臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第494號原 告 乙○○訴訟代理人 郁旭華律師複 代理 人 向文英律師訴訟代理人 王燕玲律師被 告 戊○○
麥得森企業有限公司法定代理人 丁○○
參 加 人 臺灣銀行股份有限公司臺南分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 庚○○
己○○上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，本院於民國95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺灣臺南地方法院九十四年度執字第二五三二號強制執行事件，就臺南市○○區○○段七八建號建物中如附圖所示黃色部分，面積九三八點一七平方公尺，所為拍賣之買賣關係不存在。
訴訟費用由被告負擔；參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。
查本件參加人為本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件之執行債權人暨執行標的物之抵押權人，且主張該強制執行程序，就臺南市○○區○○段78建號建物如附圖所示紅色部分，面積938.17平方公尺之建物，係被告戊○○所有，而本件被告戊○○、麥得森企業有限公司（下稱麥得森公司）如受敗訴決，參加人在該強制執行程序得受償之金額勢將減少，顯見參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，其為輔助被告戊○○及麥得森公司而參加訴訟，自無不合。
二、本件被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段859、859之1地號土地2筆均係原告與訴外人甲○○、壬○○、辛○○等4人所共有。 原告與其他共有人甲○○、壬○○、癸○○（辛○○之子）等4人，於民國89年9月1日前將上述2筆土地出租與鄰地同段861地號土地所有權人即被告戊○○， 由其出資興建鋼骨鐵皮造之未保存登記廠房1棟 （占用之基地由北而南，依序為原告共有之859地號、被告戊○○所有之861、861之1、861之2、863地號土地）， 並簽訂土地租賃契約書，於第2條約定租期自89年9月1日起至94年8月31日止； 第3條約定租金每年新臺幣（下同）120,000元，第5條約定承租人不得將房地轉租他人，因轉租視同租賃關係終止，由出租人收回自用；第8條約定租賃期間屆滿前1年，承租人若需繼續使用，應訂立契約，否則視為不續租，出租人有權收回自用或再出租，承租人應於期間屆滿前將房地交與出租人。上述租期屆至前，被告戊○○違反上揭土地租賃契約書第5條之約定，分別於90年4月、92年12月間，將上開廠房中，如本院94年執字第2532號給付借款強制執行事件，就臺南市○○區○○段78建號建物如附圖所示紅色部分，面積938.17平方公尺之建物（下稱系爭拍賣建物）之一部分，分別出租與訴外人吳榮昌及儲志榮使用，依上揭土地租賃契約書第5條之約定內容， 系爭拍賣建物即屬原告等出租人所有。 嗣兩造並於94年9月22日續訂租約，約定租賃物為前述2筆土地及系爭拍賣建物，租金每年150,000元，租期自94年9 月1日起至98年8月30日止，共4年。
（二）94年間，因被告戊○○對訴外人臺灣銀行負有債務，經臺灣銀行向本院民事執行處，聲請拍賣被告戊○○之財產，因上述 861、861之1、861之2地號土地均係被告戊○○所有， 故執行法院於94年1月14日發文囑臺南市安南地政事務所就上述 861、861之1、861之2地號土地實施勘測，臺南市安南地政事務所將上開未保存登記建物即鋼骨鐵皮造之未保存登記廠房1棟， 繪測為臺南市○○區○○段78建號建物，惟繪測範圍有誤，繪測範圍竟及於原告共有之859地號土地上之建物， 即附圖所示紅色部分、面積938.17平方公尺。嗣執行法院囑施邦興建築師事務所，就上述86
1、861之1、861之2地號土地上建物進行估價， 建築師仍依照臺南市安南地政事務之上開建物測量成果圖鑑估，受估之建物面積達1,627.35平方公尺， 且已涵蓋坐落859地號土地上之系爭拍賣建物。爾後，執行法院即以前述鑑估價額為參考，而核定上述未保存登記廠房1棟底價為4,690,000 元進行拍賣，經3次拍賣仍未拍定，嗣上述未保存登記廠房1棟底價經酌減為2,702,000元後，於94年11月29日經特別拍賣，由被告麥得森公司得標買受，並經繳足全部價金後，於94年12月13日由法院發給不動產移轉證明書。
易言之，本院94年度執字第2532號強制執行事件，已就臺南市○○區○○段78建號建物中， 原告共有859地號土地上之建物，即如附圖示紅色部分，面積938.17平方公尺，亦一併拍賣。
（三）原告請求確認上開建物如附圖所示部分，面積938.17平方公尺之買賣關係不存在之依據及理由：
１、系爭拍賣部分係原告所共有：按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷， 業經司法院院字第578號解釋在案。
