臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1856號原 告 甲○○訴訟代理人 林永發 律師被 告 丙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師曾靖雯 律師乙○○上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟貳佰捌拾陸元，及自民國96年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟貳佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴主張其於民國93年間提出本院85年度拍字第297號民事裁定為執行名義，並提出本院85年度執字第12378號強制執行案件92年2月20日製作之分配表【尚有債權額新台幣（下同）1,187,286元未受償】、抵押權設定契約書、他項權利證明書等聲請對被告所有之坐落台南縣新營市○○段401之32地號土地實施強制執行（本院93年度執字第28512號）。惟執行程序中被告聲請停止執行，經本院裁定「聲請人（即被告）供擔保新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟貳佰捌拾陸元後，本院93年度執字第28512號強制執行事件之強制執行程序，於本院94年度補字第251號分配表異議之訴事件判決確定或和解、撤回前應暫予停止」，因此該執行案自94年9月28日起即停止拍賣，至該分配表異議之訴判決確定而於95年11月29日再度拍賣。原告因被告聲請停止執行，受有利息損失69,258元【計算式：0000000（聲請執行債權）×5%÷12個月×14個月（停止執行期間）＝69258】。為此，被告應給付原告共計1,256,544元（計算式：0000000＋69258＝0000000）並加計法定遲延利息之判決等情。嗣於訴狀送達後，原告於本院96年3月9日第1次言詞辯論期日，當庭減縮應受判決事項之聲明，請求被告應給付原告1,256,544元，及其中1,187,286元加計法定遲延利息，並陳明請求權基礎為借款違約金給付請求權，而被告對原告所為減縮請求之聲明表示同意後，原告又就利息損失69,258元部分陳明係損害賠償請求權。爾後原告於本院96年7月11日言詞辯論期日，又當庭減縮應受判決事項之聲明，請求被告應給付原告1,187,286元並加計法定遲延利息，並再次陳明請求權基礎為違約金債權請求權，而被告對原告所為減縮請求之聲明雖表示不同意，並主張原告已為法律關係之變更（自依民事訴訟法第104條第1項第3款規定之請求，變更為本於違約金債權之請求）云云，此有原告起訴狀及本院96年3月9日、96年7月11日言詞辯論筆錄附卷可稽；然查，本件依原告起訴主張之原因事實，原告自始至終對其請求被告應給付1,187,286元部分之請求權基礎，均是主張違約金給付請求權，並未涉及訴訟標的之變更。被告抗辯：原告已為法律關係之變更云云，尚非可採。從而，原告於訴狀送達後，減縮應受判決事項之聲明，並本於同一違約金給付請求權之法律關係，請求被告應給付原告1,187,286元並加計法定遲延利息，核與前揭規定無不合，自應准許。
二、被告又抗辯：原告起訴已逾民事訴訟法第104條第1項第3款規定之權利行使期間，應生失權之效果，故原告提起本件訴訟為不合法云云；惟查，原告原訴請被告應給付原告1,256,544元，其中1,187,286元部分，係本於違約金給付請求權；又其中69,258元部分，始為原告主張因被告聲請停止執行而受有利息損失，乃本於損害賠償請求權而為請求，已如前述。被告為要領回聲請停止執行而提存之擔保金，曾以存證信函通知原告行使權利，原告於收受上開存證信函後逾20日始提起本件訴訟，固為兩造所不爭執（見本院96年7月11日言詞辯論筆錄整理之兩造不爭執之事實㈢），惟原告主張因被告聲請停止執行而受有利息損失69,258元部分，業經原告表示不請求，並為此減縮應受判決事項之聲明，有本院96年7月11日言詞辯論筆錄可按，而原告減縮聲明後之違約金債權之請求，既與供擔保人應供擔保之原因無涉，自難謂原告就該違約金部分之請求，亦應受民事訴訟法第104條第1項第3款所定權利行使期間之限制。因之，被告前揭所辯，顯乏所據。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告於81年12月間提供所有坐落台南縣新營巿新營段401之2
3、401之32地號土地（下稱新營段401之23地號、401之32地號土地）擔保債權額300萬元設定第二順位抵押權與原告，其抵押權存續期間自81年12月28日至82年6月28日，清償日期82年6月28日，利息及違約金均「依照契約約定」; 抵押權設定契約書利息部分記載「依照中央銀行核定放款利率計算」，違約金部分記載「另加元金每百元日息壹角計算違約金」，抵押債權屆期，被告未清償，原告於85年間向本院聲請拍賣抵押物裁定（本院85年度拍字第297號），原告以此為執行名義聲請拍賣被告所有坐落新營段401之23、401之32地號土地，經本院85年度執字第12378號強制執行事件查封拍賣，其中新營段401之23地號土地於88年12月10日以420萬元拍定，新營段401之32地號土地則經特別拍賣未賣出，依法視為撤回執行。上開拍賣所得金額，因兩造間就原告應受分配之金額及項目（即違約金326萬4千元部分）迭有爭議，經原告就違約金326萬4千元債權得否列入分配表提起分配表異議之訴，由本院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決確定准將債權人之違約金債權163萬2千元（該法院依職權將違約金326萬4千元裁減為163萬2千元），列入該執行事件90年12月21日分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先受償確定，並於92年2月20日作成分配表增列原告上開違約金債權163萬2千元予以分配。
