臺灣臺南地方法院民事判決原 告 乙○○兼 上訴訟代理人 甲○○共 同訴訟代理人 黃慕容律師被 告 丙○○訴訟代理人 蔡雪苓律師上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告於民國（下同）80年及81年間向原告等之被繼承人王莊秀鳳（原告甲○○之妻、原告乙○○之母，王莊秀鳳於90年11月17日去世）借款新台幣（下同）0000000元，並由被告簽發80年10月13日到期日、81年10月12日到期日，面額各0000000元支票二紙作為借款之憑據（即借據）迄未償還，王莊秀鳳於90年11月17日去世後，原告等整理抽屜時，始發現王莊秀鳳除遺執有上揭支票二紙面額合計0000000元外，尚有一紙由被告簽發，到期日為80年9月13日，面額42000元之支票，原告等經向被告丙○○催討，被告起初允諾先以現金換回42000元之支票，餘俟查對後再行清償。
㈡、詎被告竟於95年2月22日委請律師寄發台南市○○路郵局第61號存證信函聲稱：「查本人於民國80年3月13日向甲○○先生之夫人莊秀鳳借新台幣貳佰萬元，交付本人所有通寶證券股份有限公司股票290張及台南市一信支票面額貳佰萬元（到期日80年5月13日）乙紙作為本人借款之債權擔保，有雙方簽立之收據可稽。嗣於80年5月13日支票屆期，本人為再簽發同銀行帳戶面額到期日80年10月13日支票乙紙交付莊秀鳳延期清償；迨80年10月13日支票到期，本人徵得莊秀鳳同意再度簽發同銀行帳戶面額到期日81年10月12日支票乙紙交付莊秀鳳再度延期清償。至81年底至82年初，本人向莊秀鳳夫妻清償全部借款貳佰萬元本息，因此莊秀鳳將伊所保管作借款擔保之本人所有通寶證券股份有限公司股票290張全部交還本人表示借款本息均已清償，惟前揭面額各貳佰萬元之支票二張及給付利息用到期日80年月日未詳面額4萬6千多元之支票一張均未交還，本人曾對莊秀鳳請求交還，但拖延未還，本人因念及知己好友應不會重複再以支票請求返還債款，況擔保品已返還應不致於重複請求，因此不刻意要求返還伊該交還本人之上開支票。迨至民國93年莊秀鳳過世，其夫婿甲○○在金櫃裡找到本人前交付之該三張支票後，竟要本人再度返還四佰萬元借款，顯然要一債二還，殊非合法。因此特委請貴律師函告甲○○先生聲明本人業已在13年前還清莊秀鳳所有借款本息，取回290張股票擔保品，請王先生將令夫人未交還之前揭三張支票（面額各貳佰萬元支票二張、4萬6千多元支票一張）與本人以清手續」，同函復要求原告甲○○：「請台端於文到七日內將前揭三張丙○○簽發之支票交還丙○○小姐，以免訟累，謹此催告」。容陳如下：
⑴、原告等並不知被告於80年3月13日曾向王莊秀鳳借款0000000
元情事，原告等整理抽屜時除上述三紙支票外，並未發現到期日80年5月13日之支票、290張通寶證券股份有限公司股票及系爭「收據」。又原告甲○○於96年9月27日辯論時所提出之「收據」乙紙，係原告甲○○96年1月17日聲請准予閱卷時影印自被告96年1月3日答辯狀之「被證一」。
⑵、被告先於95年2月22日存證信函自稱：「嗣於80年5月13 日
支票屆期，本人為再簽發同銀行帳戶面額到期日80年10月13日支票乙紙交付莊秀鳳延期清償；」，唯其96年1月3日之答辯狀第四項卻另稱：「至莊秀鳳手中何以還有被告之支票，係因被告在80年5月13日無法如期清償借款時，曾將該紙支票換回，另開乙紙80年6月13日到期之同額支票去換票（票號為0000000），用以清償借款，嗣後每月均延票，故才有
80 年10月13日之0000000號支票。結果該張支票被告未能兌現，被告即於11月時開出4張支票，包括1張還款票及3張利息票，但該張還款票亦未兌現，後來經莊秀鳳同意被告再換以81年10月12日之支票清償，但該張支票又未兌現，一直到81年底或82年間被告才還款」。被告究係於80年5月13日支票屆期即逕簽發80年10月13日到期日之支票以延票？抑係先「開乙紙80年6月13日到期之同額支票去換票（票號為0000000），用以清償借款，嗣後每月均延票，故才有80年10月13日之0000000號支票」？又被告若曾於80年5月13日另開乙紙80年6月13日到期之同額支票去換票，連票號為0000000都記得這麼詳細清楚，何以95年2月22日之存證信函卻自稱80年5月13日即簽發同銀行帳戶面額到期日80年10月13日支票乙紙交付王莊秀鳳延期清償？
