臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第260號原 告 丙○○訴訟代理人 查名邦律師被 告 甲○○訴訟代理人 邱玲子律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國95年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
二、查本件原告起訴時，其訴之聲明第一項請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,322,567元，及自民國80年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」有起訴書狀可稽，嗣原告於95年5月11日言詞辯論期日以言詞擴張請求之金額1元，並減縮利息起算日為自原告最後一次給付被告買賣價金即81年1月22日給付被告1,108,415元之翌日，即81年1月23日起請求利息，變更訴之聲明第一項請求：「被告應給付原告2,32 2,568元，及自81年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」有言詞辯論筆錄可憑。原告復於95年6月19日言詞辯論期日以言詞減縮利息起算日為自被告收到原告95年1月16日臺南南門路郵局15支局存證信函，並於存證信函內所記載催告期間屆滿回溯五年起算，即自90年1月25日起算遲延利息，減縮訴之聲明第一項請求：「被告應給付原告2,322,568元，及自90年1月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」有言詞辯論筆錄可考。嗣原告再於95年7月20日提出準備書狀㈤擴張利息起算日為自原告最後一次給付被告買賣價金之翌日，即81年1月23日起請求利息，擴張訴之聲明第一項請求：「被告應給付原告2,322,568元，及自81年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」有原告準備書狀㈤可參。查原告上開所為均屬「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，參諸前開規定，即為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣兩造於80年2月25日簽立不動產買賣契約，約定私有地每坪37,000元，國有土地每坪5,000元權利金之價格，由原告向被告購買被告所有坐落於臺南縣永康市○○段231之9地號48平方公尺、231之15地號內847平方公尺、217之1965地號內36平方公尺、234之1地號內448平方公尺、234之4地號內41平方公尺及周邊道路用地等（應係同段234、231地號土地二筆，嗣經重測後為鹽東段555、629地號土地）多筆土地。契約內預估土地買賣價金為11,640,000元，並約定土地實際面積以地政機關分割後登記簿之登記為準，以計算土地之實際買賣價金，雙方再相互多退少補（以下簡稱「系爭不動產買賣合約」）。嗣於80年5月21日，鹽行段231之9地號（48平方公尺）之土地，將同段231之15地號（847平方公尺）、234之1地號（448平方公尺）、234之4地號（41平方公尺）等土地合併成為一筆土地，地號仍沿用鹽行段231之9地號土地，惟其經合併之面積仍僅862平方公尺，被告業已於80年3月27日移轉登予原告，另同段217之1965地號土地（36平方公尺），亦經被告移轉予原告，總計被告履約部分僅祗898平方公尺（即271.6 4 45坪）。另周邊私人道路地62.8坪之部分，即臺南縣永康市○○段234、231地號土地（其中234經重測後整編為鹽東段555，另231號土地重測整編為鹽東段629號土地），迄未移轉登記予原告。