原告於該執行程序中受償242萬2千501元，扣除執行費30,664元，實際受償239萬1千8百37元，未受償債權額尚有118萬7千2百86元。因該401之32地號抵押之土地既未經拍賣，原告於93年間提出原拍賣抵押物之裁定為執行名義，繳納執行費9千4百98元，並提出前案92年2月20日分配表、抵押權設定契約書、他項權利證明書等聲請對抵押物新營段401之32地號土地實施強制執行（本院93年度執字第28512號）。惟執行程序中被告聲請停止執行，經本院於94年9月21日裁定「聲請人供擔保新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟貳佰捌拾陸元後，本院93年度執字第28512號強制執行事件之強制執行程序，於本院94年度補字第251號分配表異議之訴事件判決確定或和解、撤回前應暫予停止」，因此該執行案自94年9月28日起即停止拍賣，至該分配表異議之訴判決確定而於95年11月29日再度拍賣日，共拖延拍賣日數14個月。茲因被告提存之擔保金1,187,286元，與所應付給原告之本金債權相同額，證明被告有給付該款能力，然被告不給付，原告為對該擔保金求償，有另取得執行名義之必要，因此提出本件給付之訴，冀能以確定判決為執行名義。原告若能以此獲得全部債權之清償，當不再就該執行案之特別變賣程序聲請另行估價或減價拍賣，先此聲明。
㈡、被告前揭抵押債務，其清償期為82年6月28日，被告屆期未清償債務。被告之夫乙○○雖於82年1月6日一次簽發12張本票，每張面額均為5萬4千元，到期日自83年1月20日至同年12月20日，合計面額648,000元，然本票到期無一張兌現，經原告於85年7月20日向台灣台北地方法院聲請本票裁定確定，有該院85年度票字第15134號民事裁定及民事裁定確定證明書可稽。然被告及其夫乙○○仍未清償抵押債務，故原告於85年間始向本院聲請拍賣抵押物裁定（本院85年度拍字第297號裁定)，由此足證被告違約之事實。原告嗣持本院85年度拍字第297號准予拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物，如上所載，此為被告違約未履行債務，依照契約約定應負違約金給付責任。而前揭被告違約（拍賣抵押物裁定）及計算違約金之事實，有本院85年度執字第12378號拍賣抵押物強制執行事件案卷可稽。為此，原告依違約金給付請求權，提起本件訴訟等情。
㈢、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告1,187,286元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告逾20日期間始提起本件訴訟，並非合法：按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期問，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物。又前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條定有明文。查本件被告為取回系爭l,187,286元之擔保金，於95年11月8日以存證信函催告原告行使權利，而原告於收受存證信函後逾20日，始於95年12月21日提起本件訴訟，為兩造所不爭執之事項，則原告行使權利既已逾越上聞20日之法定期間，本件訴訟難謂合法，應予駁回。
㈡、本件訴之變更，並非合法：按「所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。查，本件再抗告人原係聲請停止執行，因而提供擔保。故於訴訟終結後，相對人如認因該停止執行之裁定，致受有損害，而依前開規定提起訴訟，請求損害賠償，方得謂受擔保利益人行使其權利。」最高法院著有87年度台抗字第681號判決可資參照。依據原告之民事起訴狀所載，其雖未敘明請求權基礎，然通篇訴狀均在主張因被告供擔保以停止執行，致其受有損害，則應係依民事訴訟法第104條第I項第3款行使權利，惟所謂受擔保利益人行使其權利，指行使因供擔保惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言，故依原告訴狀之內容，僅其主張利息損失69,258元部分堪稱行使權利（被告否認原告受有此部分損害）；原告嗣於96年7月11日言詞辯論時，當庭捨棄請求上揭69,258元之損害賠償（96年7月11日言詞辯論筆錄頁1參照），將本件訴訟變更為請求給付違約金，則本件訴訟顯已非在於行使權利。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」民事訴訟法第255條定有明文。被告不同意原告訴之變更；且查本件訴訟變更前、後之請求權基礎事實，一為行使權利之損害賠償請求權，另一為違約金請求權，顯非同一；而請求權基礎事實既然完全不同，訴訟標的丕變，如准變更，必甚有礙被告之防禦及訴訟之終結；又無任何符合民事訴訟法第255條第1項但書所載各款之情事。從而，本件訴之變更，並非合法。
