臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第163號原 告 己○○
戊○○丁○○上三人共同訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○
甲○○上當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國九十五年三月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將兩造共有坐落在台南市○○區○段一小段七之三地號土地上如附圖所示編號甲部分面積二十四平方公尺土地上之建物拆除（除原有圍牆即如附圖所示編號乙部分外），回復空地狀態。
被告甲○○應自前項建物中遷出。
第一項及第二項之履行期間為壹個月。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件訴訟標的價額逾新台幣（下同）五十萬元，不屬民事訴
訟法第四百二十七條第一項應適用簡易程序之事件，本院誤分為簡易案件，嗣經本院改分通常程序案件，並依通常程序行言詞辯論程序，本件自應適用通常程序，合先敘明。
㈡被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠緣坐落在台南市○○區○段一小段七之三、七之十地號土地
及其上五層樓公寓，為兩造與訴外人黃玲媛所共有，其中原告己○○、戊○○、丁○○於土地上之應有部分均各為十五分之二、地上建物第四、五層應有部分各三分之一，被告乙○○於土地上之應有部分為五分之一、地上建物地下層及第一層應有部分為全部，訴外人黃玲媛於土地上之應有部分為五分之二，地上建物第二、三層應有部分為全部。按該公寓興建時，依建築法規定在公寓後方即系爭七之三地號土地上留有如附圖所示編號甲部分及其旁之空地為法定空地並築有圍牆，詎料被告乙○○在未經原告同意下，擅自在該空地上利用原有圍牆及屋壁加蓋屋頂並興建廁所一間之建物出租予被告甲○○經營飲料業使用收益。被告乙○○雖稱此係經原告前手同意使用，然原告對此予以否認，且縱係為真，依最高法院七十四年度第二次民事庭會議決議及五十九年台上字第二四九○號判例所示，該約定亦對原告不生拘束之效力，為此依據所有權之法律關係，並聲明：⑴被告乙○○應將兩造共有坐落在台南市○○區○段一小段七之三地號土地上如附圖所示編號甲部分、面積二十四平方公尺土地上之建物拆除，並將土地交還共有人全體。
⑵被告甲○○應自前項建物中遷出。
㈡對被告抗辯所為之陳述：原告與傅香娟夫婦間係舊識，當初
原告是向傅香娟本人買受系爭四、五樓，因為好友，故雙方未再訂立買賣私契，原告亦不知有被告所稱之使用同意書，傅香娟亦未告知有被告所稱之約定乙節。而原告買受系爭房屋時，該五樓頂就已經加蓋有石綿瓦屋頂，因會漏雨，所以原告始在九十四年間將其整修成鐵皮屋頂。原告方面是向被告乙○○要求拆除本件鐵皮建物時，才經被告乙○○及其妻黃玲媛提示該同意書而知有此約定，但原告並不承認該約定對原告發生效力而受拘束。原告亦未單獨佔有五樓之屋頂平台不讓被告乙○○及其妻黃玲媛使用，被告以原告有整修屋頂為由，認原告已承認該約定，並非實在。
三、被告方面：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到場所為之聲明及陳述，均與被告乙○○同為請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：
㈠系爭兩筆土地上之五樓公寓，係於七十年三月間建築完成，