至強制執行法第98條（修正前）規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理（最高法院30年上字第2203號判例參照）。次按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的， 此觀民事訴訟法第247條之規定自明。強制執行法上之拍賣，其有效與否，本屬法律問題，不得以之為確認之訴之標的。本件被上訴人起訴請求確認臺灣臺中地方法院68年度執卯字4141號強執行事件就落臺中縣○○鄉○○路○○○號房屋之拍賣無效， 揆諸首揭說明顯不得對之提起確認之訴。惟如被上訴人之真意係主張以拍賣無效為理由，求為確認因該拍賣而成立之買賣關係不存在，則非法所不許（最高法院71年度台上字第4281號判決參照）。查系爭拍賣部分，於拍定時即屬原告與訴外人甲○○、壬○○、癸○○等4人所共有， 執行法院未查而將之拍賣，顯係拍賣第三人之財產，揆諸前揭說明，其拍賣應屬無效。
２、退步言之，原告就系爭拍賣部分有優先購買權：按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426條之2定有明文， 土地法第104條亦同旨趣，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用， 並杜紛爭（最高法院65年台上字第530號判例意旨參照）。是退步言之，即便認系爭拍賣建物之所有權仍為被告戊○○所有，原告及其他出租人與被告戊○○就系爭拍賣建物，仍有租地建屋之租賃關係存在。準此，原告本於基地共有人之地位，依上開法條規定，就系爭拍賣建物，有依同樣條件優先承買之權。惟執行法院及出賣人即被告戊○○均未通知原告，自不得以拍定對抗原告，易言之，原告之優先承買權既有物權之效力，從而，原告求為確認系爭拍賣建物之買賣關係不存在，應有理由。
（四）綜上，原告主張系爭拍賣建物為原告及其他共有人所共有，或退步言之，原告就系爭拍賣建物，亦有優先承買權等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場所為陳述：其確曾於89年9月1日前向原告與訴外人甲○○、壬○○、辛○○等4人， 承租坐落臺南市○○區○○段859、859之1地號土地2筆，並於土地上出資興建系爭拍賣建物，系爭拍賣建物，因其於91年間違約轉租與訴外人吳榮昌等人，依土地租賃契約書第5條之約定， 已屬原告及其他出租人所有，又本院94年度執字第2532號強制執行事件，因其未住居於戶籍址，故不知系爭拍賣建物將被拍賣，而未能主張系爭拍賣建物，已非其所有等語。被告麥得森公司則以：系爭拍賣建物，係其依法定程序向執行法院拍賣所得，其已繳足價金，法院並已核發不動產權利移轉證書，本件就系爭拍賣建物拍賣之買賣關係存在等語，資為抗辯。並聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、參加人方面：
（一）原告起訴主張本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，就系爭拍賣建物為拍賣之買賣關係不存在，參加人並於95年8月受訴訟告知。 查參加人為上開強制執行程序之執行債權人暨執行標的之抵押權人，而被告麥得森公司係執行標的物之拍定人，是參加人對本件訴訟，有法律上之利害關係，至為明顯， 爰依民事訴訟法第59條第1項規定，請准參加訴訟。
（二）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。 次按違章建築性質上仍屬不動產，故買受違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（最高法院43年台上字第856號判例意旨參照）。 又按基於強制執行而取得不動產物權者， 屬於民法第759條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力。倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年度台上字第1989號判決例參照）。
（三）系爭拍賣建物， 依原告95年4月13日起訴狀所載事實及理由欄第1項記載， 系爭拍賣建物所坐落之土地，係原告與訴外人甲○○等4人所共有， 其等於89年間將土地出租與被告戊○○，由其出資興建鋼骨鐵皮造之未保存登記廠房1棟。 另依原告所提第1份土地租賃契約書第1條亦明訂「承租人承租土地係為搭建臨時建物，為倉庫使用。起造人為承租人、工程款由承租人自付屬實。」，故本件系爭拍賣建物之所有權，屬出資興建之原始起造人即被告戊○○所有無疑。且依前揭說明，縱系爭拍賣建物，被告戊○○已移轉予他人，但因不能為移轉登記，故所有權仍未發生變動，仍屬原始起造人即被告戊○○所有。