㈢、被告與原告間聲請停止執行事件，被告依本院94年度聲字第1194號民事裁定，提存1,187,286元（本院94年度存字第2499號），而停止本院93年度執字第28512號執行事件於94年9月28日第3次拍賣之執行程序。茲該事件之本案訴訟（本院94年度訴字第102號執行異議之訴）已經三審確定，被告因未繳納裁判費而被駁回。被告於95年11月8日以存證信函通知原告行使權利。原告於95年11月28日以存證信函回覆，復於95年12月21日以起訴行使其權利，請求被告給付債款等計1,256,544元在案。惟被告已於95年12月20日聲請返還擔保金，經本院於96年1月17日以95年聲字第1710號民事裁定准予返還，原告於96年1月26日提起抗告，表示於95年12月20日向本院提出給付債款及損害賠償之訴，針對該擔保金之提存取回事件表示行使權利，若獲勝訴判決，當以此為執行名義，查扣該擔保金…云云，台灣高等法院台南分院於96年3月30日以96年度抗字第53號民事裁定將抗告駁回，其理由為：「訴訟終結後，受擔保利益人逾民事訴訟法第104條第1項第2款20日以上之期間而未行使權利時，若在供擔保人向法院為返還提存物或保證書之聲請之後，始行使權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使權利，最高法院70年度第17次民事庭會議、72年度臺抗字第18號、90年度臺抗字282號裁定參照」，依前開說明，原告於95年12月21日起訴行使其權利，是在被告95年12月20日聲請返還擔保金之後，仍應認為未在前開期間內行使其權利。按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還提存物，又前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條定有明文。所謂「受擔保利益人行使其權利」，應指行使因供擔保惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。查，本件被告原係聲請停止執行，因而提供擔保，故於訴訟終結後，原告如認因該停止執行之裁定，致受有損害，而依前開規定提起訴訟請求損害賠償，方得謂「受擔保利益人行使其權利」。基上，被告主張：
⒈原告未於民事訴訟法第104條第1項第3款規定之期間內行使
權利，即生視為未行使權利之失權效果，其起訴為不合法。⒉本案應指原告行使：被告因供擔保停止執行之裁定，致受有
損害，而依民事訴訟法第104條第1項第3款規定提起訴訟，請求因拖延執行程序之利息部分之損害賠償。其行使權利之範圍，應以利息之損害69,258元為限，逾此範圍之請求即非正當，此觀原告起訴請求被告給付債款等計1,256,544元，即屬無理由，其起訴為不合法甚明。
⒊原告於96年3月9日庭訊時聲稱其請求給付之債款1,187,286
元為違約金，而違約金是否可請求利息之損害賠償，似於法無據。
⒋最高法院26年渝抗字第374號判例意旨：設定有抵押權之債
權，債權人茍未能釋明抵押物不足供其債權全部之清償，或有其他特別情事，不得謂有日後不能強制執行或甚難執行之虞，該債權人聲請假扣押，自應予以駁回。準此，原告聲請之本院93年度執字第28512號拍賣抵押物執行事件於95年11月29日進行第3次拍賣（底價：3,802,000元），參酌上開判例同一法理，自不得起訴請求向擔保金求償，主張若獲勝訴判決，當以此為執行名義查扣該擔保金。
⒌又原告所主張，尚有未受償之違約金1,187,286元，乃係本
院85年度執字第12378號拍賣抵押物執行事件，依據台灣高等法院台南分院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決：「准增列違約金債權163.2萬元…」經分配完畢後，尚有不足額1,187,286元，先於敘明。惟查分配表議之訴：
⑴其訴訟標的為「分配表異議權」，其確定判決僅對「分配表
異議權」產生既判力，對債權人與債務人間債權之實體關係並無既判力。
⑵上開91年度上字第161號分配表異議之訴之判決，就增列違
約金縱有論斷，惟該判決既無既判力，則應否給付違約金及其數額若干，要無受上該判決既判力拘束之可言。
⑶依上述，違約金請求權既未確定存在（原告亦於96年3月9日
庭訊時聲稱該1,187,286元未確定，而提起本訴待確定），則原告主張尚有違約金債權1,187,286元未受償，其理由顯屬矛盾。蓋因違約金請求權既非確定存在，何來未受償違約金1,187,286元存在之可言？⑷又裁判之有執行力者，限於給付判決（23年抗字第381號），足見分配表異議之訴判決無執行力甚明。
⒍從而，原告主張尚有違約金債權1,187,286元未受償而請求
給付，即屬無據。此際應由原告另行提起給付之訴，而於民事訴訟程序中審究有無債務不履行之事實與違約金應否核減，以兼顧債務人之利益，俟獲勝訴確定後始得據以強制執行。綜上所述，原告主張對擔保金求償，而請求被告給付未受償之違約金1,187,286元，顯屬無理由。
㈣、被告於95年11月8日催告原告依民事訴訟法第104條第1項第3款規定行使權利，原告於95年12月21日起訴行使權利。斯時，原告另聲請之93年度執字第28512號拍賣抵押物強制執行事件，於95年11月29日執行第3次拍賣，因無人應買，執行法院於95年11月30日公告兼應買通知，自公告日起三個月為特別拍賣程序，算至96年2月28日屆滿。是本案應審究者：
⒈原告依上開規定行使權利，除利息損害賠償請求權69,258元外，可否再請求給付違約金1,187,286元。⒉在95年11月30日公告日起三個月期間，再請求給付違約金是否適法。⒈原告依民事訴訟法第104條第1項第3款規定行使權利，然依
原告對被告請求損害賠償起訴狀所載：「被告應給付原告新台幣1,256,544元，及其中1,187,286元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，則究該事件中，原告是否係依上開規定而請求其因停止執行之裁定，而受有損害，自有查明之必要。倘係依上開規定行使權利，參酌最高法院87年臺抗字第681號裁定要旨，其行使權利之標的應指利息之損害賠償請求權而言，尚不包括借款違約金請求權甚明，基此原告起訴請求給付違約金1,187,286元洵無理由。