當時一、二、三樓之所有權人為傅馨娥，四、五樓之所有權人為傅香娟。嗣於七十三年十一月，傅馨娥將一樓出售予被告乙○○，二、三樓出售予訴外人黃玲媛。迄至七十四年二月八日，因傅香娟旅居加拿大，乃由其母傅蕭𤆬治代理其與乙○○、黃玲媛二人共同簽立一紙使用權同意書，要點為約定：①地下室歸一樓住戶乙○○使用、②一樓空地歸一樓住戶乙○○使用、③五樓屋頂平台歸五樓住戶傅香娟使用、④本同意書之規定，對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力。依該同意書之約定，被告乙○○隨即在一樓空地（即附圖所示編號甲部分）加蓋鐵皮屋頂建物，和平及善意使用至今，已逾二十年均無異議，傅香娟亦於五樓屋頂平台加蓋之鐵皮屋建物單獨持續使用。惟該一樓鐵皮加蓋建物因年久破裂漏雨，被告乙○○乃於九十三年八月間翻修，並於九十四年六月間將之出租予被告甲○○經營飲料攤販使用收益；而傅香娟亦於九十四年三月間將四、五樓部分出售予原告三人，原告亦因五樓屋頂平台之鐵皮屋頂年久破壞漏雨而加以重新翻修，足認原告亦承認並依該使用同意書之約定行事，原告不能事後反悔主張不受該約定之拘束，要求被告乙○○拆除一樓空地上之建物，卻不自行拆除五樓平台之建物，如果乙○○必須拆除一樓空地上之建物，則原告亦應拆除五樓樓頂之建物。
㈡被告乙○○既自七十四年二月間開始公開和平善意使用該一
樓空地至今，期間已逾二十年，依民法第七百六十九條及第七百七十條之規定，被告乙○○得請求登記為所有權人，其財產權應受憲法及法律之保障。
㈢又大法官會議釋字第四五一號解釋文有提及：共有物亦得因
共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。而上開使用同意書之訂立，與該解釋文之意旨相符。況該同意書明白規定對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力。故傅香娟在將四、五樓出售給原告時，在法律上有義務正式轉告此一事實，否則即有背信之嫌。
㈣證人蕭𤆬治稱其未告知傅香娟有代理其與被告乙○○、訴外
人黃玲媛簽立該使用同意書，並不實在，其母女經常電話往返聯絡，傅香娟不可能不知道其母蕭𤆬治有代理其定立此約定，且同意書內之印章乃傅香娟之私章，並非其母蕭𤆬治之私章，足以證明傅香娟有授權其母蕭𤆬治代理簽立同意書。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落在台南市○○區○段一小段七之三、七之十地號土地及
其上五層樓公寓，為兩造與訴外人黃玲媛所共有，其中原告己○○、戊○○、丁○○於土地上之應有部分均各為十五分之二、地上建物第四、五層應有部分各三分之一，被告乙○○於土地上之應有部分為五分之一、擁有地上建物之地下層及第一層所有權全部，訴外人黃玲媛於土地上之應有部分為五分之二，擁有地上建物之第二、三層所有權全部。
㈡被告乙○○在兩造共有之上開七之三地號土地上如附表所示
之編號甲部分面積二十四平方公尺之土地上興建木造鐵皮屋一樓建物，並出租予被告甲○○經營「８BAR DRINK'SHOP」飲料店。
㈢原告前手傅香娟之母親即證人蕭𤆬治、於七十四年二月八日
與被告乙○○、訴外人黃玲媛簽立使用權同意書，約定系爭兩筆土地上之五樓建物，其中：①地下室歸一樓住戶乙○○使用、②一樓空地歸一樓住戶乙○○使用、③五樓屋頂平台歸五樓住戶傅香娟使用、④本同意書之規定，對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執者，厥為被告乙○○、訴外人黃玲媛與證人蕭𤆬治所簽立之前開使用同意書，是否對原告等人發生拘束之效力？原告得否請求被告乙○○拆除如附圖所示編號甲部分土地上之建物？以及得否請求被告甲○○自前開建物中遷出？經查：
㈠有關該使用權同意書之簽立經過，業經證人蕭𤆬治即傅香娟
之母到院證稱：台南市○○街○○○號這間房子當初是我們買舊屋拆掉後請一位姓羅的來重建，整棟樓都是我們自己蓋的，蓋好後我們就進去住四、五樓，把一、二、三樓賣給被告乙○○他們，房子原來是登記我女兒傅香娟的名字，賣給被告乙○○他們的時候，乙○○有說地下室及一樓後面的空地給他們用，頂樓給我們用，因為當時我女兒已經帶著小孩住在國外，只有我一個人住在那裡，我想說如果可以跟陳先生他們互相照應，空地給他們用我也不計較，所以我有答應說好，同意書是我代替我女兒簽的，後面的簽名、蓋章都是我所為，我女兒並不知道有簽同意書這件事（見本院九十四年度南簡字第一八一四號卷九十五年一月四日言詞辯論筆錄第一至三頁）等語。經核證人蕭𤆬治即傅香娟之母上述證言，足認被告所提出之使用權同意書並未經當時之共有人傅香娟同意。
㈡至被告乙○○辯稱傅香娟不可能不知道其母蕭𤆬治有代理其
