臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第424號原 告 丁○○訴訟代理人 郁旭華律師
王燕玲律師被 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○上當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國95年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表編號一至編號七所示土地及建物，由台南縣歸仁地政事務所於民國九十三年九月二十七日以歸地字第一三三八二０號收件，民國九十三年九月二十九日登記，共同設定以被告乙○○為權利人，原告為義務人，權利價值為新台幣壹佰捌拾貳萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告乙○○應將前項如附表編號一至編號五所示土地抵押權設定登記予以塗銷。
被告乙○○不得依本院九十四年度拍字第八六五號執行名義對原告強制執行。
被告應連帶給付原告新台幣壹佰萬玖仟玖佰玖拾元，及自民國九十五年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十五，餘由被告乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。本件原告起訴時以兩造間無債權債務關係存在為由，請求判決：㈠確認被告乙○○就原告所有如附表所示土地及建物，由台南縣歸仁地政事務所於民國93年9月27日以歸地字第133820號收件，93年9月29日登記，共同設定以被告乙○○為權利人，原告為義務人，權利價值為新台幣（下同）1,82 0,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在；㈡被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告乙○○不得依本院94年度拍字第865號執行名義對原告強制執行。嗣於本院審理時，因附表編號6、7號所示房地業經本院民事執行處拍定，且買受人藍勝輝並於95年9月22日領得不動產權利移轉證明書，附表編號6、7號所示房地設定之抵押權亦因而塗銷，爰將起訴聲明第2項減縮為：被告乙○○應將前項如附表編號1至編號5所示土地抵押權設定登記予以塗銷；又因被告乙○○之訴訟代理人甲○○於本院95年11月16日審理時，自承本院94年度拍字第865號拍賣抵押物事件及94年執字第493 67號拍賣抵押物強制執行事件伊均有參與等語，因此，原告另依共同侵權行為之法律關係，請求被告二人應連帶給付原告1,522,535元，及自準備㈢狀繕本送達被告之翌日即95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經核原告上述變更追加，與前揭說明並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，不得為此訴之標的，最高法院固著有49年臺上字第1813號判例在案。然依據關於以過去之權利或法律關係之存在與否，或者效力之有無為前提之現存法律關係，而為根本統一解決所必要者，亦得為確認之訴之標的，此由新修正之民事訴訟法為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍，而於同法第247條第1項後段增列「……或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」之意旨，亦可解釋為過去法律關係影響及現在法律關係，而為根本統一解決所必要，並有確認利益者，得為確認標的。經查，本件附表編號6、7號所示房地設定之抵押權固業因經強制執行拍賣拍定而塗銷，惟該過去之抵押權及其所擔保之債權存否，將影響因拍定而移轉所有權後，被告乙○○聲請本件強制執行是否另生侵權行為法律關係，且有根本統一解決之必要，揆之前揭說明，原告就此過去之法律關係提起確認之訴，自應認有確認利益，且有確認必要，經核並無不合，亦應敘明。
三、復按強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院解字第2776號解釋參照）。本件如附表編號6、7號所示房地固經本院民事執行處於95年9月5日拍定，由訴外人藍勝輝買受，並於95年9月22日領得不動產權利移轉證明書，惟本件執行名義即本院94年度拍字第865號裁定所載債權1,820,000元，尚未因強制執行全部達其目的，因此，縱附表編號6、7號所示房地經拍定，依上開司法院解釋，原告即債務人提起異議之訴，仍屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠如附表所示土地6筆，建物1筆係原告所有，惟日前遭本院執