⒉原告聲請之93年度執字第28512號拍賣抵押物強制執行事件
，自95年11月30日公告日起至96年2月28日止，尚處於執行程序之一環，原告亦可聲請減價拍賣，乃原告未遑為之，逕於95年12月21日起訴請求給付違約金，（復於96年4月10日聲請假扣押裁定，96年裁全字第2809號裁定准予假扣押擔保金1,187,286元），自屬一債兩討，欠缺權利保護要件，顯非適法。
⒊本件本金債權已還清，於88年12月16日拍定清償，自無發生違約金給付債權之理由。
⒋原告於96年1月18日請求給付違約金，已逾5年之短期時效（
參照最高法院70年台上字第3511號），依民法第126條規定，被告自得為時效之抗辯。
㈤、原告主張被告應給付尚未清償之違約金1,187,286元為無理由，有下列事證可資證明：
⒈原告聲請之執行名義85年拍字第297號民事裁定，並無命被告給付違約金之記載。
⑴按強制執行依執行名義為之，應為如何之執行，則依執行名義之內容定之，最高法院著有63年臺抗字第376號判例。
⑵執行名義係強制執行範圍唯一之基準，即令實際債權額比執
行名義記載多，其超過部分不得執行。例如執行名義未有利息之記載，縱使當事人間之契約有利息之約定，債權人亦不得聲請執行。
⑶查原告以85年拍字第297號民事裁定為執行名義，據以聲請
執行法院強制執行，求償214.8萬元和利息。又原告於86年7月16日在民事執行處詢問時，聲稱其債權額為214.8萬元，另被告對於原告於85年度執字第12378號執行事件所求償之債權金額214.8萬元有爭執，遂提起86年度訴字第1344號確認之訴被駁回，上訴後，經台灣高等法院台南分院87年上字第107號判決確定，就原告聲請清償之債權範圍為本金150萬元和利息。衡諸上開判例、處分權主義、當事人進行主義及確認原告聲請強制執行欲求償之債權金額及範圍之訴，強制執行應依執行名義為之，無執行名義固不能聲請執行，而執行名義未列明之事項亦然。是執行法院應依強制執行聲請狀所載之債權額製作分配表。事實上被告以台灣高等法院台南分院87年上字第107號確定判決呈報執行法院而作成90年1月2日分配表應實行分配。故原告聲稱其請求違約金債權係依據抵押權設定契約書及及85年度執字第12378號強制執行（96年7月11日筆錄頁2），揆諸上開說明，究有未合。⒉次按強制執行法第39條規定：「債權人或債務人對於分配表
所載各債權人之債權或分配金額有不同意者」得聲明異議。所謂「各債權人之債權」包括有執行名義之債權及無執行名義而依法得優先受償之債權。按查原告於96年7月11日庭訊時，對於被告主張本件違約金請求權未經法院實體認定，沒有意見，所以才提起本件訴訟，想要取得執行名義云云，足見該未受償之違約金債權1,187,286元，並無執行名義，揆諸最高法院63年臺抗字第376號判例意旨及上開規定，執行法院應不得將「無執行名義」之違約金債權163.2萬元列入92年2月20日分配表受償，更遑論有未受償之違約金債權1,187,286元存在之可言，足見原告起訴為無理由。
⒊再按判決於執行法上得為執行名義者，限於給付判決。又確
定之終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決，則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力，最高法院著有19年抗字第580號暨26年渝抗字第51號判決。查分配表異議之訴，通說認為係屬形成之訴，其目的在求得法院變更分配表之金額和次序，而不在命對造為給付（79年臺上字第2748號判決參酌），分配表異議之訴既非給付之訴，其判決即顯不足以作為強制執行法第4條第1項之執行名義。基上，台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之訴之確定終局判決，不得為執行名義，參酌最高法院63年臺抗字第376號判例意旨，違約金不應列入分配表。從而原告主張依台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之訴確定判決，被告應給付尚未受償之違約金1,187,286元，揆諸上開說明，顯屬無理由。
⒋對於台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之
訴判決，被告提起上訴，經台灣高等法院台南分院91年上字第161號裁定駁回，其理由：「本件訴訟標的價額依90年12月21日分配表所示，執行分配餘額為444,714元，本件被上訴人之訴若有理由，其所得亦僅得受上開金額，故本件分配表異議之訴之訴訟標的價額應核定為444,714元，揆諸上開說明，上訴人所得受之利益未逾新台幣100萬元，自在不得上訴之列。」被告再提起抗告，最高法院92年臺抗字第150號裁定駁回，其理由：「按債權人提起分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之，本院著有76年台上字第2782號判例…該強制執行事件之分配餘額僅為444,714元，則相對人雖認其對抗告人尚有違約金債權326.4萬元應受分配而該分配表未予列入，乃對之提起分配表異議之訴，其訴訟標的為分配表異議權，揆諸前揭說明，其訴訟標的價額，仍應以相對人主張因變更分配表而得增加之分配額，即該分配表所示餘額444,714元為標準定之。準此，抗告人上訴所得受之利益，僅為該444,714元，不因原法院於判決主文中諭知相對人得以163.2萬元之違約金債權列入分配而有不同。本件分配表異議之訴之訴訟標的價額既不逾150萬元，依上說明，抗告人之上訴自非合法…」，基上，足見原告對於90年12月21日分配表提起之分配表異議之訴，若有理由，其訴訟利益應和被告上訴所得受之利益444,714元一樣方符法制。故原告於該訴若有理由，其所得增加之分配金額應僅為系爭90年12月21日分配表所示之餘額444,714元，此觀最高法院76年臺上字第2782號判例自明。台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之訴之判決顯違背上開判例意旨，已有可議，執行法院不但違背最高法院63年臺抗字第376號判例在先，復又將未有執行名義之違約金債權163.2萬元列入分配，顯屬違誤。綜上述，原告提起之分配表異議之訴若有理由，僅能增加之分配金額應為444,714元，豈有未受償違約金債權1,187,286元存在之餘地，故原告之主張為無理由。
