臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第632號原 告 甲○○訴訟代理人 王正宏律師被 告 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師莊信泰律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十五年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬捌仟柒佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國94年2月1日簽定買賣契約書，約定買賣標的為台南縣○○鎮○○段 365之16地號土地所有權全部及座落其上之建號 400號建物門牌號碼為台南縣鹽水鎮後厝67號房屋（下簡稱系爭房地），買賣價金約定為新台幣（下同）2,800,000元。兩造已於94年2月17日完成在土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書之用印及貼用印花，同時進行土地增值稅之申報並取得土地增值稅之免稅證明，原告亦依約於94年3月17日繳納契稅完畢，在繳納契稅完成後，即可進行系爭房地之所有權移轉過戶登記，因此，原告乃於94年 3月29日將買賣價金之尾款全部給付完畢。豈料，迄今長達一年餘的時間，被告假借各種藉口，故意不履行契約，不將系爭不動產之所有權移轉登記與原告，原告於95年4月3日委託律師寄發存證信函催告其履行，迄今亦未見其履約。
（二）本件被告對於系爭房地有抵押權，而且至少尚有3800萬元之債權額，其債權額遠大於系爭房地第一拍之底價，則被告既已重新聲請拍賣，卻未於第一拍及第二拍無人應買時聲明承受，顯無意履行給付系爭房地所有權與原告之義務，則本件系爭房地目前既然尚不在被告名下，當屬主觀給付不能。
（三）本件給付不能之債務不履行是可歸責於被告，被告應負起損害賠償責任，說明如下：
１、94年6月3日被告代理人魏楚侯主動至鈞院表示「請求撤銷本案債務人陳秀滿部分之承受」並提出土地及建物謄本，94年 7月8日鈞院執行處發函（89年度執字第23608號）通知被告針對撤銷拍定乙事於文到五日內表示意見，但被告並未表示任何異議，顯見係被告主動表示撤銷承受，而非法院主動裁定撤銷拍定，因此，被告主張其屬不可歸責云云，自無理由。
２、退步言，以被告對於系爭房地之抵押債權金額至少尚有3,800萬元之債權額未獲清償之情形下，被告在94年7月間撤銷拍定之後均可以重新再請求拍賣抵押物，以履行對原告之給付義務，但被告顯然無履行本契約之意願，縱令是在本案訴訟進行中，勉強對系爭房地重新提出拍賣，但是在第一拍無人應買之情形下，仍不願聲明承受，就連第二拍減價後再行拍賣無人應買時，被告仍不願聲明承受以履行本件買賣契約之給付義務，上揭事實足證被告既然可以毫無困難地聲明承受該系爭房地，但卻捨此不為，造成迄今無法履約，是以，本件債務不履行之情形當屬可歸責於被告所造成，是被告已構成民法 226條之給付不能之債務不履行。
（四）兩造買賣契約第5條第4項約定：「如如乙方（即被告）毀約不賣或其他違約情事時，甲方（即原告）除得解除本契約外，並請求乙方應將所收款項於十日內加倍返還予甲方，以為違約損害賠償。」，又民法第 260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，本件被告既然毀約不賣，則原告除得要求返還原所給付之價金外，並得請求與已付價金同額之違約賠償金，原告已給付買賣價金2,800,000元予被告，則依上開約定被告自應給付違約金 2,800,000元予原告。另原告業已依民法第254條規定訂相當期限催告被告履行，是以，原告依前開規定當得解除契約並請求被告給付違約金，原告併以本書狀作為解除本件買賣契約之意思通知，並請求被告給付違約金。
（五）按民法第 250條規定當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。最高法院74年度台上字第 137號判決意旨「本件契約書內有關違約金之約定，已據上訴人陳明其真意即約定雙方任何一方違約時，他方即得解除契約，並請求給付違約金。則被上訴人就訟爭違約金之請求權，於上訴人違約不賣時，即已獨立存在。既經約定違約金額，被上訴人毋庸舉證證明其所受實際損害，即可依約定金額請求上訴人為給付。」及司法院（70）秘台廳（一）字第01612號函亦認為「按違約金依民法第250條第2項規定，原則上視為因不履行而生損害之賠償總額。其損害額若干？係出諸法律之擬制，當事人實際上是否受有損害，法院並不作實質上之判斷。法院於受理是類事件時，僅能判斷被請求之一方有無違約，並不認定有無損害」，是以，依上開司法實務意見以及兩造契約第五條第四項約定，原告毋需舉證實際損害即可請求被告給付違約金280萬元。
