臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1422號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林瑞成律師被 告 丁○○○
丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，經本院於民國96年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其等與被告丙○○及第三人己○○等人共有之台南縣○○鎮○○段200、202地號土地（以下簡稱系爭土地），業經台灣高等法院台南分院（以下簡稱台南高分院）
93 年度重上字第45號判決，並於94年9月26日確定，目前尚未辦理分割登記，惟被告丙○○卻於同年月30日將上開2筆土地原應有部分3339分之41、530分之94分別設定最高限額新台幣（下同）240萬元之抵押權予被告丁○○○（以下簡稱系爭抵押權），前揭抵押權登記違反民法第759條規定，依民法71條規定該抵押權登記行為應屬無效，又被告二人間虛偽設定抵押權，屬通謀虛偽意思表示，亦屬無效，另被告丙○○因上揭分割共有物確定判決結果，對原告負有價金補償之義務，因為免遭強制執行，乃將系爭土地應有部分設定抵押權予被告丁○○○，有害於原告之價金補償債權，屬詐害債權行為，應予撤銷，為此依據民法第759條、第87條、第244條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語。被告則以：被告丁○○○於94年8月借款200萬元予被告丙○○，被告丙○○因無法清償乃設定系爭抵押權予被告丁○○○，渠等2人間確有借貸關係，被告丁○○○不知有分割共有物判決，亦無詐害債權可言等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告丙○○及其他共有人間因系爭2筆土地分割共有物事件，業經台南高分院94年重上字第45號於94年8月23日判決，並於同年9月26日確定在案，迄今尚未辦妥分割登記。
（二）被告丙○○在判決確定後，將系爭2筆土地應有部分於94年9月30日設定抵押權登記於被告丁○○○。
三、本件爭點在於：原告依據民法第759條、第87條、第244條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理？
（一）按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，查系爭2筆土地分割共有物之判決已確定而生分割效力，已如前述，各共有人固不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權（參照民法第759條，最高法院43年度台上字第1016號判例）；惟查，本件被告丙○○並非以分割共有物確定判決所分得之特定範圍設定抵押權予被告丁○○○，而係以原登記應有部分設定抵押權登記，此與民法第759條規定情形不同，自無違反強制規定，原告該部分之主張，容有誤解，尚非可採。又按土地法第43 條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人善意信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，以維交易安全。本件被告丙○○設定系爭抵押權予被告丁○○○時，系爭2筆土地登記狀態仍為「共有」，被告亦均否認丁○○○知悉分割共有物判決一事，參以系爭土地分割第二審判決，嗣有經被告丙○○及其他共有人提起第三審上訴，於94年11月15日始經台南高分院上訴以上訴不合法裁定駁回（見本院卷89頁），可知於系爭抵押權聲請設定登記之時（即94年9月29日，見本院卷165頁），被告丁○○○應尚未認知該分割判決確定之事實，再徵諸台南縣麻豆地政事務所函復本件抵押權人尚無法從地政相關文件知悉系爭土地已經法院受理分割等情（見本院卷163頁），此外，原告復無法舉證證明被告丁○○○係屬惡意，則因被告丁○○○受土地法第43條之保護，其抵押權設定仍屬有效，是本件原告主張被告應塗銷系爭抵押權登記，尚不可採。
（二）次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又原告係認被告二人通謀而為虛偽意思表示等情，為被告所否認，則原告仍應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例參照），被告丙○○陳稱伊向法院民事執行處標得不動產，乃向被告丁○○○調借200萬元以給付價金尾款，核與被告丁○○○所述相符，並有存摺1紙為證，原告雖向台灣台南地方法院檢察署提起被告2人偽造文書之刑事告訴，惟尚未結案，而原告自本件起訴之始，迄辯論終結之前，均未舉出任何積極事證證明系爭抵押權為被告2人虛偽設定，則其主張被告2人間乃通謀虛偽意思表示應屬無效，尚乏證據證明，實難採信。
（三）末按，民法第244條所規定債權人之撤銷權，與一般撤銷權不同，蓋一般撤銷權，僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權，雖亦為實體法上之權利，而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為，尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分，具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利，當然應予塗銷（最高法院56年台上字第19號判例參照），本件原告雖主張被告有詐害伊之債權情事，然既未提起撤銷該行為之訴，揆諸首揭說明，已難遽認被告間之抵押權設定行為，當然無效而得逕予塗銷。另系爭抵押權乃擔保丙○○之借款債務，已如前述，可知系爭抵押權設定行為屬有償行為，原告主張系爭抵押權之設定係無償行為云云，不足採信，又其亦未舉證證明被告丁○○○知悉被告丙○○之上述行為，有害及原告之債權，遽依民法第244條規定訴請塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，系爭抵押權之設定並無違反強制規定，被告丁○○○乃善意取得系爭抵押權，又原告並未舉證證明被告二人間有通謀虛偽意思表示及故意詐害債權情事，則原告依民法第759條、第87條、第244條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法尚難謂為有據，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
書記官 詹書瑋