㈥、就原告請求給付違約金部分：⒈縱使本院認為本件訴之變更合法，惟被告否認原告之違約金
債權，依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，故原告應就其請求權基礎、被告違約之事實、違約金之金額與計算方式等節負舉證之責。另查，台灣高等法院台南分院91年度上字第161號確定判決，乃分配表異議之訴，訴之標的為「執行當事人對於執行法院於90年12月21日所製作分配表之異議訴權」，非違約金債權之請求權，故違約金債權部分並未經上開確定判決為實體認定，且該判決之客觀既判力範圍不及於違約金債權，準此，原告不得援引上開判決而免除舉證責任。原告略以其前就違約金3,264,000元債權得否列入分配表提起分配表異議之訴，由本院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決確定准將債權人之違約金債權l,632,000元，列入該執行事件90年12月21日分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先受償確定，並於92年2月20日作成分配表增列上開違約金債權予以分配，而原告於該執行程序中受償2,422,501元，扣除執行費30,664元，實際受償2,391,837元，未受償債權額尚有1,187,246元云云為由，訴請被告給付l,187,246元之違約金。
⒉又查，92年2月20日分配表增列違約金債權，顯屬違背法令
。按強制執行應依執行名義為之，又應為如何之執行，則依執行名義之內容定之，意即強制執行應以執行名義所載範圍為範圍，超過執行名義範圍之內容，應不得聲請強制執行，最高法院著有63年台抗字第376號及51年台抗字第219號判例可資參照。查系爭強制執行事件原告係以抵押物民事裁定為其執行名義，而依該裁定所載債權內容僅有「本金」及「利息」，而無違約金，有本院調取之上開85年度拍字第297號卷宗可稽。依據前揭判例要旨，原告僅得就強制執行名義所載範圍 (即本金及利息部分)聲請強制執行，不得聲請強制執行執行名義所未載之違約金債權。換言之，執行名義所命給付如無違約金之記載，縱令依法本得請求違約金者，亦不可列入分配，蓋分配應依執行名義為之。準此，90年12月21日之分配表未將違約金債權列入，符合強制執行法第4條規定及最高法院前揭判例要旨，實屬正辦，而原告提起分配表異議之訴，請求將違違約金債權列入，應非合法，故本院91年度訴字第220號及台灣高等法院台南分院91年度上字第161號難謂適法之判決。
⒊民法第252條固規定「約定之違約金過高者，法院得酌減至
相當之數額」，惟此法院係指審判法院，非指執行法院，蓋執行法院不能依據拍賣抵押物裁定認定債務人有債務不履行之情形，且執行法院亦無權審究有無債務不履行之事實，故就違約金部分有爭執時，應由債權人另行提起「給付之訴」，而於民事訴訟程序中審究有無債務不履行之事實，與違約金應否核減，以兼顧債務人之利益。但查，執行名義限於強制執行法第4條所列6款，其中所謂「確定之終局判決」，須為「給付判決」，則原告未提起給付違約金之訴，而提起性質屬於「形成之訴」之分配表異議之訴，經本院91年度訴字第220號及台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決將違約金債權酌減為l,632,000元並列入分配表，顯違法令。
是以，92年2月20日分配表將非屬執行名義範圍之違約金債權列入，既已有誤，則原告豈有據此請求所謂未受償違約金之理？⒋再者，本院91年度訴字第220號及台灣高等法院台南分院91
年度上字第161號分配表異議之訴，性質為「形成訴訟」，訴之標的為「執行當事人對於執行法院於90年12月21日所製作分配表之異議訴權」，而違約金債權存否等事由，因非訴訟標的，並無既判力。故而，原告猶應就其請求權基礎、被告違約之事實、違約金之金額與計算方式等節敘明並負舉證之責，不得援引上開判決而免除責任，本院亦應就原告請求之違約金債權自為實體認定。
⒌承上所述，原告應自始於聲請抵押物拍賣裁定中一併請求違
約金正辦，其竟於聲請強制執行多年之後，以提起分配表異議之訴的方式為之 (按不得作為執行名義，且就實體違約金債權存否無既判力)，徒增爭議，且衍生多起訴訟糾紛，實非適法之舉。
⒍據上所陳，原告既為就違約金債權取得實體確定判決以作為
執行名義，而提起本件訴訟，則原告當應具體敘明其依抵押權設定契約所得請求之違約金額為何，並以之作為本件請求金額，不應略以92年2月20日分配表所載不足額計算之。
㈦、復按「遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。」最高法院70年度台上字第3511號判決要旨可資參酌。查兩造之抵押權設定契約記載「違約金：逾期利息仍照付外另加元金每佰元日息壹角計算違約金」，即違約金乃按一定利率及遲延日數計算，依上開最高法院判決要旨，性質與遲延利息無異，其時效應為5年。是故，縱使本院認為原告請求給付違約金合法無虞，惟原告主張被告於清償期82年6月28日屆至未清償債務而違約，則其遲至96年3月9日始變更本件訴之聲明，改為請求給付違約金，顯已逾5年之消滅時效。