（二）原告購買系爭土地，先後共支付價金12,913,415元，其付款情形如下：⒈80年02月26日支付1,100,000元。⒉80年03月05日支付2,635,000元。⒊80年3月22日支付2,635,000元。⒋80年4月17日支付498, 580元。⒌80年4月17日支付2,136,420元。⒍80年5月2日支付2,000,000元。⒎80年5月10日支付800,000元。⒏81年1月22日支付1,108,415元，以上總計金額12,913,415元。被告移轉登記土地僅只27
1.6445坪，價值10,050,847元（271.6445坪×37,000元＝10,050,847元（此即被告轉讓土地價格）。又被告交付使用之國有土地部分：被告交付原告使用之國有土地108坪，以每坪5,000元計算，總計其價值540,000元（計算式：
108坪×5,000元＝540,000元）。總計被告僅履約10,590,847元（即10,050,847元＋540,000元＝10,59 0,847元）。被告多領之金額為2,322,568元（12,913,415元－10,590,84 7元即2,322,568元。）
（三）就被告尚未辦理所有權移轉登記之周邊私人道路地62.8坪之部分，即重測後之臺南縣永康市○○段555、629地號土地，業經原告於95年1月16日函請被告於文到7日內履約，逾期即視為解除此部分契約，而被告於翌日即95年1月17日收受送達，未予置理，則有關此部分之契約即於95年1月25日起解除，為此原告依據民法第259條第1、2款之規定，訴請被告回復原狀，即返還此部分被告受領之價金2,322, 568元，及自受領時起算之利息，買賣價金被告最後受領日為81年1月22日，故其利息應該自翌日即自81年1月23日起為起算日，自屬有據。蓋民法第259條第2款所規定者為：「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，其時效之計算日應自可得請求時起算，而本件利息之請求權發生時間點為解除契約日，即95年1月25日起算，換言之，利息時效之起算日，於95年1月25日之前，應無由起算，是以原告請求自81年1月23日起至清償日止按法定利率計算之利息，核屬有據。又被告逾領價金之該部分買賣契約既經解除，其價金之受領即屬無法律上之原因而受利益，其因而致原告受有損害，且其受利益及受損害間具有因果關係，受損害之原告自得依據民法第179條規定請求返還利益及利息。
（四）對被告所為抗辯之陳述：
１、原告否認於簽約當時曾為「於被告取得道路土地所有權後，再行將土地移轉予原告」之意思表示，有關此點，純係被告所為不實之陳述，且與常情相違：
⑴契約書上所載之350,000元是要辦理土地所有權移轉所應
繳付之土地增值稅，並於被告準備好相關資料後，原告再將此筆款項交予代書繳付稅捐機關，以辦理土地過戶手續，是以原告暫未支付該350,000元，係為了交給代書去繳付土地增值稅，尚不足以證明原告有為上開同意之意思表示。
⑵倘原告真有為如此之意思表示，何以未載明於系爭契約，足見被告所為上開主張，實屬子虛鳥有。
⑶又如被告所述，則被告將於何時始能取得系爭土地之所有
權，係未定之數，買賣價金甚鉅，倘謂原告率性同意被告取得所有權後再履行移轉土地之義務，雖至愚者，亦不致信之。
２、倘原告真有同意：待被告取得道路土地後，再將土地移轉給原告云云，原告即未能立即取得所有權，則原告大可也要求暫緩支付此部分土地之買賣價款，又何必急著先行付款，足見被告所為主張，實與常情相違。原告雖有使用私人道路地，但只是與一般民眾相同而已，且使用面積非整塊，只是一部分而已，亦與被告有無履行全部買賣契約無關，與原告是否受讓該部分土地所有權不同，被告為此主張，不無魚目混珠之嫌，自無足取。