定立此約定，且同意書內之印章乃傅香娟之私章，並非其母蕭𤆬治之私章，足以證明傅香娟有授權其母蕭𤆬治代理簽立同意書云云，惟查，被告對於傅香娟有授與其母蕭𤆬治代理權一事未能舉證以實其說，且證人蕭𤆬治既已證稱同意書是其代替傅香娟簽的，上面的簽名、蓋章都是其所為，傅香娟並不知道有簽同意書這件事等語，則同意書內所蓋用之印章即使係傅香娟之私章，亦僅屬證人蕭𤆬治無權冒用傅香娟印章而已，要不能以此證明傅香娟有授權其母蕭𤆬治代理簽立同意書，是被告乙○○此部分之辯詞，應無可採。從而，被告乙○○所提出之使用權同意書既未經全體共有人之同意，自難認對傅香娟以及向傅香娟買受房地之原告發生拘束之效力，是被告乙○○自不能以該使用權同意書資為占用如附圖所示編號甲部分面積二十四平方公尺之土地，以及搭建建物於其上之法律上依據。
㈢至被告另辯稱其自七十四年二月間開始公開和平善意使用該
一樓空地至今，期間已逾二十年，被告乙○○得請求登記為所有權人，至少亦可因時效取得地上權等語，惟按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第七百六十九條及第七百七十條分別定有明文。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。依據第七百六十九條及第七百七十條之規定，得主張時效取得所有權之標的，以未登記之不動產為限，而系爭台南市○○區○段一小段七之三地號土地為已登記之土地，有該土地登記簿謄本在卷可稽，是被告辯稱其得依民法第七百六十九條及第七百七十條之規定，請求登記為台南市○○區○段一小段七之三地號土地之所有人，應屬無據；又被告乙○○自陳其占用如附圖所示編號甲部分面積二十四平方公尺之土地，並搭建建物於其上乃係基於使用權同意書，而非基於行使地上權之意思，嗣後亦難認有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，是被告乙○○此部分之抗辯，難認為有理由。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第七百六十七條前段及第八百十九條第二項分別定有明文。被告乙○○在如附圖所示編號甲部分面積二十四平方公尺之土地搭建建物於其上，即屬對共有物之事實上處分行為，自應得共有人全體之同意，被告乙○○既未徵得當時之共有人傅香娟之同意，擅自加蓋建物，原告為現共有人，自可訴請被告乙○○拆除該部分建物。
㈤又查，如附圖所示編號甲部分之土地，依台南市政府核發之
六九南工造字第二八七九○號建造執照標繪，該甲部分土地已納入其上二五九至二六二號建物所屬建築基地之檢討，故應屬法定空地，此有台南市政府九十五年二月二十七日南市工建字第○九五三○○五七八九○號函在卷可稽，即使依被告乙○○所提之同意書內容，被告乙○○亦僅得依空地之狀態使用如附圖所示編號甲部分之土地，因此，即使肯認該同意書之效力，被告乙○○亦不得在該空地上加蓋建物，因此原告請求被告乙○○應拆除該土地上建物並回復空地狀態，自屬有據。
㈥又被告甲○○雖係向被告乙○○承租該土地上之建物，雙方
並定有租賃契約，然該租賃契約係屬債權契約，其效力存在被告甲○○與乙○○之間，僅具相對效力，不得以之對抗原告。
六、綜上所述，原告本於所有權及共有之法律關係提起本件訴訟，請求被告乙○○應將兩造共有坐落在台南市○○區○段一小段七之三地號土地上如附圖所示編號甲部分面積二十四平方公尺土地上之建物拆除（除原有圍牆即如附圖所示編號乙部分外），回復空地狀態，及被告甲○○應自前項建物中遷出，即無不合，應予准許。
七、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。本件系爭土地上如附圖所示編號甲部分所示之建物係木木造鐵皮屋頂結構，業經本院勘驗現場屬實，且為兩造所不爭執，短時間迅速拆遷當非易事，復斟酌被告甲○○尚使用該處作為飲料店，應給予搬遷適應期間等情，本院酌定本判決之履行期間為一個月。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民一庭 法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 蔡蘭櫻