㈧、末者，縱使本院認定系爭違約金請求權尚未罹於時效，惟查，原告於本院91年度訴字第220號起訴主張之違約金額為3,264,000元，係以日息千分之1計算，折合年利率為百分之36.5，參照民法第203條及第205條規定，不僅逾越法定利率週年百分之5極多，甚且幾達法定最高週年百分之20之2倍，過高之情，不言可喻。雖然，台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決將違約金酌減2分之1而為1,632,000元，即按日以年息千分之0.5計算，但折合年利率仍高達百分之18.25，與常情相較，且衡諸社會經濟狀況及原告所受損害等情，顯亦過高，難謂適當，應予酌減等語，資為抗辯。
㈨、並聲明：求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告以其所有坐落台南縣新營市○○段401-23、401-32地號土地及訴外人陳塗之另筆土地，為共同擔保訴外人乙○○之300萬元借款（下稱本件借款）債務而設定抵押權與原告，約定擔保總金額為300萬元，清償日為82年6月28日，利息依中央銀行定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息一角計算之違約金，並經地政機關為抵押權設定登記完畢。嗣訴外人乙○○未按期清償，原告另案聲請本院以85年度拍字第297號就被告所有之上開土地裁定准予拍賣，原告並執為執行名義，請求本院拍賣被告所有之上開401之23、401之32地號等2筆土地，經本院85年度執字第12378號強制執行事件受理在案。其中上開401之23地號土地經上開執行程序，於88年12月10日以402萬元拍定；401之32地號土地則經特別拍賣程序未賣出，依法視為撤回執行。上開拍賣所得金額，因兩造間就原告應分配受償之金額及項目迭有爭議，經本院多次作成分配表，嗣原告就其違約金債權部分提出分配表異議之訴，經本院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決准將原告之違約金債權163萬2,000元，列入上開執行事件90年12月21日製作之分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先債權優先受償部分確定。嗣本院遂依據上開確定判決，作成92年2月20日分配表，增列原告上開違約金債權163萬2,000元予以分配（並註明先前之分配表均作廢）。原告於原執行程序中分配受償242萬2,501元（含執行費3萬664元），實際受償金額為239萬1,837元，尚有118萬7,286元未受清償。
㈡、嗣原告因401-32地號土地未於上開執行程序中賣出，乃於94年度提出原執行名義聲請實施強制執行（本院93年度執字第28512號），惟執行程序中，被告聲請停止執行，經本院於94年9月21日裁定准被告供擔保1,187,286元後，本院93年度執字第28512號強制執行事件之強制執行程序應暫予停止，因此本院93年度執字第28512號於94年9月28日起即停止拍賣，至該分配表異議之訴判決確定，而於95年11月29日再度拍賣，停止執行之期間共計14個月。嗣本院93年度執字第28512號強制執行事件，於96年2月28日因上開土地經公告應買期滿視為撤回而終結。
四、得心證之理由：
㈠、按對於抵押物裁定准予拍賣，係屬非訟事件，該拍賣抵押物裁定並未就該抵押權所擔保之債權關係實體上權利義務存否為確定，即無確定實體上法律關係存否之實質確定力。而抵押權人持該物上擔保之非訟裁定，亦不得據以對抵押人之其他非屬抵押物之財產求償。是以，原告對被告提供擔保訴外人乙○○之借款債權之抵押物，雖執有本院85年度拍字第297號裁定准予拍賣抵押物之執行名義，然揆諸前開說明，該裁定並無確定借款債權關係實體上權利義務存否之實質確定力，且不得據以對抵押人之其他非屬抵押物之財產求償。則原告為取得有實質確定力之判決，乃對被告提起本件給付違約金之訴，自屬具備權利保護要件。被告抗辯：原告持本院85年度拍字第297號民事裁定，對被告所有之抵押物聲請強制執行（本院93年度執字第28512號），又再提起本件訴訟，係屬一債兩討，欠缺權利保護要件，顯非適法云云，並不足採。
㈡、次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號等裁判足資參照）。又按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權，至其異議權之範圍，依強制執行法第39條第1項之規定，包括各債權人之債權或分配金額。是則，分配表異議之訴之訴訟標的雖為異議權，然若原告係以其對聲請強制執行所得之金額有參與分配之債權存在為異議權之理由，則該債權是否存在乃判斷異議權有無之前提要件事實，而法院於判決理由中，已就該訴訟標的以外當事人主張之重要爭點即原告主張參與分配之債權是否存在，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有前揭情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。本件原告主張本件借款債權（含本金、利息及違約金），經本院以85年度執字第12378號強制執行被告之財產後，尚有違約金債權118萬7,286元未獲清償之事實，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯；惟查：