３、證人乙○○之證詞足以證明被告應履約、能履約、而不履約：證人乙○○之證詞足以說明原告於購買系爭土地及支付價款時，原告雖知悉系爭土地一時無法辦理過戶，但於簽約時被告既已告知原告，關於被告與訴外人王啟明間之系爭土地移轉之訴，被告業已打嬴，強制執行在即，則辦理過戶手續應指日可待，換言之，被告在相當期間應可按債務之本旨履約，原告在此認知下，始簽立契約及支付全部價款，詎被告於收受全部價款後，且其與訴外人王啟明間之訴訟亦已勝訴確定，則被告應履約，能履約，且無不能履約之情形，竟不予履約，屢經原告催請履約，均不獲置理，一拖近15年，顯見被告於簽約當時，不無違約惡意，經原告定相當期間催請履約，進而解除此部分之契約，自屬有據。
４、原告購買本件訟爭之土地，係購買所有權，而非使用權：依證人乙○○之證詞，雖可證明原告亦可使用系爭土地以供出入，但其可供原告出入使用之土地實在有限，並非包括全部，且又非屬原告一人專用，加以原告廠房之出入，又非必完全依賴系爭土地，亦即原告之廠房尚有其他土地堪可出入，是以證人乙○○證稱：原告已有使用上開王啟明的現有道路出入使用云云，僅能說明原告現與一般人之地位相同，可使用該既有道路土地出入，但其對於原告是否一定需要用該土地以供出入（原告另有其他出入，非必需使用該土地）？及所謂原告現在有使用該土地，既然是僅供出入之用，則其可供原告使用之土地面積有多大？等情，均未能說明，況證人所述原告有在使用該土地，究竟是指原告個人，抑或是原告持有股權之公司廠房在使用該土地，兩者不可混為一談，是以證人就此部分之證述，對本案而言，實不具任何意義。況查；原告購買系爭土地，是在購買所有權，而非使用權，此為契約書立甚明；且購買系爭土地對於原告身任股東而經營之公司廠房之擴建及未來廠房位置之設計等情，影響甚鉅，是以被告既未履約將系爭土地移轉登記於原告名下，自屬違約，並不因該土地現為既成道路，而被告曾經使用之事實，而解除減免。
（五）爰依民法第259條第1款及2款之規定，請求被告回復原狀及給付利息，並依民法第179條不當得利之規定請求被告返還不當得利。並聲明：⒈被告應給付原告2,322,568元，及自81年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查兩造確於80年2月25日訂立如原告起訴狀所附原證一之不動產買賣契約書，茲因原告當初向被告購買坐落臺南縣永康市○○段231之9、231之15、217之1965、234之1、234之4地號土地時，亦同意購買周邊之同段231、234地號道路用地，故被告方以每坪37,000元較低之價格出售予原告；惟當時因部分道路用地涉及與第三人王啟明之訴訟，致一時無法辦理所有權移轉登記，然因原告亟須該道路用地對外通行，且原告亦可實際使用該等道路用地，故原告亦同意待將來被告取得該等道路用地所有權後，再移轉登記予原告，並約定僅保留該等尚無法登記之道路用地日後辦理移轉登記時被告應負擔之增值稅350,000元外，其餘尾款則均已付清在案，而日後辦理該等道路用地所有權移轉登記時，增值稅如超過350,000元，超過之部分由被告負擔，此有不動產買賣契約書所附之地籍圖謄本上有當時承辦之代書乙○○女士親寫之：「（含道路用地如圖示在內
69.8坪）、37,000*69.8坪＝2,582,600，尚保留350,000登記增值稅用，如有不足再由甲方負擔（指被告），道路所有權歸屬以土地所有權登記乙方（指原告）為準，若政府徵收69.8坪，此路金額款項歸屬乙方」即明，且代書乙○○業已結證證實當初兩造均同意待訴外人王啟明將道路用地所有權移轉予被告後，被告再過戶予原告，且原告亦同意道路部分暫不過戶，並願除保留增值稅外，其餘尾款全部付清，更顯示本件當初兩造間確係訂有一附條件之買賣契約無疑；是以，本件並無如原告所謂被告有溢領買賣價金之情事。
（二）又被告出售系爭土地及道路用地予原告後，該等道路用地即交予原告實質使用，故原告並無損害可言；蓋當初買賣時除該等道路外，計畫道路均尚未開闢，故原告及其工廠一定得利用該等道路用地始得對外通行，此亦經代書乙○○證稱在卷，足見原告主張其未就該等道路土地為實質使用．．．云云，顯屬虛言。
