臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1745號原 告 甲○訴訟代理人 陳麗珍律師被 告 乙○○訴訟代理人 吳明澤律師上當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國96年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落在台南縣新市鄉○○段五五六之十三地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積三十三平方公尺之土地有通行權，被告並應容忍原告在該部分土地上開設道路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分（限容忍開設道路部分）得假執行。但被告如以新台幣壹拾柒萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落在台南縣新市鄉○○段556之4地號土地，為原告所有
，使用地類別為乙種建築用地，為可供建築使用之土地，而同段556之13地號及556之5地號之土地，則為被告所有。原告所有之上開556之4地號土地，從地籍圖上來看，四週均為他人土地所包圍，顯與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者而為袋地，而原告所有之556之4地號土地對外最近之聯絡公路，必須通過被告所有之556之13地號土地，方能與對外公路聯絡，原告主張通行之位置係對被告所有土地完整性影響最小，距離對外公路最短，堪認是對被告損害最少之適當處所。此外，原告所有之556之4地號土地，既屬乙種建築用地，故其通常效用即是在使之得指定建築線供建築使用，並使建築物之使用人得以連絡至對外公路。而依建築技術規則設計篇第2條第3款規定，基地應與建築線連接，且連接建築線之私設通路長度大於20公尺者，其所設私設通路之寬度，至少應在5公尺以上。從而，在衡量原告所有之556之4地號土地通行必要範圍時，自應以能符合建築技術規則之規定為考量基準。為使紛爭能一次解決，原告請求確認通行權的範圍，既是為供通行及建築時之私設通路使用，則其有開設道路之必要，甚為灼然。為此依據民法第787條、782條之規定，請求確認原告就被告所有坐落在台南縣新市鄉○○段556之13地號土地上，如附圖所示編號A部分面積33平方公尺及編號B部分面積75平方公尺，合計共108平方公尺（寬度為5公尺）之土地有通行權，被告並應容忍原告在該部分土地上開設道路。並陳明原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告所有之556之4地號土地，經鈞院95年12月27日履勘現
場，可認確屬袋地，而該土地既屬乙種建築用地，其通常效用即是在使之得指定建築線供建築使用，並使建築物之使用人得以連絡至對外公路。而依建築技術規則設計篇第2條第3款規定，基地應與建築線連接，且連接建築線之私設通路長度大於20公尺者，其所設私設通路之寬度，至少應在5公尺以上，此方能發揮該土地之通常效用。是故，原告請求通行寬度5公尺是符合前開法律之規定，被告辯稱原告為將來之建築物指線之目的而請求通行被告所有之556之13地號土地，顯然與民法第787條規定之精神有悖，又稱依據台南縣建築管理自治條例規定，原告應經由556之3地號土地通行至556之21地號土地云云，均無理由。
⒉證人林日常於95年12月27日證述：「他直接從現在他們請
求的土地這樣走就可以了，後來公所有來幫他們把柏油舖上，距今已經十幾年，我的朋友來找我，騎機車都還是從這條路通到我的住處。」（參鈞院95年12月27日勘驗筆錄第4頁倒數第8行以下）顯見原告及居住當地之鄰居數十年來均自原告請求通行之位置通行，實有既成道路之狀，況原告除本件請求通行之位置外，事實上亦難自其他方位通行。
⒊台南縣新市鄉公所96年04月13日所建字第0960004014號函