⑶、又若果如被告所云：「結果該張支票被告未能兌現，被告即
於11月時開出4張支票，包括1張還款票及3張利息票，但該張還款票亦未兌現，後來經莊秀鳳同意被告再換以81年10月12日之支票清償，但該張支票又未兌現，一直到81年底或82年間被告才還款」，則該4張支票之到期日究係何年月日？該3張利息票之面額究係多少？有否經王莊秀鳳兌現？又原告執有之80年9月13日到期、面額42000元、被告所簽發之支票是否即「該3張利息票」之一？又若被告每月延票時，每次均記得取回前月之延票，何以在80年11月間開出4張支票時，不同時換（取）回80年10月13日之0000000號支票？又之後，被告再換以81年10月12日之支票時，何以仍不向王莊秀鳳換（取）回80年10月13日之0000000號支票？末若被告「一直到81年底或82年間」才還款，亦請被告出示還款證明，並請說明何以既已清償，何不向王莊秀鳳索回系爭二紙支票？被告之答辯顯違情理。
⑷、被告96年2月22日存證信函尚稱：「至81年底至82年初，本
人向莊秀鳳『夫』妻清償全部借款貳佰萬元本息，因此莊秀鳳將伊所保管作借款擔保之本人所有通寶證券股份有限公司股票290張全部交還本人表示借款本息均已清償，……」，唯原告甲○○即王莊秀鳳之『夫』，並未片面或與妻王莊秀鳳二人一起接受被告所為之清償；更況通寶證券股份有限公司早於81年6月10日正式移交台証證券股份有限公司經營，被告至81年底至82年初再因清償而取回王莊秀鳳所占有之通寶證券股份有限公司之290張股票有何實益？
⑸、被告96年2月22日存證信函又稱：「迨至民國93年莊秀鳳過
世，其夫婿甲○○在金櫃裡找到本人前交付之該3張支票後，竟要本人再度返還四佰萬元借款，顯然要一債二還，殊非合法」，唯查王莊秀鳳係於90年11月17日去世；系爭3紙支票係在不顯眼醒目之「抽屜」中發現，並非「在金櫃裡找到」的，被告所言皆與事實不符。
㈢、被告為證明系爭債務業已清償竟舖天蓋地不斷地請求鈞院向銀行調取甲○○及王莊秀鳳二人於81、82年間之全部帳戶往來明細資料，鈞院雖一一准其所請，唯被告於毫無所獲之餘，仍勉強答辯稱：「一、緣本件蒙鈞院多次調閱原告甲○○夫婦二人之銀行帳戶資料，惟因時隔太久，有部分銀行查無資料，原告甲○○又未能提出當時王莊秀鳳所借出之二百萬元係由其等何帳戶匯入款項之證據，目前被告僅記得所還款項應係以支票存入原告甲○○土地銀行台南分行之81年4月8日之一百萬元，及81年6月3日之一百萬元，共計二百萬元；亦有可能係匯入原告甲○○彰化銀行東台南分行」，原告等否認被告上述無據之答辯。
㈣、又被告於96年2月26日民事聲請（一）狀稱：「三、因在81年間通寶證券股份有限公司賣給他人而可取得股金即股票面值之七成時（依被告交付之股票290張，每股面額10元，每張一千股為10000元，打七折為7000元，可換得現金7000 ×290＝2,030,000元），若非被告確已還錢，原告與莊秀鳳即可直接就該股金二百零三萬元求償，絕不會將被告交付作為擔保品之股票返還予被告」，其96年6月8日答辯狀復稱：「
二、按被告經過努力回想，其所借之二百萬元確已在81 年7月通寶證券股份有限公司結束之前償還，又據借款之收據顯示，當時被告尚提供通寶證券股份有限公司計290張供作擔保，而這些擔保品，莊秀鳳早已在被告還款後交還予被告，且為原告所承認。被告於還款後雖同時向莊秀鳳要求返還抵押品及支票，但當時莊秀鳳稱一時找不到支票，故未交還，僅先將通寶證券股票返還。在彼此互相還款還抵押品之時，被告念及雙方本屬好友，莊秀鳳不還支票亦不必惡言相向，且其應不會重複請求。況有價值之擔保品既已返還，且支票能存入銀行提示之時效亦僅有一年，未交還亦無疑慮，所以包括被告先前為換票所交付之發票日為80年10月13日及81年2月12日等支票（連同81年10月12日之支票），被告均未急於追討回來。