（三）被告與第三人王啟明間之訴訟雖已獲勝訴判決確定，惟因該第三人王啟明又將土地設定抵押權與案外人郭翁素如，致被告無法塗銷抵押權登記將所有權移轉登記予原告，故先前被告於接獲原告訴訟代理人查大律師所寄發之95年1月16日存證信函後，即委請林華生律師親向查大律師表示已取得抵押權人即訴外人郭翁素如之同意向本院聲請拍賣上開路地，以便日後被告得以拍定取得該等路地之所有權後，再移轉登記予原告；準此，被告確可在不久之將來取得所有權，屆時，被告一定將該等路地之所有權移轉登記予原告，則在被告尚未取得該等路地之所有權前，依當初買賣雙方附有條件之約定而言，尚無原告所指有逾期未履約而得以解除契約之情形。
（四）再查，兩造分別於80年2月25日及80年10月4日訂立二次不動產買賣契約書，茲依卷附第二次之不動產買賣契約書第二條第二項記載：「…甲乙雙方昔於民國80年2月25日所訂契約書路地尾款亦同時開票予甲方…」，參諸原證八之支票，原告係在81年1月22日最後一次付款1,108,415元，以及第一次所簽訂之不動產買賣契約書附件之地籍圖謄本左下方所載尾款尚保留350,000元外已付1,108,415元，足證被告所主張當初原告同意待將來被告取得訴外人王啟明所有之道路用地所有權後，再移轉登記予原告，並約定僅保留該等尚無法登記之道路用地日後辦理移轉登記時被告應負擔之增值稅350,000元外，其餘尾款則均已付清在案，確屬事實；否則豈有於第一次買賣之不動產除上開道路用地外均移轉登記予原告後，原告已可依實際登記之土地面積來計算買賣價金並多退少補時，原告卻捨此不為，而仍先付清尾款之理？
（五）復查，原告當初向被告所購買坐落臺南縣永康市○○段231之9、231之15、217之1965、234之1、234之4地號土地，其中234之1、234之4、231之15及231之9地號4筆土地合併成為一筆即231之9地號，重測後地號為永康市○○段○○○○號；另臺南縣永康市○○段217之1965地號土地重測後地號為永康市○○段○○○○號，茲查永康市○○段○○○○號土地於89年間因地籍圖重測，面積已自862平方公尺增為
907.53平方公尺，而所謂地籍圖重測，係因目前臺灣各縣市地政事務所使用之地籍圖，大部分係日據時期依據地籍原圖描繪裱裝而成之副圖，因年代久遠，致圖紙伸縮、破損，多數地區已達不堪使用程度，且近年來，經濟快速發達，隨著都市建設發展，土地分割頻繁等，致天然地形變遷，人為界址異動，使得土地使用情形與地籍圖上所記載不盡相符，且原圖施測當時，因技術及設備所限，誤謬在所難免，及比例尺過小，還原於實地之精度差，據以複丈結果，每有前後結果不同之情形發生，實無法因應當前高精度地籍測量需求，因此政府為了建立新地籍測量成果，以切實釐整地籍，保障人民合法產權及配合今後經濟建設規劃種種需要，即採用最新測量儀器，配合高科技的技術，正確的方法辦理地籍圖重測，重新測製地籍圖，計算面積，以使每宗土地的位置、形狀、地號、地目、面積等與地籍圖、登記簿記載內容一致；是以，當初被告移轉登記與原告之永康市○○段231之9號土地之謄本雖記載面積為862平方公尺，然事後經採用最新測量儀器，配合高科技的技術等辦理地籍圖重測，既測出該筆土地之面積實際為
907.53平方公尺、足見當時被告所交付之上開土地面積應為907.53平方公尺無疑；則原告準備狀 (二)仍以862平方公尺為據計算被告已移轉之土地，顯有疏誤。
（六）末按，被告業已將坐落臺南縣永康市○○段231之9、231之15、217之1965、234之1、234之4號土地，均移轉登記予原告所有，故原告準備 (三)狀謂231之15、234之1、234之4號土地始終未曾轉讓予原告，亦與事實不符；且原告95年1月16日存證信函不僅未指出被告應於催告之期限內移轉何地號之土地，且如上所述，其請求移轉之面積亦有錯誤，故該存證信函之寄發是否已發生限期催告、解約之效力，尚非無疑，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於80年2月25日簽訂不動產買賣合約書，約定被告將坐落臺南縣永康鄉○市○○○段231之9地號土地48平方公尺、231之15地號土地內847平方公尺、217之1965地號土地內36平方公尺、234之1地號土地內448平方公尺、234之4地號土地內41平方公尺，即私人（有）地約300坪（含訴外人王啟明所有道路地69.8坪）及國有地使用權利108坪，出售原告，私人（有）地部份每坪價金37,000元，國有地使用權利每坪價金5,000元，契約內預估土地買賣價金11,640,000元，並約定土地實際面積以地政機關分割後登記簿之登記為準，以計算土地之實際買賣價金，雙方在相互多退少補，有原告所提出之系爭不動產買賣合約書附卷可稽。
（二）80年5月21日被告所出售原告之上開坐落臺南縣永康市○○段231之9地號48平方公尺之土地，同段231之15地號847平方公尺、234之1地號448平方公尺、234之4地號41平方公尺土地合併成為一筆即231之9地號862平方公尺，被告業經移轉原告上開合併後之同段231之9地號862平方公尺及217之1965地號36平方公尺土地，面積合計271.64456坪，原告自80年2月26日起至81年1月22日止，分八次給付被告土地買賣價金，合計12,913,4 15元，其中尾款部分在
81 年1月22日給付被告1,108,415元，有兩造所提出之土地登記謄本、原告所提出之系爭不動產買賣合約書、給付價金支票在卷可憑。
（三）被告尚未將訴外人王啟明所有道路地69.8坪所有權移轉登記予原告。
（四）兩造及訴外人侯月鳳另於80年10月4日簽訂不動產買賣契約書，由被告及訴外人侯月鳳將同段231之16地號土地362平方公尺、234之6地號土地18平方公尺、234之5地號土地142平方公尺及上開土地東側鄰接國有地使用權利89.15坪，出售原告私人（有）地部份每坪49,000元、國有地權利金每坪5,000元，買賣總價金約定8,183,000元，有被告所提出之80年10月4日不動產買賣契約書可參。
（五）兩造及訴外人侯月鳳於80年10月4日簽訂不動產買賣契約書第二條第（二）項約定「於本案增值稅單開出時，再開出支票予甲方，及甲、乙雙方昔於民國80年2月25 日所訂契約書路地屬路地尾款亦同時開票予甲方，但路地之增值稅必須預扣除備乙方移轉登記時繳納增值稅，充作本案之尾款部分，俟所有權狀辦妥時，到代書處交所有權狀時，再結算所有尾款」，有被告所提出之80年10月4日不動產買賣契約書可考。
（六）兩造於80年2月25日所訂系爭買賣合約書附件地籍圖謄本內記載「3700x69.8坪=2,582,600，尾款尚保留新台幣350,0 00元登記增值稅用，如有不足再由甲方負擔。」道路所有權歸屬以土地所有權登記乙方為準。若政府徵收69.8坪，此路金額、款項歸屬乙方，華僑銀行ＡＡ0000000，元/22，0000000元，有原告所提出系爭不動產買賣合約書所附之地籍圖謄本可稽卷
（七）原告曾於95年1月16日以臺南南門路郵局15支局第16號存證信函催告被告應將尚未移轉登記之土地面積62.8坪，於文到七日內辦理所有權移轉登記予原告，逾期即視為解除坪數不足部分及買賣契約，並於視為解除契約日起7日內清償多領價金新台幣2,322,567元。被告於95年1月17日收受上開存證信函，有原告所提出上開存證信函及掛號郵件收件回執可憑。
四、得心證之理由：本件經行爭點整理程序後，兩造之爭執事項為：（一）原告以被告未將私人（有）地62.8坪移轉登記給原告為由解除系爭買賣合約，是否發生合法解除契約之效力？（二）被告應否返還原告未移轉所有權登記土地部分之價金2,322, 528元？茲將本院得心證之理由，分述如下：
（一）原告以被告未將私人（有）地62.8坪移轉登記給原告為由解除系爭買賣合約，不生解除契約之效力：
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項、第3項，第254條分別定有明文。