○○○鄉○○段556之20地號土地是否為既成道路乙案，經現場勘察，確為既成道路，但因年代久遠無法查明何時開始。」依據前揭函文所載，台南縣新市鄉○○段556之20地號土地確屬既成道路，是故，推而論之，原告所有之同段556之4地號土地須假被告所有同段556之13地號土地始能通行至同段556之20地號土地之既成道路，始符常理。
⒋被告辯稱原告以前是經由556之3地號（即第三人林日常住
家）土地通行至556之21地號，且現在仍可通行云云，然被告所指原告可通行之位置，實係第三人之家宅內部，並非一般可供通行之道路，出入須經過第三人庭院藉由第三人之大門進出，顯然此舉會肇致第三人更大之不利益，且該處寬度經地政人員測量僅為1公尺，且有兩處房屋水泥基座之高低落差分別為15公分及11公分，被告所辯，核不足採。
⒌按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者
，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。」及「民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。」最高法院85年度台上字第1781號判例及75年度台上字第947號判例載明在案。準此，袋地依據民法第787條第1項規定，應享有通行權，其立法意旨除調和土地相鄰關係外，亦為充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。
⒍揆諸前揭說明，原告就被告坐落於台南縣新市鄉○○段55
6之13地號土地依法有通行權，洵無疑義。故被告謂「原告之556之4地號土地顯然不具與公路無適宜之聯絡之情事」及「依循其從來通行之路線556之3地號通至既成道路556之21等地號土地，更為便捷無礙」云云，顯然無據。
⒎至於被告謂原告於31年9月10日將系爭土地賣予第三人林
智策，故原告以違背誠實信用方法原則製造袋地之形成云云，惟查原告甲○係00年00月00日出生，系爭土地出售予林智策時，原告年僅9歲，以原告當時之稚齡，該行為顯非原告所為，則原告何來以違背誠實信用方法原則製造袋地形成？被告主張，顯然無據。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠民法第787條的規定，是指「袋地所有人之通行權」，而該
條所稱之「通常使用」，是指所有人及其家屬之通行，原告既然是為了將來之建築物指定建築線之目的而請求通行被告之556之13地號土地，顯然與該條規定之精神有悖。
㈡原告以前即是經由通行556之3地號土地至同段556之21地號土地之既成道路，其所有之556之4地號土地非袋地。
⒈原告所有之556之4地號土地，東側毗鄰有其親戚林登坤於
昭和13年11月30日取得所有權之556之3地號土地。原告所有之556之4地號土地，自日據時代即以556之3地號土地為其通行至公路之用，迄今延續不斷，亦因其通行至公路沒有變更，始終如一，故原告在賣出該556之13地號土地後，也不影響其通行之問題。
⒉原告所有之556之4地號土地上，有一三合院之房屋，於48
年間就已設籍，建築物坐南朝北，有土地登記簿謄本之記載可證。迨至81年以後，原告將其居住之三合院右廂房之一部分拆除，在現位置坐西朝東建築磚造鐵皮屋一棟，此期間前後均以其親族所有同段556之3地號土地通行，始終未聞通行上之問題。惟原告將其556之4地號土地填土墊高70餘公分，致每遇雨天，雨水浸入被告之土地及房屋，原告並意圖改變其通行之土地。
⒊被告於64年間取得556之5、556之13地號土地暨其上門牌
號碼為潭頂路172號（57年設籍）房屋之所有權。當時556之5、556之13地號土地與556之4地號土地間砌有高110 公分紅磚矮牆予以區隔，周圍並築有水泥柱雞爪鐵絲網，如被告所提之照片所示。被告因長年疏於管理致使原告有機可趁，擅自砍伐十數株果樹、拆除部份紅磚矮牆及鐵絲網，並逕予鋪設柏油道路供其通行。84年間經被告發覺，即予公告一個月，關係人均無異議同意歸還土地，而將柏油路面刨除並修築圍牆，以維護不動產之不受侵害。
⒋不料原告得寸進尺即以其所有之土地為乙種建築用地云云