⒈兩造前於本院85年度執字第12378號強制執行程序中，原告
對本院所製作之分配表就其違約金債權部分提出分配表異議之訴，並經本院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決准將原告之違約金債權163萬2,000元，列入上開執行事件90年12月21日製作之分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先債權優先受償部分確定。而台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決理由六、七，已就本件借款之違約金債權是否存在、債權金額應為若干及可否列入分配等重要爭點判斷如下：六、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文；又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及者，並經最高法院著有84年台上字第1967號判例可資參照；是則系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內（最高法院50年台抗字第55號判例參照）；查：⑴系爭土地抵押權設定契約書上記載：擔保權利總金額為300萬元，清償日為82年6月28日，利息約定依中央銀行定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息1角計算之違約金，上開土地抵押權設定契約書，並經地政機關辦理系爭抵押權登記時，作為附件之一乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書可參（原件附於原法院85年度執字第12378號民事執行卷，另影印本附於本院卷第144至149頁），是被上訴人對於訴外人乙○○之違約金債權，既經兩造訂明於系爭土地抵押權設定契約書，並作為系爭抵押權設定登記附件之一，揆諸前開說明，被上訴人主張系爭抵押權擔保範圍，包括被上訴人對訴外人乙○○之違約金債權者，即非無據。⑵至於抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力，抵押權人就抵押權所擔保之債權另行起訴請求，自非法所不許（最高法院66年台上字第1000號判例參照），本件原法院85年度拍字第297號民事裁定，僅諭知「上訴人所有如本判決附表所示之不動產，准予拍賣」，至於被上訴人之債權是否存在，其範圍為何，仍須由被上訴人於執行程序中提出債權證明，據以主張權利，非上開拍賣抵押物之非訟事件裁定所得確定，復與拍賣抵押物民事裁定之執行力範圍無涉，上訴人抗辯原法院85年度拍字第297號民事裁定並未准許被上訴人就違約金債權取得執行名義云云，要係誤會。…。七、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，修正後民法第250條第2項、第252條分別定有明文；又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準者，並經最高法院著有49年台上字第807號、51年台上字第19號判例可資參照；系爭被上訴人（指本件原告）與訴外人乙○○約定之違約金條款雖成立於81年12月28日，惟觀諸民法債編施行法第18條規定，仍應適用89年5月5日修正施行之民法第250條至第253條規定自明；查：系爭土地抵押權設定契約書其上係載：擔保權利總金額為300萬元，『清償日為82年6月28日』，利息約定依中央銀行定放款利率計算，『若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息1角計算之違約金』等語乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書可參，已如前述；是依系爭土地抵押權設定契約書之約定條款，顯係就訴外人乙○○之遲延給付而為違約金之約定，且係約定按日給付違約金，而非預定一定之總額為給付者，核上開按日給付違約金之性質顯係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明。兩造對於『訴外人乙○○未按期清償』，致上訴人（指被告）供作抵押權擔保如本判決附表所示之不動遭查封拍賣之事實不爭執，則被上訴人請求『自83年1月1日起至系爭不動產拍定發給不動產權利移轉證書之日即88年12月16日止，共計2,176日之懲罰性違約金』，即非無據；惟借款人乙○○逾期清償，除仍須按約定利率給付遲延利息外，並應給付懲罰性違約金，且系爭懲罰性違約金係按日息千分之1計算，折合為年利率百分之36點5，對照民法第203條所定法定利率為週年百分之5，併第205條規定：債權人對於約定利率超過週年百分之20之利息，無請求權等情以觀，系爭懲罰性違約金之約定確屬過高，更且因累積一定天數，懲罰性違約金之賠償金額遠高於契約本體之債務者，已逾懲罰性違約金制度在於形成制約債務人之內心意思，以確保一定的債務履行目的而已，並非代替損失之補償。本院審酌上開各情，連同當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得請求之懲罰性違約金，應按日以千分之零點5計算為適當。是被上訴人得請求上訴人擔保之責而給付之懲罰性違約金，於163萬2千元（計算公式：2176天×0000000元×0.0005=0000000元）範圍內，核無不合，應予准許，逾此則為過高，而為無理由等語，已據本院調閱前開民事卷核閱無誤。而前述事實已經兩造在上開事件中互為辯論，法院亦就此重要爭點，斟酌全辯論意旨而為判斷，並詳載於判決理由欄內，於法洵無違誤。