行處查封，經原告得知乃被告乙○○於93年9月27日向台南縣歸仁地政事務所就上述不動產申請設定以被告乙○○為權利人，原告為義務人兼債務人，權利價值為1,820,000元，權利範圍各如附表所示之一般抵押權，並於93年9月29日登記完畢，被告乙○○進而向本院聲請拍賣抵押物之裁定（94年度拍字第865號），嗣再以原告為債務人向本院執行處聲請拍賣抵押物之強制執行（94年度執字第49367號），欲拍賣原告所有上開不動產。
㈡原告與被告乙○○根本不相識（原告僅知被告乙○○似為另
一被告甲○○之子而已），從未向被告乙○○借貸，兩造間亦無任何債權債務關係，遑論兩造間有設定上開抵押權之合意。本件應係因原告及原告之子丙○○與被告甲○○間有債務糾葛，被告甲○○曾就原告所有如附表所示編號6、7號即坐落台南縣○○鄉○○路○○○巷○○號房、地（門牌整編前為北勢村3之5號）向法院聲請假扣押強制執行（93年度執全字第1085號），查封原告所有之上開房地，經原告向甲○○異議，甲○○遂向原告佯稱要提出土地、建物權狀、戶籍謄本、門牌整編證明、印鑑證明2份及印鑑章等以憑辦理塗銷假扣押查封及取回擔保金事宜云云，原告記得曾將土地、建物權狀、戶籍謄本、門牌整編證明、印鑑證明2份交付被告甲○○，但原告印象中尚不記得曾將印鑑章交付甲○○或將印鑑章蓋用在設定抵押權登記之文件資料上。惟原告日前向台南縣歸仁鄉地政事務所調取上開不動產之土地登記申請書及抵押權設定契約書（均影本），其上「丁○○印」之印文以肉眼觀之，似與原告印鑑證明影本所示印鑑印文有些雷同，但原告印象中未曾在上述土地登記書及抵押權設定契約書上蓋用印鑑章，易言之，上述登記書及契約書蓋用之「丁○○印」印文，似為被告乙○○所盜刻後偽造。
㈢然原告年高70歲，僅國小畢業，實不敢擔保自己之記憶是否
正確無誤，故原告退步主張，倘上述印文經鑑定為真正，則極有可能係被告甲○○利用前述辦理塗銷假扣押查封及取回擔保金之機會，乘原告不知防備而加以盜蓋在設定系爭抵押權之文件上。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明文。經查，被告乙○○對原告並無系爭抵押權所擔保之1,820,000元抵押債權存在，系爭抵押權應屬無效，俱如前述，從而，原告請求確認被告乙○○就原告所有如附表所示土地及建物，由台南縣歸仁地政事務所於93年9月27日以歸地字第133820號收件，93年9月29日登記，共同設定權利人為被告乙○○，義務人為原告，權利價值為1,820,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在，及被告乙○○應將前項附表編號1至編號5之抵押權設定登記予以塗銷，及被告乙○○不得依本院94年度拍字第865號執行名義對原告強制執行，應有理由。
㈤末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。經查，被告乙○○自承：伊並不認識原告，不清楚伊父親有無用伊名義借錢與原告或其家人，亦不清楚伊對原告的土地有設定抵押，伊父親有告訴伊借錢給人家時要用伊名義做債權人，伊不經手任何錢財，伊不知道錢是由何人拿出來，都是伊父親在處理等語；被告乙○○之訴訟代理人即另一被告甲○○亦自承：伊沒有把伊的權利讓與給被告乙○○，本院94年度拍字第865號拍賣抵押物事件及本院94年度執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件伊均有參與等語在卷足稽，顯見原告從未向被告乙○○借貸任何金錢，被告乙○○亦未受讓其父親甲○○之債權，原告與被告乙○○間自無任何債權債務關係存在，遑論渠等間有設定系爭抵押權之合意。詎被告乙○○猶以其名義持本院94年度拍字第865號拍賣抵押物之執行名義對原告財產為強制執行，由執行法院將本屬原告所有如附表編號6、7號所示房地拍賣並移轉他人，致原告受有喪失上述房地所有權之損害，被告乙○○顯係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，且有相當因果關係，應對原告負損害賠償責任。又被告甲○○於本院95年11月16日審理時自承：本院94年度拍字第865號拍賣抵押物事件及本院94年度執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件伊均有參與等語，足徵被告二人為共同侵權行為人，對原告應連帶負損害賠償責任。如附表編號6、7號所示房、地，在本院94年度執字第49367號強制執行事件囑託許銘哲建築師事務所鑑定不動產價格結果，認附表編號6即台南縣○○鄉○○段○○○○號價值839,520元，附表編號7即台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號房屋價值683,015元，兩者合計為1,522,535元，有鑑定報告書在執行卷可稽。是原告主張以上述房地之鑑定價格為所受損害賠償之金額，依共同侵權行為之法律關係，請求被告二人應連帶給付原告1,522,535元，及法定遲延利息，應屬有據。