２、原告主張就被告尚未辦理所有權移轉登記之周邊私人道路地62.8坪之部分，即重測後之臺南縣永康市○○段555、629地號土地，業經原告於95年1月16日函請被告於文到7日內履約，逾期即視為解除此部分契約，而被告於翌日即95年1月17日收受送達，未予置理，則有關此部分之買賣契約已於95年1月25日起合法解除云云，雖據原告提出95 年1月16日臺南南門路郵局15支局第16號存證信函及掛號郵件收件回執為證，惟為被告所否認，辯稱：上開道路用地涉及與訴外人王啟明之訴訟，致被告一時無法辦理所有權移轉登記，然因原告亟須該道路用地對外通行，且原告亦可實際使用該等道路用地，故原告亦同意待將來被告取得該等道路用地所有權後，再移轉登記予原告等情。經查，被告既已自承伊尚未將系爭不動產買賣合約書內所約定訴外人王啟明所有道路地69.8坪所有權移轉登記予原告，惟辯稱：原告同意待將來被告取得該等道路用地所有權後，再移轉登記予原告等情，則按諸舉證責任分配原則，應由被告就上開所辯有利於己之事實善盡舉證責任。查：
⑴原告主張就被告尚未辦理所有權移轉登記之周邊私人道路
地62.8坪，即系爭不動產買賣合約書內所約定訴外人王啟明所有道路地69.8坪部分（見本院95年7月20日言詞辯論筆錄），僅因原告以買賣價金換算應移轉登記土地面積方式計算，致土地面積略有差異。查被告舉證人即系爭不動產買賣合約書之見證人（土地登記代理人）乙○○為證，經證人乙○○到庭結證稱：「（提示兩造在80年2月25日所訂不動產買賣合約書、80年10月4日所訂不動產買賣契約書，是否由你作見證人及書寫契約書的內容？並擔任登記代理人？）是的，這兩件契約書都是我寫的，並當見證人及登記代理人，但是時間已經經過十幾年了。」「（問：當時兩造約定關於私人地約三百坪的買賣條件如何？）所謂私人地就是指非國有地，包含被告甲○○向他人所購買而尚未過戶的部分都是私人地，其中有寫土地標示231之9、231之15、217之1965、234之1、231之4為買賣範圍
，是指國有地及私人地全部，因為尚未分割，所以面積是大約三百坪，地籍圖上面有劃壹條東北─西南方向的分割線，分割線以北部分，是80年2月25日的買賣契約，分割線以南是80年10月4日買賣契約，私人地三百坪是第一次買賣契約，三百坪是包括道路用地69.8坪，價格為每坪三萬七千元，國有地108坪，是算權利金一坪五千元。道路地部分的所有權人為第三人王啟明所有。」「（問：道路地69.8坪為王啟明所有，為何被告可以出售原告？又如何過戶？）當時我有問被告甲○○道路地部分情形如何，被告甲○○說道路地69.8坪他已經向王啟明購買，價金全部付清，要原告丙○○不要擔心，被告甲○○並拿一份曾永信建築師事務所劃的平面圖，上面有蓋王啟明的印章，所以我就想這部分被告甲○○已經買到了，且兩造是好朋友，所以我就幫兩造訂立契約。被告甲○○賣的時候有與原告丙○○說，道路地的錢已經付給王啟明，旁邊的計畫道路尚未開闢，所以道路地很重要，是原告丙○○買地建廠的出入必要通路。」「（問：訂立80年2月25日契約時，有無說69.8坪道路地何時過戶？）沒有特別說69.8坪道路地何時過戶，應該是跟其他私人地一起過戶，因為被告甲○○說他已經付清價金給前手，過戶沒有問題。」「（問：為何又訂立第二次買賣契約，訂立第二次買賣契約時，有無談到道路地過戶問題？）訂立第二次買賣契約時，雙方都知道賣方的困境，因為被告甲○○與王啟明因為道路地的問題發生訴訟，被告甲○○說他已經贏了訴訟的官司，但兩造都知道這塊道路地因為訴訟的關係，不能馬上過戶，所以兩造有同意道路地是以後才要慢慢過戶，才有第二次合約有約定第一次合約的尾款問題。」「第二次合約書訂立的時候，兩造已經將第一次買賣契約的價金彙算以後，將第一次買賣契約價金尾款扣除增值稅的問題，全部由原告付清給被告，道路地部分慢慢登記的意思是兩造有同意等到道路地的部分王啟明與被告甲○○官司結束，且等到王啟明過戶給被告甲○○以後，被告甲○○才過戶給原告丙○○，所以當時並沒有約定69.8坪的道路地在何時過戶，只有說等到被告甲○○可以過戶的時後才過戶給原告，因為道路地有沒有過戶不會影響到原告工廠的營運，所以在第一次契約書的地籍圖謄本有也兩造彙算尾款金額的記載。」