（四）系爭拍賣建物，既為被告戊○○所有，則本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，並無就第三人所有財產拍賣之情形，故拍賣自屬有效，原告主張拍賣之買賣關係不存在即無理由。又拍定人即被告麥得森公司，既已由本院發給權利移轉證書在案，依前揭說明，不待登記，即可取得不動產所有權，故目前系爭拍賣建物，已由被告麥得森公司取得所有權。綜上，系爭拍賣建物，於拍賣時確屬被告戊○○所有，目前並已由被告麥得森公司取得所有權等語。並聲明：請求判決駁回原告之訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張系爭拍賣建物為原告及其他共有人所共有，本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，就系爭拍賣建物所為拍賣程序，係拍賣第三人之財產，應屬無效，另退步言之，被告戊○○係承租原告與其他共有人所有上揭859地號土地， 興建系爭拍賣建物，故原告就系爭拍賣建物，有優先購買權，該拍賣程序於拍定後，未依法通知原告優先購買，自不能對抗原告，主張該強制執行程序就系爭拍賣建物之買賣關係不存在，則為被告麥得森公司所否認，則該強制執行程序就系爭拍賣建物之買賣關係是否存在，即影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決除去之，撥諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
五、查原告乙○○、訴外人甲○○、壬○○、癸○○（辛○○之子）與被告戊○○，於89年9月1日前簽訂土地租賃契約書，將坐落臺南市○○區○○段 859、859之1地號土地出租與被告戊○○，用以搭建臨時建物，作為倉庫使用，被告戊○○並據以自行出資興建系爭拍賣建物，租期自89年9月1日起至94年8月31日止，於上揭租期屆滿後，雙方就上揭2筆土地及系爭拍賣建物， 再於94年9月22日另行簽訂租賃契約書，由被告戊○○續租， 租期自94年9月1日起至98年8月30日止。
又本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，於94年2月2日查封坐落臺南市○○區○○段859、861、861之1、861之2、863地號土地上未保存登記之建物， 即上開鋼骨鐵皮造之未保存登記廠房1棟， 嗣經繪測為臺南市○○區○○段78建號建物，總面積1627.35平方公尺， 而該建物則包括系爭拍賣建物。又被告麥得森公司則於94年11月29日依特別拍賣程序拍得系爭拍賣建物，惟拍定後執行法院並未通知系爭拍賣建物坐落土地之所有權人即原告乙○○、訴外人甲○○、壬○○、辛○○等人優先購買，即於94年12月13日發給被告麥得森公司權利移轉證書，該權利移轉證書並於同年12月16日送達被告麥得森公司等情，有原告提出之臺南市安南地政事務所建物測量成果圖1紙、 土地登記第2類謄本2份、地籍圖謄本1紙、 土地租賃契約書1份、租賃契約書1份、本院民事執行處囑託測量查封登記書1份、 臺南市安南地政事務所 94年2月25日安南地所二字第0940000701號函覆之建物測量成果圖及建物登記公務用謄本各1紙、 不動產估價報告書1份及本院不動產權利移轉證書1份在卷（見本院卷第10頁至第35頁）可稽，且為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱本院94年度執字第2532號給付借款強制執行卷宗查明屬實。又系爭拍賣建物， 為鋼骨鐵皮造1層建物，坐落於臺南市○○區○○段○○○○號，面積938.17平方公尺，現內部區分成2部分，一部分現由被告麥得森公司公司使用，一部分由原告出租與訴外人吳榮昌使用等情，業經本院於95年6月2日會同原告、被告及臺南市安南地政事務所測量員至現場勘測屬實，並製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖各1份在卷 （見本院卷第67頁至第69頁、第71）足稽。
六、惟原告主張系爭拍賣建物為原告及其他共有人所共有，本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，就系爭拍賣建物所為拍賣程序，係拍賣第三人之財產，應屬無效，另退步言之， 被告戊○○係承租原告與其他共有人所有上揭859地號土地，興建系爭拍賣建物，故原告就系爭拍賣建物，有優先購買權，該拍賣程序未依法通知原告優先購買，自不能對抗原告，主張該強制執行程序就系爭拍賣建物之買賣關係不存在等情，則為被告麥得森公司及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為（一）系爭拍賣建物，是否於拍定時，即已由原告及其他共有人取得所有權？並進而得主張該拍賣無效（二）原告就系爭拍賣建物，是否有優先承買權？並進而得主張該拍賣之買賣關係不存在？經查：
（一）系爭拍賣建物，是否於拍定時，即已由原告及其他共有人取得所有權，並進而得主張該拍賣無效部分：
１、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院 67年度第2次民事庭庭長會議決定（一）參照）。惟按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。 此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。 又違章建築之房屋若為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利；不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。 查系爭房屋係屬屬違章建築，被上訴人無法經地政機關登記取得所有權，為原審合法確定之事實。是則被上訴人就系爭房屋既無所有權存在，其憑何而得請求確認花蓮地院對系爭房屋所為之拍賣無效，原審未予推闡明確，遽為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服（最高法院62年台上字第2414號判例、89年度台抗字第97號裁定、81年度台上字第2997號判決參照）。