㈥並聲明：
⒈確認如附表編號1至編號7所示土地及建物，由台南縣歸仁
地政事務所於民國93年9月27日以歸地字第133820號收件，民國93年9月29日登記，共同設定以被告乙○○為權利人，原告為義務人，權利價值為新台幣1,820,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
⒉被告乙○○應將前項如附表編號1至編號5所示土地抵押權設定登記予以塗銷。
⒊被告乙○○不得依本院94年度拍字第865號執行名義對原告強制執行。
⒋被告應連帶給付原告新台幣1,522,535元，及自準備㈢狀
繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告方面則以下列言詞置辯，並聲明：駁回原告之訴。㈠被告乙○○與甲○○確是父子關係，而系爭抵押權則是擔保
原告與其子丙○○欠負被告乙○○之債務，被告乙○○之財務都是由父親即被告甲○○代為處理。
㈡原告確實有向被告二人及訴外人郭世文借貸上述款項，而被
告等人出借款項時均由被告甲○○代表三人出借，實際上權利是屬於三人共有的，被告甲○○聲請假扣押只是代表三人行使權利而已。其出借的細目如下：
⒈被告代原告處理如附表編號6、7之房地遭台南縣關廟鄉農
會催收事宜，以及清償二胎抵押權人張醒華之貸款，共貸予原告105萬元，由原告開本票及借據予被告。
⒉原告另開45萬元本票向被告借貸45萬元。
⒊原告復開32萬元本票向被告借貸32萬元。
㈢申請戶政機關的印鑑證明有一定程序，不容原告亂說被告盜
刻或偽造原告印章，且調查局鑑定結果亦認定設定抵押權之印鑑證明為真正，以此推論，設定抵押權資料上之印文也是真正的。
三、兩造不爭執之事項：㈠台南縣○○鄉○○段○○○○號（應有部分5分之1）、125地號
（應有部分15分之1）、2758之1地號（應有部分5分之1）、620-1地號（應有部分13140分之17）620地號（應有部分13140分之17）等土地為原告所有；另仁愛段651地號（全部）土地與仁愛段153建號建物在本院94年度執字第49367號拍定前亦原為原告所有。
㈡上開六筆土地及一筆建物上於93年9月27日由台南縣歸仁地
政事務所於93年9月27日以歸地字第133820號收件、93年9月29日登記，共同設定：以被告乙○○為權利人、原告為義務人、權利價值為1,820,000元之抵押權登記。
㈢被告乙○○曾於94年8月30日聲請實行系爭抵押權，主張其
對原告有面額分別為32萬元、105萬元、45萬元之本票債權（下稱系爭三張本票債權），原告屆期未清償，經本院核發94年度拍字第865號裁定及確定證明書，被告乙○○並執之向本院聲請強制執行，嗣後對五甲段620-1、620地號土地（即如附表編號3、4所示土地）撤回執行，而仁愛段651地號土地、153建號建物（即如附表編號6、7所示房地）於95年9月5日以1,009,990元拍定，並於95年9月22日由拍定人藍勝輝領得權利移轉證書。
㈣被告乙○○之訴訟代理人即另一被告甲○○為被告乙○○之父。
㈤被告乙○○之訴訟代理人即另一被告甲○○曾於93年6月4日
主張原告及訴外人丙○○共同對之負有票面金額分別為32萬元、105萬元、45萬元之本票債務（其中105萬元另簽立同額借據，面額45萬元之本票丙○○未簽名），向本院聲請假扣押其二人60萬元範圍內之財產（本院受理案號為93年度裁全字第2359號），經甲○○提供擔保提存面額共20萬元之銀行可轉讓定期存單後（本院93年度存字第1248號），對其二人之財產執行假扣押，嗣甲○○於93年8月18日以其未對丙○○執行，聲請核發該部分無執行證明書，並對原告部分聲請撤銷假扣押。
㈥原告於93年8月12日出具取回擔保物同意書予甲○○，甲○
○並於93年8月19日向本院聲請返還93年度存字第1248號之擔保金，經本院於93年8月31日以93年度聲字第1053號裁定准許甲○○取回。
㈦原告所有之仁愛段651地號土地及153建號建物，曾於83年1
月13日設定26萬元之最高限額抵押權予台南縣關廟鄉農會，83年7月26日變更為110萬元，又於87年6月5日設定30萬元之第二順位抵押權予訴外人張醒華。
㈧甲○○曾於93年度裁全字第2359號聲請書上主張因其借款予