三、原告固依借款之法律關係於15年內提起訴訟，惟該借款契約是以抵押品即通寶證券股票作為擔保，應以當時可由原告掌控、較有價值之通寶證券股票而非以支票為憑，擔保品既已返還，更足證被告確已償清借款。而現在事隔15年，雙方多已難尋證據，原告竟在莊女去世又過五年後，忽要求一債二還。因在81年間，通寶證券股份有限公司賣給他人，而各股東均取得股金即股票面值之七成時（依被告交付之股票290張，，每股面額10元，每張一千股為10000元，打七折為7000元，可換得現金7000×290＝2,030,000元），若非被告確已還錢，並取回股票，原告甲○○當時為通寶證券公司之董事，其與莊秀鳳即可直接就該股金二百零三萬元求償，絕不會將被告交付作為擔保之股票返還予被告，更可證明被告確已還款完畢」，請容再陳如下：
⑴、原告甲○○當時固為通寶證券股份有限公司之董事，唯被告
丙○○亦為該公司之總經理，而被告丙○○之夫婿更為該公司之董事長；被告與其夫婿究係已清償「被證一」之債務而取回上述股票；抑係於81年6月10日通寶證券股份有限公司正式移交台証證券股份有限公司經營之前，私下要求王莊秀鳳交還上述股票者，原告甲○○並不知情，若係前者，系爭80年10月13日暨81年10月12日之支票，顯係被告丙○○另再私向王莊秀鳳借貸所簽發之支票。
⑵、原告對此早於96年2月5日即狀指：（一）被告稱：「80 年3
月13日向原告甲○○之妻、乙○○之母莊秀鳳借款二百萬元並簽發80年5月13日期之支票供借款之憑據與事後於80 年10月13日，及81年10月12日各借款二百萬元，係延期清償而交付之換票」，原告予以否認，因該三筆借款，係分別借貸，互不相涉，絕非原借款之延期合先說明。（二）被告於80年10月13日及81年10月12日之借款於原告95年10月5日起訴請求時尚未逾15年之時效，被告以時效抗辯自屬無據。（三）上開二百萬元之二筆借貸，二筆共四百萬元確有借款之事實，已據被告於95年2月22日郵局存證信函承認，係因莊秀鳳私下借予被告，且被告屆期未還，莊秀鳳因恐原告知悉而遭責罵，故將供借據用之支票放在抽屜，並非未加催討，被告竟以莊秀鳳未加催討，而推測為已償還實屬不該，且按被告經商多年，對借款憑據之支票若已清償，必將取回支票，絕不可能猶放置於原告處，故以該借據用之支票，尚在原告執有中，即可證明借款尚未償還。
⑶、若係後者（被告與其夫婿私下要求王莊秀鳳交還上述290 張股票），更與系爭二筆借款共四百萬元無關。
⑷、又若原告與王莊秀鳳已「直接就該股金203萬元求償」，何
以被告所聲請調取之原告甲○○暨王莊秀鳳二人於81 、82年間全國各爿銀行之全部帳戶往來明細資料竟無任何一筆2,030,000元入帳？
⑸、被告96年6月8日答辯狀第二項並指「81年2月12日」之支票
，被告均未急於追討回來云云，原告亦不知係被告何時所簽發及現在何處？復與本案何干？
㈤、被告96年9月27日答辯稱：「借據上所載是兩百萬，兩百萬部分已經清償，跟本件原告主張肆百萬無關」，亦足以證明系爭二筆借貸之支票並非被告80年3月13日向王莊秀鳳借款時所簽發到期日為80年5月13日支票之延票，而係另向王莊秀鳳私借二筆共4,000,000元時所簽發無訛。
㈥、原告自始即主張「本件是請求返還借款，不是請求給付票款」、「……故原告自得本於借貸之法律關係，請求償還上開借款」、「……被告所辯時效已完成及已清償借款，原告竟要求一債二還均不實在」等語。
㈦、並聲明：被告應返還原告四百萬元，及其中二百萬元，自80年10月14日起，另二百萬元，自81年10月13日起，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第887號判例意旨參照）；再消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