，設想將來建築房屋獲利之願景為通行被告所有之556之13地號土地之藉口。按民法第787條規定土地所有權人得通行周圍地以至公路，須土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通行之使用者，始得為之。茲以原告之情況言，其所有土地目前之通常使用即為其同居家屬成員之出入，確實從來未聞有任何困難。即使原告改建其房屋時必須搬運大量砂石、水泥、鐵皮等建築材料，動用大小貨運車輛，而仍順利完工，其改建房屋亦「建築線」之問題，足證原告以556之3地號土地為其出口之用，為合理合法之作為，且毫無阻礙，亦顯非袋地可比。原告憑空設計其將來在其土地上建築房屋之必要，而須耗損被告所有之556之13地號土地（亦為乙種建築用地）相當於一棟房屋之建築基地供其通行，即係以損害被告為主要目的（依一般情況，1.5公尺寬度足已供通行之用），被告不能同意，請求駁回原告之訴。
⒌潭頂段556之3地號土地上，除有被告所指該土地地上物間
之通道可供原告通行連接556之21地號既成道路外，尚有另處一段鋪設硬質改良物之紅磚道可供通行，該紅磚道是原告在拆除舊屋前作為道路使用，雖該通路目前被人以人為方式以水泥板堆砌阻隔不能通行，然此顯係相關人員共同製造之假象。該段紅磚鋪設之通路寬度，水溝內為2公尺，水溝外為2.6公尺，既為以前原告用以通行之用，亦適合原告現在可以通行至公路之用。
㈢如認原告所有之556之4地號土地為袋地，亦係原告自己以違背誠實信用原則之方式製造該袋地之形成。
被告所有之556之13地號土地，係原告於昭和17年（民國31年）9月10日賣給訴外人林智策，有新化地政事務所日據時代土地登記謄本之記載可稽。嗣於68年4月13日經鈞院以68年度執實字第2429號強制執行事件拍賣，由訴外人陳其萬拍定取得所有權，之後再移轉登記予被告。該556之13地號土地既係原告賣出，原告卻在賣出後以其所有之556之4地號土地係袋地為由，要求要通行其已賣出現登記為被告所有之556之13地號土地，於法殊屬無理，顯無保護必要。
㈣被告所有之556之13地號土地，於96年1月之公告現值每平方
公尺為6,000元，較同段556之3地號土地每平方公尺5,100元為高，原告不從其以前就在通行之556之3地號土地通行，強行要求通行被告所有之556之13地號價值較高之建築用地，破壞該建築用地之完整性，於被告對同段556之5地號及556之13地號土地整體開發時將造成無法彌補之損失。
㈤鈞院67年度執實字第2429號拍賣事件，於68年5月19日上午
10時30分現場點交系爭556之13地號土地時，有拍定人陳其萬、地政人員及關係人（鄰地）即原告甲○在場，依點交筆錄之記載，該556之13地號土地上有竹叢一叢、蓮霧樹一棵、芒果數三棵、樹子樹二棵、棗子樹一棵、龍眼樹三顆等，並佔據556之13地號房屋以外之空地全部，而無記載有柏油路之鋪設，而原告在場亦無對該筆錄記載內容表示異議，足見點交當時並無通路，亦可見原告所稱該556之13地號土地上之柏油路，確係原告利用被告管理疏忽之際竊佔所鋪設。
㈥原告係以建築為目的請求通行556之13地號土地，惟依民法
第787條規定所稱之「公路」，係指依土地登記地目為道，使用地類別為交通用地者，始符合該「公路」之定義。估不論原告所有之556之13地號土地地目尚為建，使用地類別為乙種建築用地，而鄰地由訴外人毛家瑜所有之556之20地號截至96年1月止，其地目仍為建，使用地類別仍為乙種建築用地，即仍非「道」及「交通用地」，自亦不符公路之定義。再者，新市鄉公所雖函覆鈞院稱該556之20地號土地經現場勘查確為既成道路，然因年代久遠無法查明係何時開始等語，惟該土地並未如同段556之21地號登載為交通用地、地目為道，於92年尚為抵押權之設定登記，顯見該556之20地號土地並非既成道路，該公所所為之上開答覆仍有可議。同理，倘若該556之20地號土地確為既成道路，因年代久遠無法查明係何時開始，而原告於31年間出售該556之13地號土地時，並未保留其自556之13地號通行至556之20地號之通道，而事實上仍通行556之3地號至556之21地號。此項既定事實不可否認，並反證原告明知556之20地號土地尚非既成道路。
㈦原告主張依建築技術規則設計篇之規定，使基地連接建築線