原告清償上開二筆抵押債務，原告與訴外人丙○○簽發32萬及105萬元之本票及105萬元之借據給甲○○，嗣後丁○○再向甲○○於89年5月10日借款45萬元，原告簽發同額本票予甲○○收執。
㈨仁愛段651地號土地經本院民事執行處以94年度執字第49367
號囑託鑑定價格為839,520元、153建號建物（含增建）鑑定價格為683,015元，合計為1,522,535元。
四、本件爭執之點為：⑴原告有無設定系爭抵押權予被告乙○○？⑵被告乙○○可否證明其亦提供資金予其父甲○○貸款予原告？即使被告乙○○確實提供資金予其父甲○○，其是否為系爭三張本票之權利人？⑶被告乙○○對原告有無系爭三張本票債權存在？⑷原告可否主張設定系爭抵押權時，被告乙○○並無對原告有任何債權存在，該抵押權無效，並請求塗銷五甲段106、125、2758-1、620-1、620地號部分之抵押權登記？⑸原告可否主張被告乙○○不得依本院94年度拍字第865號民事裁定對原告強制執行？⑹原告可否依共同侵權行為之法律關係請求被告二人連帶賠償相當於仁愛段651地號土地暨153建號建物價值之損害賠償1,522,535元？茲分別表示意見如次：
㈠原告主張系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定
契約書上之「丁○○」印文為被告所偽刻或盜蓋，因此，其與被告乙○○並無成立設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權為無效等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本院將系爭抵押權設定契約書及印鑑證明正本送請法務部
調查局鑑定後，經該局函覆鑑定通知書記載：『送鑑資料及分類：一、丁○○於台南縣關廟鄉戶政事務所申請印鑑登記及證明書相關文件原本共11紙；其中之印鑑卡及印鑑變更登記申請書上之「丁○○」印文分別編為甲1、甲2類鑑定資料。二、台南縣歸仁地政事務所93年歸地字第133820號抵押權設定登記申請書及附件原本共8紙；其中之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丁○○」印文共7枚，依序編為甲3-1至甲3-7類鑑定資料。三、丁○○印章實物乙枚；其所蓋出之印文編為乙類鑑定資料。鑑定結果：一、甲1、甲2、甲3-2類印文均與乙類印文相同。二、甲3-1、甲3-6類印文之印色過淡不勻，致紋線特徵不明；甲3-3、甲3-5類印文之印色汙積、紋線租化且與文件上印刷圖文有部分交疊，難以辨識其紋線特徵；甲3-4、甲3-7類印文因蓋印時印章移動，致印文有部分重複紋線，無法確認紋線特徵，故上述6枚待鑑印文均歉難與乙類印文精確比對異同。』等語，有該局95年10月16日調科貳字第09500436140號鑑定通知書在卷可稽，依該鑑定結果觀之，雖7枚中僅有1枚可認定與印鑑卡、印鑑變更登記申請書上之印文，以及原告自行提出之印鑑章印文相符，其餘6枚無法精確比對異同，惟既然系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書係同一份申請辦理抵押權登記之文件，依經驗法則，一般同一個當事人會使用同一顆印章，因此，雖有6枚無法精確比對異同，仍應認系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丁○○」印文應屬真正之印文，則原告主張上述印文為被告盜刻印章云云，則非可採。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照）。本件系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丁○○」印文為真正，業經認定如上，因此原告主張上述印文係被告所盜蓋，自應對此變態事實負舉證責任，然核原告自陳其印章都自己保管，很少交給別人等語，且原告並未能舉證證明被告盜蓋其印章之事實，是原告此部分之主張，自難採信。
⒊又按民事訴訟法第358條，關於私文書經本人或其代理人
簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院86年度台上字第2129號判決意旨參照）。本院審酌原告對被告甲○○負有債務，而證人即原告的媳婦王小鈴亦證稱系爭土地登記申請書所附之印鑑證明書係其交給被告甲○○等語（見本院95年7月12日言詞辯論筆錄），而系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丁○○」印文為真正，且原告無法證明該印文為被告所盜蓋等情，亦經認定如上，因此，本院認系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書應推定為真正，而原告復無法舉證證明該申請書及設定契約書非真正，從而，原告主張其與被告乙○○並無成立設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權為無效等語，即無可採。