㈡、查原告僅以其妻及其母莊秀鳳去世後，在抽屜中找到之支票二紙（其一之票面金額為貳佰萬元，到期日為80年10月13日；另一之票面金額亦為貳佰萬元，到期日為81年10月12日），即主張被告丙○○應返還借款四百萬元，實無理由。因借款為消費借貸契約，原告欲請求被告返還借款，需先證明雙方有借貸契約存在，及債權人確有移轉金錢之所有權於他方(即交付借款)之事實。即原告就莊秀鳳與被告間有成立四百萬借貸契約及交付四百萬借款之事實，負有舉證責任。而迄今原告就借款之合意及金錢之交付，始終未能證明，甚至無從說明，亦於95年11月23日開庭時自承：「借款當時的情形我不清楚」，實則莊秀鳳根本從未交付四百萬元予被告，二人間從未存在四百萬元之借貸契約。
㈢、次查原告雖以被告委請林永發律師所發之存證信函及80 年3月13日莊秀鳳與被告間之收據為書證，謂被告已自認確有借款二百萬元。惟：㈠被告於該存證信函中，雖表示曾向莊秀鳳借款二百萬元，但亦明白表示該筆借款已清償完畢，並敘明莊秀鳳持有該二紙支票之緣由而請求返還支票。故原告如以該文書作為舉證之方法，自不得將文書之內容即被告之意思撕裂採信。亦即 鈞院如認被告已敘明確有借款二百萬元，則應認被告已清償借款；如認被告應就清償借款之事實負舉證責任，則是不採信該文書證據，自應仍命原告就有借貸契約之存在及金錢之交付負舉證責任。㈡就80年3月13日莊秀鳳與被告間之收據，其上可看出當時之借款係二百萬元，且被告開立之支票面額雖為二百萬元，但該紙支票之到期日為80年5月13日，與原告所提出之該二紙支票不同，被告並提供其名下通寶證券股份有限公司之股票作為該筆借款之擔保，故該收據上所指之借款，並非原告於本件所主張之借款，原告實未能證明其於本件之主張。
㈣、再按被告確曾於80年3月13日，向莊秀鳳借款二百萬元，被告除提供其名下通寶證券股份有限公司之股票作為借款之擔保外，並約定於80年5月13日清償，故被告同時開立票面金額二百萬元，到期日為80年5月13日之台南市一信支票乙紙，交付予莊秀鳳，此有莊秀鳳簽發之收據乙紙為憑。乃雙方所約定之借款清償日期既為80年5月13日，依民法第125 條本文規定，請求權，因十五年間不行使而消滅，故原告之請求權時效，已於95年5月13日消滅，原告遲至95年10月5日始起訴請求，退萬步言，被告即使未能舉證證明還款之事實，亦得主張時效抗辯而認原告之請求應予駁回。至原告所提出之支票到期日雖分別係80年10月13日及81年10月12日，惟支票票款之請求權時效均為一年，故票款請求權亦已罹於時效。故借款請求權之時效期間，應以原告借貸契約成立時所約定之清償日即80年5月13日起算十五年，另該二紙支票均係事後被告為延期清償而交付換票，其時效均為一年，均已罹於時效。
㈤、復按原告雖稱其對莊秀鳳借款之情形不清楚，惟當時被告係與其夫婦二人聯繫，所借之二百萬元亦確已償還，否則十多年來何以莊秀鳳未向被告催討，臨終時亦未交代丈夫或兒子向被告追討，反而是將二張早該返還給被告之支票放在抽屜裡？乃被告經過努力回想，僅記得所還款項應係以支票存入原告甲○○土地銀行台南分行之81年4月8日之一百萬元，及81年6月3日之一百萬元，共計二百萬元；亦有可能係匯入原告甲○○彰化銀行東台南分行；但確實已經還款。
㈥、末按據借款之收據所示，當時被告尚提供通寶證券公司股票計貳佰玖拾張供作擔保，而這些擔保品，莊秀鳳早已在被告還款後交還予被告。因在81年間，通寶證券股份有限公司賣給他人，而各股東均取得股金即股票面值之七成時（依被告交付之股票290張，每股面額10元，每張一千股為10000 元，打七折為7000元，可換得現金7000*290=2, 030,000元），若非被告確已還錢並取回股票，原告甲○○當時為通寶證券公司之董事，其與莊秀鳳即可直接就該股金二百零三萬元求償，絕不會將被告交付作為擔保品之股票返還予被告，更可證明被告確已還款完畢。至莊秀鳳手中何以還有被告之支票，係因被告在80年5月13日無法如期清償借款時，曾將該紙支票換回，另開乙紙80年6月13日到期之同額支票去換票(票號為0000000)，用以清償借款，嗣後每月均延票，被告且於11月時開出4張支票，包括1張還款票（即80年10月13日之0000000號支票）及3張利息票，但該張還款票亦未兌現，後來經莊秀鳳同意被告再換以81年10月12日之支票清償，但被告提前在81年上半年還款，故莊秀鳳即未提示該紙支票。