被告就上開事實部分雖仍執陳詞，謂執行名義所命給付如無違約金之記載，縱令依法本得請求違約金者，亦不可列入分配，蓋分配應依執行名義為之，而原告提起分配表異議之訴，請求將違約金債權列入，應非合法，故本院91年度訴字第220號及台灣高等法院台南分院91年度上字第161號難謂適法之判決云云，惟強制執行法第34條第2項已明定：依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，並不以取得執行名義為必要，故被告前揭所辯，為不足採。又分配表異議之訴之訴訟標的雖為異議權，然若以債權人參與分配之違約金債權是否存在為異議權之理由，該債權之存否既為判斷異議權有無之前提要件事實，則法院若認定約定之違約金有過高之情事，本得依民法第252條之規定為違約金之酌減，且前開規定亦未限制法院為違約金之酌減，僅得限於給付之訴之訴訟型態為之，不得於形成之訴（分配表異議之訴）之訴訟型態為之。故被告抗辯：法院僅能於給付之訴為違約金之酌減云云，尚非有據。再被告並未舉證證明台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決當時之一般客觀事實、社會經濟狀況，與現在之一般客觀事實、社會經濟狀況有何重大遽變，致原告得請求之懲罰性違約金仍有過高情事，須依民法第252條規定再予酌減一次，是其抗辯：本件違約金債權過高，請求依民法第252條規定予以酌減云云，顯非可採。另被告對原告有同意緩期清償之事實，亦未提出積極事證以實其說，難謂可信。從而，被告並未提出足以推翻原判斷之證據資料，且該判決亦無顯有違背法令之情形，則兩造就與該重要爭點有關所提起之本件訴訟，法院及兩造當事人對於該重要爭點之法律關係，基於民事訴訟上之誠信原則，自不得作任何相反之判斷或主張。
⒉被告雖又以原告於該訴若有理由，其所得增加之分配金額應
僅為上開90年12月21日分配表所示之餘額444,714元，此觀最高法院76年臺上字第2782號判例自明。台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之訴之判決，顯違背上開判例意旨。故原告提起之分配表異議之訴若有理由，僅能增加之分配金額應為444,714元，豈有未受償違約金債權1,187,286元存在之餘地云云置辯；然查，被告前開辯詞，顯係誤解分配表上債權人應列入分配之債權金額（分配表：債權原本、債權利息、違約金）、債權人實際受分配所得金額（分配表：分配金額）及應列入分配債權金額扣除實際分配所得金額後之未受償餘額（分配表：不足額）之意涵。是以分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之（最高法院76年台上字第2782號判例足資參照）。台灣高等法院台南分院91年上字第161號分配表異議之訴，乃以債權人之原告實際受分配所得金額（分配表：分配金額）定該分配表異議之訴之訴訟標的價額，並非以債權人之原告應列入分配之債權金額定該分配表異議之訴之訴訟標的價額，於法並無不合，自難據此謂原告未受償之借款債權1,187,286元為不存在。
⒊按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段有明文規定。查被告係本件借款之物上擔保人，亦為本件借款之連帶保證人，有抵押權設定契約書附於本院85年度執字第12378號民事執行卷可參，足認被告應與主債務人負同一清償責任。而原告於本院85年度執字第12378號強制執行程序中分配受償242萬2,501元（含執行費3萬664元），借款債權實際受償金額為239萬1,837元，依前揭規定，先抵充費用，次充利息，次充原本後，尚有118萬7,286元未受清償之債權，即為違約金債權。則原告對於應與主債務人負同一清償責任之被告，本於違約金給付請求權，請求被告應給付違約金1,187,286元，自屬有據。
㈢、又按違約金係為賠償因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，自非屬民法第126條所規定之利息及其他一年或不及一年之定期給付債權之各期給付請求權。故違約金債權請求權之消滅時效，應適用民法第125條一般時效期間15年之規定。準此，被告抗辯：本件違約金債權請求權，應適用5年消滅時效之規定云云，委非足採。又本件違約金債權先後經本院85年度執字第12378號、93年度執字第28512號強制執行事件執行（業於96年2月28日因拍賣標的物公告應買期滿而視為撤回），已如前述，則原告於95年12月20日提起本件訴訟，有起訴狀在卷足憑，並未逾15年之消滅時效，故被告援引時效抗辯，即非可採。被告雖又抗辯：對違約金債權，無須支付遲延利息云云；惟按遲延之債務，係以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；對於利息，無須支付遲延利息；此觀民法第233條第1項前段、第2項規定即明。則依前揭規定，無須支付遲延利息之遲延債務為利息債權，並不及於違約金債權。故原告請求被告應給付依法定利率計算之遲延利息，顯非無據。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。綜上所述，本件借款尚有118萬7,286元之違約金債權未獲清償，則原告依違約金給付請求權，請求被告應給付原告1,187,286元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件訴訟費用為裁判費12,781元（依原告減縮請求之金額計算），確定如主文第2項所示。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 顏惠華