㈡至被告乙○○辯稱其提供資金予其父甲○○出借系爭款項
，因此其亦為系爭借款之債權人等語，經查：被告乙○○於本院審理時自陳：其不認識原告，至於丙○○或王小鈴間之借貸是由父親甲○○處理，丙○○或王小鈴沒有直接向其借過錢，其不清楚父親甲○○用其名字借錢給他們等語（見本院95年8月2日言詞辯論筆錄第3、4頁）；而被告甲○○於本院審理時均陳稱：原告透過他兒子及媳婦以開本票及借據的方式來向其調錢，其代表出面接觸等語（見本院95年7月12日言詞辯論筆錄第10、11頁），經核被告二人之陳述，其二人均不否認被告乙○○就系爭借貸款項部分，並未直接與原告接觸等情，惟按債權債務關係僅存在於達成債之關係意思表示合致之當事人間，亦即除非被告甲○○於出借系爭款項予原告時有向原告表示：本件貸款係其代理被告乙○○所為，或係其與被告乙○○、訴外人郭世文共同出借，否則應認金錢消費借貸關係僅存在於直接成立債權關係之當事人間，因此，被告乙○○亦未與原告達成金錢消費借貸契約之意思表示合致，且被告復未舉證證明本件貸款係被告甲○○與被告乙○○、訴外人郭世文共同出借，至被告乙○○即使有提供資金予被告甲○○，亦僅其等間內部關係，核與原告無涉。由上所述，本院認被告此部分之辯詞非為可採，亦即本院認被告乙○○並非系爭金錢消費借貸契約之債權人。
㈢又被告乙○○辯稱其對原告有系爭三張本票債權存在等語，惟查：
⒈被告甲○○前於93年6月4日持系爭三張本票以及一張金
額為105萬元之借據，向本院主張其為系爭三張本票及該借據之債權人，請求假扣押原告及訴外人丙○○之財產等情，業經本院調閱本院93年度執全字第1085號假扣押事件卷宗可證，既然被告甲○○於93年6月4日已主張其為系爭三張本票之債權人，則被告乙○○自無可能同時為系爭三張本票之債權人，且被告未曾於本院言詞辯論終結前主張被告甲○○曾將系爭三張本票之債權讓與被告乙○○，因此，乙○○辯稱其對原告有系爭三張本票債權存在等語，已難採信。
⒉又查，系爭三張本票中，金額為32萬元之該張本票未記
載發票日，為兩造所不爭執，依票據法之規定，未記載發票日之票據係屬無效之票據，且被告甲○○於本院93年度裁全字第2359號聲請假扣押裁定事件中，亦主張系爭三張本票是借款之證明及擔保之情，業經本院調閱該卷核閱無訛，由上情亦可認定系爭三張本票應僅屬擔保或證明借款之性質，因此，欲認定系爭三張本票之權利人誰屬，仍應以實際上三筆金錢消費借貸關係之貸與人為系爭三張本票之權利人，亦即仍應認被告甲○○為系爭三張本票之權利人。
⒊依上所述，被告乙○○辯稱其對原告有系爭三張本票債權存在等語，應無可採。
㈣第按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權
人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議（三）參照），又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，被告乙○○對原告並無系爭三張本票之債權，亦無系爭金錢消費借貸契約之債權等情，業經認定如上，因此系爭抵押權所擔保之1,820,000元抵押債權並不存在，依上所述，系爭抵押權基於從屬性而應為無效，從而，原告請求確認被告乙○○就原告所有如附表所示土地及建物，由台南縣歸仁地政事務所於93年9月27日以歸地字第133820號收件，93年9月29日登記，共同設定權利人為被告乙○○，義務人為原告，權利價值為1,820,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在，則屬有據，應予准許。
㈤復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，被告乙○○就原告所有之系爭抵押權及其所擔保之債權既經認定為不存在，則被告乙○○基於該抵押權所聲請之本院94年度拍字第865號拍賣抵押物裁定，亦應認為無效，從而，原告請求本院判決被告乙○○不得依本院94年度拍字第865號拍賣抵押物裁定之執行名義對原告強制執行，亦為有理由，應予准許。
㈥原告請求被告二人連帶賠償相當於仁愛段651地號土地暨其上153建號建物價值之損害賠償1,522,535元等語，經查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。
⒉又查，原為原告所有如附表編號6、7之房地確因被告聲請
拍賣抵押物之行為而已移轉所有權，且被告據以強制執行之執行名義，業經本院判決確認抵押權及其擔保之債權不存在，該抵押權登記應予塗銷，亦即原告喪失上述不動產之所有權，受有損害，且係因被告之行為所致，足堪認定。
