA0000000 │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年9月1日│ 50,000元│AA0000000 │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 5 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年10月1 │ 50,000元│AA0000000 ││ │ │ │日 │ │ │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 6 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年11月1 │ 50,000元│AA0000000 ││ │ │ │日 │ │ │├──┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│ 7 │乙○○│華僑銀行府城分行│92年12月1 │ 50,000元│AA0000000 ││ │ │ │日 │ │ │└──┴───┴────────┴─────┴─────┴─────┘