「（問：是否當時原告同意道路地部分暫時不過戶而原告願意將買賣契約的尾款全部付清？）是的，兩造有這樣約定，所以在第二次買賣契約書第二條第二點才有記載「甲乙雙方昔於80年2月25日所訂契約書路地尾款亦同時開票予甲方，但路地之增值稅必須預先扣除備乙方移轉登記時繳納增值稅，並充作本案之尾款部分」，本案之尾款就是指三十五萬元的增值稅，因為尚未確定，所以等到確定以後，就在第二次的買賣契約的尾款來彙算，至於第一次買賣契約的尾款已經全部算清，所以記載在第一次買賣契約的地籍圖謄本，金額新臺幣1,108,415元。
因為道路地部分因為王啟明尚未過戶，所以增值稅就尚未結算，所以第二次買賣契約書的尾款就尚未結算，第一次買賣契約書的尾款已經全部算清。」「（問：本件分割之後只有過戶271.6445坪，道路地部分尚未過戶，有無需要多退少補？）私人地就是有包括王啟明的道路地，是69.8坪。再寫第二次契約書時，被告已經過戶給原告的私人地
271.6445坪，建築師是計算王啟明部分約69.8坪，所以總計是超過三百坪。雙方彙算第一次買賣契約的尾款的時候，已經過戶好了271.6445坪的情況下，兩造下去彙算出來尾款的金額，只是王啟明部分等到被告可以過戶的情形下才過戶。」「因為王啟明的道路地已經是現有道路可以通行，所以不會影響原告工廠的營運，所以原告在彙算第一次尾款的時候，就沒有爭執。」「在訂立第一次契約時，被告就已經說明價款已經付清，第二次簽約的時候，被告有就說他與王啟明的訴訟已經打贏。」「（問：被告有無說與王啟明訴訟打贏之後，就可以馬上過戶？）被告有說訴訟打贏，但是沒有說何時過戶，只說可以過戶的時候再那來給我辦。」「（問：是否能夠確定兩造有約定等到王啟明將道路地過戶給被告之後，被告再過戶給原告？）我可以確定兩造有同意這條件，因為在訂立第一次買賣契約時，原告就知道道路地沒有辦法馬上過戶。」等語（見本院95年5月11日言詞辯論筆錄），並有證人乙○○所提出之曾永信建築師事務所設計圖及被告所提出之80年10月4日原告與被告及訴外人侯月鳳所訂立不動產買賣契約書在卷可按，與證人乙○○之證詞互核相符，而原告對於證人乙○○之上開證詞亦當庭表示無意見在案，而證人乙○○為土地登記代理人，與兩造復無任何親誼關係，其所為證詞應堪採信。
⑵另參以兩造於80年2月25日所簽訂系爭不動產買賣合約書
，約定被告將坐落臺南縣永康鄉○市○○○段231之9地號土地48平方公尺、231之15地號土地內847平方公尺、217之1965地號土地內36平方公尺、234之1地號土地內448平方公尺、234之4地號土地內41平方公尺，即私人（有）地約300坪（含訴外人王啟明所有道路地69.8坪）及國有地使用權利108坪，出售原告，私人（有）地部份每坪價金37, 000元，國有地使用權利每坪價金5,000元，契約內預估土地買賣價金11,640,000元，並約定本件約計408坪暫計，土地實際面積以地政機關分割後登記簿之登記為準，以計算土地之實際買賣價金，雙方在相互多退少補，為兩造所不爭執。另依系爭不動產買賣合約第三條約定「㈠第一次乙方（原告）付甲方（被告）新臺幣貳佰陸拾參萬伍仟元正。㈡第二次約定於分割完成後始付甲方新臺幣貳佰陸拾參萬伍仟元正。㈢第三次約定於本案增值稅單開出時始付甲方新臺幣貳佰陸拾參萬伍仟元正。㈣尾款新臺幣貳佰陸拾參萬伍仟元正，約定於本案辦理過戶登記完成後始全部付清，並當面交予過戶完成之所有權狀等證件。」有原告所提出之系爭不動產買賣合約書可稽，足認兩造原係約定系爭買賣價金尾款應俟被告將系爭買賣土地之所有權移轉登記過戶原告名下後，原告始全部付清，並就應辦理分割登記之鹽行段231之15、217之1965、234之1、234之4地號土地按地政機關分割後登記簿之登記面積為準，核算尾款，多退少補。
⑶再者，被告尚未將訴外人王啟明所有道路地69.8坪所有權