，惟「台南縣建築管理自治條例」具特別法之位階，應予優先適用。該條例第4條第3項規定所謂「現有巷道」須符合「私設道路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者」之條件；另參考高雄市建築管理自治條例第3條亦規定基地臨接供公眾通行之現有巷道，指定建築線後申請建築，私設通路須土地所有權人出具使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行，並依法完成土地登記手續者；供公眾通行具有公用地役關係之巷道，巷道旁之房屋已編有二戶門牌以上且編釘或戶籍登記逾20年者，該現有巷道土地登記謄本之登記資料，地目為道，並有通行事實者，自以上法規可知原告仍應使用556之3地號土地通行之556之21等地號、地目為道，並有通行事實存在之既成道路，始為合法，其損害亦最少。
三、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
坐落在台南縣新市鄉○○段556之4地號土地，為原告所有，而同段556之13地號及556之5地號之土地，則為被告所有。
㈡兩造爭執要點為：
⒈原告所有之556之4地號土地是否為袋地？⒉原告得否依建築法規請求通行寬度為5公尺之道路？⒊原告有無以違背誠實信用原則之方式造成本件袋地之形成
？⒋原告是否向來均通行556之3地號至556之21等地號之既成
道路，以及即使原告均通行556之3地號至556之21地號土地，是否就不得再請求通行556之13地號土地？⒌原告通行556之13地號土地是否為損害最小之方法？⒍新市鄉○○段556之20地號是否為既成道路？⒎原告請求通行被告所有之556之13地號土地北側土地是否
曾供人通行？
四、得心證之理由：㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第1項、第2項定有明文。又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。民法第789條之規定屬民法第787、788條之特別規定，自應優先於民法第787、788條之規定而為適用。因此，原告起訴時雖僅依據民法第787條為本件請求，惟依上述規定，若經本院審酌後如認本件有第789條第1項之適用，因第789條第1項為第787條之特別規定，因此，本院仍應依第789條第1項為判決，先予敘明。
㈡原告主張其所有之潭頂段556之4地號土地係袋地等語，惟為被告所否認，經查：
⒈原告所有之系爭556之4地號土地為同段鄰地即556之14、5
56之13、556之5、556之6、556之3地號等土地所包圍，目前並無通路與公路相通之情，有原告提出之地籍圖謄本在卷可稽，並經本院於95年12月27日會同地政人員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，依上情觀之，系爭556之4地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應堪認定。
⒉至被告辯稱潭頂段556之3地號土地上，除有地上建物間之
通道可供原告通行連接556之21地號既成道路外，尚於另處有一段鋪設硬質改良物之紅磚道可通行，且此通道係以前原告用以通行之用，亦適合原告現在可以通行至公路之用，足認系爭556之4地號土地非袋地等語，惟查，潭頂段556之3地號土地係訴外人林登坤所有，有被告提出之該地土地登記謄本在卷可查，原告並無其他權源可自該地通行，且依本院於95年12月27日會同地政人員至現場履勘，原告所有之556之4地號土地即使從556之3地號土地南邊有鋪設硬質改良物之紅磚道通行，亦無法通往公路，因此被告以原告可通行556之3地號土地，足認系爭556之4地號土地非袋地等語，應屬無據。
⒊依上所述，原告主張系爭556之4地號土地為袋地等語，應堪採信。
㈢又原告主張其得依據袋地通行權之規定，對被告所有坐落在
台南縣新市鄉○○段556之13地號土地主張袋地通行權等語，經查：
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不