惟被告還款後雖曾向莊秀鳳要求返還支票，但莊秀鳳僅將通寶證券股票歸還，並言一時找不到支票，故未交還，被告念及雙方本屬好友，伊應不會重複請求，況有價值之擔保品已返還，且支票能存入銀行去提示之時效亦僅有一年，未交還亦無疑慮，所以包括被告先前為換票所交付之發票日為80年10月13日及81年2月12日等支票（連同81年10月12日之支票），被告均未急於追討回來。豈知在莊女去世後，其夫竟要求一債二還，為無理由等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、得心證的理由：
㈠、民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「支票為文義證券及無因證券，其權利依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因上訴人執有林志岳簽發之支票，即證明林志岳確有向其借款」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」、「消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任」（最高法院17年上字第917號判例、70年度台上字第2398號及81年度台上字第2372號、87年度台上字第1611號裁判參照）。
㈡、本件原告於起訴狀即明載「為提起返還借款之訴事」、及其事實及理由欄亦載明「迄今未還借款」等語（見原告95年10月5日起訴狀），是本件之訴訟標的為原告之借款請求權，合先敘明。
㈢、原告主張本件系爭之被告所簽發80年10月13日到期日（票號0000000）、81年10月12日到期日（票號0000000），面額各二百萬元之支票二紙及被告另於80年3月13日所簽立借款二百萬元之收據係屬不同筆借款之事實，業據原告提出本件系爭支票二紙及以被告提出之80年3月13日收據乙紙為證，然經被告否認，並以前開情詞，資為抗辯。 然查：
⑴、原告主張系爭二紙支票為借款，業經被告否認，原告甲○○
亦於庭訊時表明當時借款情形伊不清處（見本院95年11月23日筆錄），且亦未提出任何證據資料，足以證明已交付系爭支票之四百萬元借款，依上開三、㈠說明，原告主張系爭二紙支票為借款之事實，自屬無據。
⑵、另被告雖於95年2月22日台南市○○路郵局第61號存證信函
陳稱「查本人於民國80年3月13日向甲○○先生之夫人莊秀鳳借新台幣貳佰萬元，交付本人所有通寶證券股份有限公司股票290張及台南市一信支票面額貳佰萬元（到期日80年5月13日）乙紙作為本人借款之債權擔保，有雙方簽立之收據可稽。嗣於80年5月13日支票屆期，本人為再簽發同銀行帳戶面額到期日80年10月13日支票乙紙交付莊秀鳳延期清償；迨80年10月13日支票到期，本人徵得莊秀鳳同意再度簽發同銀行帳戶面額到期日81年10月12日支票乙紙交付莊秀鳳再度延期清償。至81年底至82年初，本人向莊秀鳳夫妻清償全部借款貳佰萬元本息，因此莊秀鳳將伊所保管作借款擔保之本人所有通寶證券股份有限公司股票290張全部交還本人表示借款本息均已清償，．．．．．」等語，惟查該陳稱均係被告本於80年3月13日之借據所為之陳述，與本件原告主張系爭二紙支票及該借據均係獨立之借款已有所不同。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之」，民事訴訟法第279條第1項、第2項定有明文，本院斟酌上開等情，認被告95年2月22日之上開存證信函內容所述，尚不足以認定，被告就80年10月13日到期日（票號0000000）、81年10月12日到期日（票號0000000），面額各二百萬元之支票均為各自獨立之借款，業已自認。
㈣、從而，原告本於借貸法律關係，訴請被告給付原告四百萬元，及其中二百萬元，自80年10月14日起，另二百萬元，自81年10月13日起，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 陳志德