⒊再查，被告甲○○代被告乙○○於94年12月15日執本院94
年度拍字第865號拍賣抵押物裁定為之執行名義，聲請對原告為強制執行，而本件原告於95年3月28日即提起本件塗銷抵押權（包括債務人異議之訴）之訴訟，而被告二人本應知悉自己對原告並無債權存在，從而所取得之執行名義應屬無效，應在原告提起本訴後，向執行法院聲請暫緩執行，待本院判決認定後再續行執行，然被告二人捨此不為，終致原告所有如附表編號6、7之房地於95年9月22日因拍賣核發權利移轉證書予拍定人而喪失所有權，至於被告二人在行使系爭抵押權時，雖形式上被告乙○○為系爭不動產之抵押權人，然由上述可知，被告二人主觀上已可得知其可能無權利強制執行系爭不動產，其等仍任由本院民事執行處進行拍賣程序，以致原告喪失系爭不動產所有權，如此即難謂被告二人非利用法定程序，過失造成侵害原告所有權之結果，自不得認定被告二人有阻卻侵害抵押物所有權之違法事由存在，亦即，只要被告聲請暫緩執行程序，並待本院判決確定兩造之私權關係後再為續行，即得避免侵害原告之所有權，被告二人竟未為之，則揆諸前揭說明，自應認其有未盡善良管理人注意義務之過失。
⒋又被告甲○○於本院95年11月16日審理時自承：本院94年
度拍字第865號拍賣抵押物事件及本院94年度執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件伊均有參與等語，足徵被告二人為共同行為人，經綜上所述，被告二人聲請法院拍賣原告所有之系爭不動產，致原告受有其所有如附表編號6、7之房地因拍賣而喪失所有權之損害，其二人之行為自應構成不法侵權行為，依首揭法律規定，原告自得向被告二人請求連帶負損害賠償之責。至本院固認被告甲○○係系爭借款及系爭票款之債權人，然此等債權是否仍存在，或因原告清償而部分或全部消滅，尚待被告甲○○另訴主張，惟即使被告甲○○對原告有債權存在，然其尚未對原告取得執行名義，自亦無權對原告之財產進行強制執行。因此，被告甲○○亦不因其可能對原告有債權而可免負賠償責任，併予敘明。
⒌再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項及第215條分別定有明文。次按，物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。查原告既因拍定而喪失如附表編號6、7之房地所有權，當已無從回復，依上揭規定，被告二人應以金錢賠償其損害即該房屋之價值。而原告雖主張其所受之損害應以鑑定價格即仁愛段651地號土地為839,520元，暨其上153建號建物（含增建）為683,015元，合計為1,522,535元等語，惟依前揭說明，其得請求賠償之價格應以請求時即原告提起本件訴訟時之市價為準，而非依鑑定價格為準。惟如附表編號6、7之房地於該時之市價為何，仍應參酌鑑定價格及拍賣之價格認定之，是本院審酌如附表編號6、7之房地於95年3月10日經鑑定之價格，固如原告所主張之價格，有許銘哲建築師事務所之不動產鑑定報告書可參（見本院94年度執字第49367號卷），然參酌如附表編號6、7之房地係經二次減價至第三次拍賣，且底價減為980,000元，才由拍定人藍勝輝以1,009,990元拍定，且該次僅有拍定人藍勝輝一人投標，又本院審酌如附表編號6、7之房地之拍賣條件乃定為點交，有歷次拍賣公告附於執行卷可稽，是鑑定價格似有高估之情形，因此本院認本件如附表編號6、7之房地之市價宜以拍定人藍勝輝所出之1,009,990元拍定價定之，從而，原告所得請求被告二人賠償之金額即為1,009,990元。
⒍末再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件原告依共同侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償其損害，並未定有給付期限，因此原告主張依準備㈢狀繕本送達被告翌日起算，應屬有據，而原告之準備㈢狀繕本係於95年11月27日送達被告，有送達證書在卷可佐，是原告請求被告二人連帶給付1,009,990元，及自95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定相符，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，然原告無理由部分乃係因其對於損害賠償計算標準之誤認，其請求確認抵押權不存在部分之主張為全部有理由，是本院認訴訟費用仍應全部由被告負擔，爰依民事訴訟法第79條、第85第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 蔡蘭櫻