移轉登記予原告，惟依原告所提出之系爭不動產買賣合約書附件之地籍圖謄本內則記載：「3700x69.8坪=2,582,600，尾款尚保留新台幣350,0 00元登記增值稅用，如有不足再由甲方負擔。」道路所有權歸屬以土地所有權登記乙方為準。若政府徵收69.8坪，此路金額、款項歸屬乙方，華僑銀行ＡＡ0000000，元/22，1,108,415元。」再依原告所提出之給付價金支票，原告最後一次給付系爭買賣價金之支票確係81年1月22日所簽發，指名受款人為被告，付款人為華僑商業銀行臺南分行府城辦事處，票號AA00000000，面額1,108,415元之支票，有原告所提出之支票影本可憑，兩造復對於原告已全部付清買賣價金之事實不爭執，足信上開支票係原告給付予被告之系爭買賣合約之尾款。被告尚未將訴外人王啟明所有道路地69.8 坪所有權移轉登記予原告，惟兩造卻已先行會算出尾款金額為1,108, 415元，並由原告於81年1月22日付清尾款予被告。再遍觀系爭不動產買賣合約書及80年10月4日原告與被告及訴外人侯月鳳所訂立不動產買賣契約書內容，均未再約定被告應於何時將訴外人王啟明所有道路地69.8坪所有權移轉登記予原告，堪信證人乙○○所證：道路地部分慢慢登記的意思是兩造有同意等到道路地的部分王啟明與被告甲○○官司結束，且等到王啟明過戶給被告甲○○以後，被告甲○○才過戶給原告丙○○，所以當時並沒有約定69.8坪的道路地在何時過戶，只有說等到被告甲○○可以過戶的時後才過戶給原告等語，與事實相符，應堪採信。
⑷兩造既約定訴外人王啟明所有道路地69.8坪部分暫不辦理
所有權移轉登記，俟訴外人王啟明過戶給被告之後，被告再過戶給原告，而訴外人王啟明所有道路地69.8坪即臺南縣永康市○○段234、231地號土地，其中234經重測後整編為鹽東段555，另231號土地重測整編為鹽東段629號土地，目前仍登記為訴外人王啟明所有，此有原告所提出之土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執，則依上開兩造之約定原告自尚不得請求被告將訴外人王啟明所有道路地辦理所有權移轉登記予原告，因之原告於95年1月16日催告被告於文到7日內將訴外人王啟明所有道路地辦理土地所有權移轉登記，參諸前開民法規定，自不生催告效力，被告亦不負給付遲延責任，因之原告一併以上開存證信函謂被告逾期不履約，即視為解除此部分買賣契約云云，自不生解除契約之效力。原告雖陳稱：其雖知悉系爭土地一時無法辦理過戶，但於簽約時被告既已告知原告，關於被告與訴外人王啟明間之系爭土地移轉之訴，被告業已打嬴，強制執行在即，則辦理過戶手續應指日可待，換言之，被告在相當期間應可按債務之本旨履約，原告在此認知下，始簽立契約及支付全部價款云云，未據原告提出任何證據以實其說，空言主張已難遽信，況查若兩造確有約定於被告與訴外人王啟明間之系爭道路地所有權移轉登記訴訟獲勝訴判決確定時，被告即應將該道路地所有權辦理移轉登記予原告，自可於系爭不動產買賣合約書內訂明，惟系爭不動產買賣合約書均無有關訴外人王啟明道路地所有權移轉登記期限之約定，原告所言即屬無據而難以採信。
（二）次查，原告以被告未將私人（有）地62.8坪移轉登記給原告為由解除系爭買賣合約，既不生合法解除契約之效力，則原告依民法第259條第1款及2款及民法第179條不當得利之規定請求被告回復原狀及返還不當得利，即未移轉所有權登記土地部分之價金2,322, 528元，即乏依據，不應准許。
五、從而，原告依民法第259條第1款及2款及民法第179條不當得利之規定，請求被告應給付原告2,322,568元，及自原告最後一次給付被告買賣價金之翌日，即81年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 鄭彩鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 凌昇裕