通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。次按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756號、88年度台上字第2946號判決意旨參照）。且其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有民法第789條之適用（最高法院92年度台上字第1833號判決參照）。
⒉查系爭556之4地號土地為原告所有，而被告所有之556之1
3地號土地原亦為原告所有，由原告於昭和17年（民國31年）9月10日出賣給訴外人林智策，嗣於68年4月13日經本院以68年度執實字第2429號強制執行事件拍賣，由訴外人陳其萬拍定取得所有權，之後再移轉登記予被告之情，業據被告提出新化地政事務所日據時代土地登記謄本以及556之13地號土地手抄謄本附卷可查，因此，系爭556之4地號土地與現為被告所有之556之13地號土地，在民國31年之時同屬原告所有，亦堪認定。
⒊被告固辯稱原告在賣出556之13地號土地後，復以其所有
之556之4地號土地係袋地為由，要求要通行其已賣出現登記為被告所有之556之13地號土地，於法殊屬無理，顯無保護必要等語，就本件而言，系爭556之4地號土地與現為被告所有之556之13地號土地雖曾同屬原告所有，然依上述見解，原告所有之系爭556之4地號土地既因原告於昭和17年（民國31年）9月10日出賣556之13地號土地而成為袋地，原告欲主張袋地通行權，亦僅能請求通行現為被告所有之556之13地號土地，因此，即使系爭556之4地號土地成為袋地之原因係原告自己造成，然此僅屬通行權範圍是否應依權利濫用原則或情事變更原則限制或是否命原告須支付償金始可通行之問題（詳如後述），被告並不得驟以該556之4地號土地成為袋地之原因係原告自己造成，即謂原告不得主張袋地通行權。
⒋再查，經本院向台南縣新市鄉公所查詢新市鄉○○段556
之20地號土地是否為既成道路之結果，該公所函覆稱：新市鄉○○段556之20地號土地為既成道路，但因年代久遠無法查明何時開始等語，有該公所96年4月13日所建字第0960004014號函在卷可稽，至新市鄉○○段556之20地號土地之地目雖為建地，亦不影響其為既成道路之性質，是被告辯稱新市鄉○○段556之20地號土地地目既非為「道」，使用類別亦非「交通用地」，故該地不符合公路之定義，不能認為是既成道路等語，應無可採。
⒌依上所述，原告所有之556之4地號土地既為袋地，而該55
6之4地號土地既可自被告所有之556之13地號土地通往556之20地號土地此一既成道路，因此，原告主張其得依據袋地通行權之規定，對被告所有之556之13地號土地行使袋地通行權，應為於法有據。
㈣至原告主張其需通行之寬度為5公尺，並請求確認原告就被
告所有坐落在台南縣新市鄉○○段556之13地號土地上，如附圖所示編號A部分面積33平方公尺及編號B部分面積75平方公尺，合計共108平方公尺（寬度為5公尺）之土地有通行權，被告並應容忍原告在該部分土地上開設道路等語，經查：
⒈按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴
張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權，不得駁回其訴（台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會結論參照）。
⒉再按民法第789條之通行權人無需支付償金，本為法條明
文規定，然在二筆土地相鄰出賣其一造成袋地之情形，若出賣人保留者係被通行地，買受人通行該周圍地無需支付償金，故符合買賣契約之出賣人責任要求及公平正義之旨；然於買受人所買受者為被通行地，若仍認出賣人可依第789條無償通行買受人之地，則應認違反公平正義之旨，而且在買受人輾轉取得被通行地之情形，為避免被通行地所有人發生不測損害，在此種情形應考慮人之主觀因素或其他具體情事，依誠信原則、情事變更原則，調整各土地所有權人之權利義務關係，包括依權利失效原則或誠信原則認出賣人應支付償金始得通行，或依情事變更原則認出賣人之通行權（謝在全著民法物權論上冊92年7月修訂二版，第330頁至332頁參照）。就本件而言，被告所有之