２、查原告與訴外人甲○○、壬○○、癸○○等4人， 於89年間將上述859、859之1地號土地出租與被告戊○○， 用以搭建臨時建物，作為倉庫使用，被告戊○○並據以自行出資興建系爭拍賣建物， 其等所簽訂之土地租賃契約書第5條雖約定：「承租人不得將房地轉租他人，因轉租視同租賃關係終止，由出租人收回自用。」等語。然縱認被告戊○○確已如原告所主張，分別於該強制執行程序查封前之90年4月、92年12月間， 將系爭拍賣建物之部分，分別出租與訴外人吳榮昌及儲志榮使用，致違反前揭土地租賃契約書第5條之約定內容， 而認系爭拍賣建物即屬原告等出租人所有，然系爭拍賣建物既係被告戊○○出資興建之未保存登記建物，依前揭說明，固得為讓與、交易之標的，然僅能讓與事實上處分權，受讓人仍不能取得該未保存登記建物之所有權，且受讓未保存登記建物事實上處分權之受讓人，亦無據此排除強制執行之權利，更無從主張執行法院對該未保存登記建物所為之拍賣無效。是本件原告與訴外人甲○○、壬○○、辛○○等4人， 顯未取得系爭拍賣建物之所有權，原告自不能主張其有排除強制執行之權利，或主張執行法院對該未保存登記之系爭拍賣建物所為之拍賣無效。
（二）原告就系爭拍賣建物，是否有優先購買權，並進而得主張該拍賣之買賣關係不存在部分：
１、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人， 土地法第104條定有明文。又強制執行法上之拍賣為買賣之一種，即以債務為出賣人，拍定人為買受人，故仍有上開規定之適用（最高法院85年度台上字第2678號判決意旨參照）。再該項優先購買權，具有物權之效力（最高法院85年度台上字第2118號、89年度台上字第108號判決意旨參照）。 另按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質， 並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決參照）。
２、查原告乙○○、訴外人甲○○、壬○○、癸○○與被告戊○○，於89年9月1日前簽訂土地租賃契約書， 將上揭859、859之1地號土地出租與被告戊○○，用以搭建臨時建物，作為倉庫使用，被告戊○○並據以自行出資興建系爭拍賣建物， 租期自89年9月1日起至94年8月31日止，於上揭租期屆滿後，雙方就上揭2筆土地及系爭拍賣建物， 再於94年9月22日另行簽訂租賃契約書， 由被告戊○○續租，租期自94年9月1日起至98年8月30日止乙節， 已詳如前述。又原告乙○○、訴外人甲○○、壬○○、癸○○與被告戊○○，於89年9月1日前簽訂土地租賃契約書，將上揭85
9、859之1地號土地出租與被告戊○○， 用以搭建臨時建物，作為倉庫使用，被告戊○○並據以自行出資興建系爭拍賣建物乙節， 並據證人癸○○於95年9月27日本院言詞辯論期日證述在卷（見本院卷第128頁、第129頁）。是原告乙○○、訴外人甲○○、壬○○、癸○○等人，既將上揭859地號土地出租與被告戊○○， 用以搭建臨時建物，作為倉庫使用，被告戊○○並據以自行出資興建系爭拍賣建物， 而原告又係上揭859地號土地之所有權人，此有土地登記第2類謄本1份存卷（見本院卷第11頁、第12頁）足憑， 依前揭土地法第104條之規定及最高法院判決意旨，於未保存登記之系爭拍賣建物，經法院拍賣時，為使系爭拍賣建物與其基地所有權儘可能合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，應認原告有具有物權效力之優先購買權。惟本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，於系爭拍賣建物經被告麥得森公司公司於94年11月29日拍定後，未通知基地所有權人之原告是否主張優先購買權，即於同年12月13日發給被告麥得森公司權利移轉證書，其就系爭拍賣建物所為之拍賣，自不得對抗原告。從而，原告自得起訴主張確認該強制執行程序，就系爭拍賣建物所為拍賣之買賣關係不存在。
七、綜上所述，本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，已就臺南市○○區○○段78建號建物中， 原告共有859地號土地上之系爭拍賣建物，即如附圖所示紅色部分，面積93
8.17平方公尺，亦一併拍賣，惟系爭拍賣建物，原告有物權效力之優先購買權存在，然系爭拍賣建物經被告麥得森公司公司於94年11月29日拍定後，執行法院未通知基地所有權人之原告是否主張優先購買權，即於同年12月13日發給被告麥得森公司權利移轉證書，其就系爭拍賣建物所為之拍賣，自不得對抗原告。從而，原告起訴主張確認本院94年度執字第2532號給付借款強制執行事件，就臺南市○○區○○段78建號建物中，如附圖所示紅色部分，面積938.17平方公尺，即系爭拍賣建物，所為拍賣之買賣關係不存在，為有理由，應予准許。
八、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳金虎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
書記官 謝文心