556 之13地號土地乃係輾轉取得，其對556之13地號土地負有無償供系爭556之4地號土地通行之物上負擔，實無從預見，且原告出售該556之13地號土地之時迄提起本件訴訟之時已有60幾年之久，堪認原告長期間未行使通行權，依上述見解，宜認原告即使仍得對被告所有之556之13地號土地行使通行權，亦應依誠信原則、情事變更原則加以限制，否則將肇致對被告極為不公平之結果。
⒊原告固主張原告甲○係00年00月00日出生，該556之13地
號土地出售予林智策時，原告年僅9歲，以原告當時之稚齡，該行為顯非原告本人所為，不能認為原告有以違背誠實信用方法原則製造袋地形成等語，惟查，即使原告出售土地予林智策時年僅9歲，然民法本有法定代理人依法代理未成年人為法律行為，而其效力及於該未成年人本人之規定，豈有在60幾年後始主張法定代理人代理出售土地之行為對其不利部分（違背誠實信用方法原則）對其不生效力，是原告此部分主張，要難採取，亦即本院在審酌原告通行權之範圍時，仍應考慮原告出售土地造成本件袋地之情形。
⒋依上所述，本院認系爭556之4地號土地雖為建地，如依台
南縣建築管理自治條例規定，欲建築建物私設通路之寬度，至少應在5公尺以上，然而，如本院判准原告得通行被告所有之556之13地號土地寬度為5公尺，則原告通行面積將達108平方公尺，通行面積達被通行地即被告所有之556之13地號土地面積468平方公尺約4分之1，如此通行之結果對輾轉取得被通行地之被告難認公平，惟若完全不准原告通行被告所有之556之13地號土地，原告所有之系爭556之4地號土地又將完全無法使用，故本院認宜依誠信原則、情事變更原則加以限制原告之通行權，亦即僅應准許原告通行如附圖所示編號A部分面積33平方公尺部分土地，以及被告僅應容忍原告在A部分土地上開設道路，因A部分土地之寬度已達1.5公尺，足供一般車輛進出，雖然此寬度將使原告無法符合台南縣建築管理自治條例關於私設通路寬度之規定，然而此結果亦係原告自己之前行為所造成，本院在兼顧土地利用及公平性，對於原告請求通行如附圖所示編號A部分面積33平方公尺部分土地，以及被告應容忍原告在A部分土地上開設道路部分准許原告之請求，其餘部分則認為無理由，就原告請求確認B部分亦有通行權部分，因屬本院酌定通行之範圍，故無庸就不准許之部分另為駁回之諭知，惟原告請求就B土地上開設道路部分，則應諭知該部分予以駁回。至原告若仍欲使系爭556之4地號土地符合建築法規規定，自應另行向鄰地所有權人（包括被告）以購地或取得意定通行權之方式為之，又將來若本件確認通行權訴訟確定後，被告得否另依誠信原則、情事變更原則請求類推適用有償通行之償金部分，則應由將來之受訴法院予以審認，均併予敘明。
五、原告就請求確認通行權存在部分，本無假執行之問題，即其性質上本不得為假執行，自無准許假執行之餘地，又原告就被告應容忍其通行附圖編號Ａ部分之土地及開設道路部分，雖原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟該部分之訴訟標的價額未逾50萬元，本院爰依第389條第1項第5款規定以職權宣告得假執行，併依職權宣告被告以如主文第四項所示之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。至於原告其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，要難准許，應予駁回。
六、又本件原告請求確認其對被告所有之土地有通行權存在雖為有理由，惟本院未完全採取原告主張通行之寬度及面積，是被告所為之抗辯為防衛權利所必要者，依民事訴訟法第81條第2款之規定，命被告負擔訴訟費用10分之3，其餘由原告自行負擔，爰判決如主文第3項所示。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第81條第2款、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
書記官 劉紀君