（六）被告應負擔之違約賠償金額為 280萬元，此金額尚不足以填補原告之損失，故並無酌減違約金之空間：
１、本件係因可歸責被告造成給付不能之債務不履行，原告本可以買賣價金 280萬元取得系爭不動產，但卻因被告之給付不能債務不履行而無法取得，以被告最近重新向法院聲請強制執行拍賣之不動產經不動產鑑定機構所鑑定之金額為737萬元計算，原告當受有457萬元之損失。
２、法院就不動產所進行拍賣之拍定價格，均遠低於市場價格，故有專門以標買法拍屋再行轉售圖利為業之人，因此，退萬步言，本件系爭不動產於96年 3月19日進行第三次標賣，經鈞院以5,589,8800元拍定，故該不動產之價值必然高 5,589,880元，換言之，對於同一系爭不動產，原告本可以2,800,000元購得，現在經法院拍定之金額為 5,589,880元，二者價差高達 27,898,800元，故原告請求被告給付同額280萬元之違約金，當屬合理。
３、再者，被告為金融機構，對於消費者違約，必然依契約約定請求全部之違約金，相對地，本件被告明明可以輕易聲明承受而取得該系爭不動產之所有權來履行契約，然其卻捨此不為，故意不履行契約義務，核被告之作為，應係認為縱令遭鈞院判處應賠償 2,800,000元之違約金亦在其風險控管範圍內，反觀原告原本可以 2,800,000元購得系爭不動產，現在卻要以高於 5,589,880元之價額才能購得，所受之損害對原告而言，當屬巨大，是以，本件綜合考量各種情形後，當認為被告應給付違約金 2,800,000元而無酌減違約金之空間。
（七）並聲明：被告應給付原告 2,800,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
二、被告則以：
（一）系爭房地係被告在鈞院89年度執字第 23608號拍賣抵押物強制執行事件，於93年5月4日聲明承受而拍定，嗣於94年2月1日與原告簽定買賣契約後，鈞院又於94年7月8日以執行程序中債務人陳秀滿與繼承人即訴外人沈清鋒均未收受強制執行書類，本件之送達應有送達不合法之情形，撤銷上開拍定程序，致被告不能為給付。依照民法第225條第1項：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」之規定，本件給付不能既不可歸責於被告，被告自免除給付義務。
（二）民法第 250條固規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金」，惟所謂「債務人不履行債務」，仍須債務之不履行係可歸責於該債務人，倘不可歸責於該債務人，債權人自不得依上開規定請求違約金至明。如前所述，本件給付不能並非可歸責於被告，依法原告自不得依照買賣契約第5條第4項違約金之約定，向被告請求支付違約金。
（三）退萬步言之，縱認原告仍得依法要求被告支付違約金，則：
１、依照買賣契約第3條付款方式第4款之約定，在乙方即被告交付房屋鑰匙之前，原告僅須繳付新台幣（下同）74萬元予被告，詎原告竟於94年3月29日逕將尾款196萬元一併給付完畢，故超過74萬元應收款項之部分，原告應不得主張違約損害賠償。
２、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，為民法第252 條所明定，被告爰依法請求酌減。
（四）本件違約金之性質，應屬損害賠償額預定之性質：
１、系爭買賣契約第八條係關於違約責任之規範，其中第一項約定：「甲乙雙方其中一方如未按契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」；第三項後段復約定：「如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後沒收甲方已付之全部款項，....。」，僅約定解除契約沒收已付之價金，即不得再請求被上訴人履行契約，與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請履行契約之性質有間。又第三項之約定雖為「作為違約之損害賠償」等類此文字，然照同條第四項後段約定…」如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償..。」等語，足認第三項所稱「沒收甲方已付之全部款項」與第四項之「乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方」之約定，均係於對方違約時，即將之作為第一項所稱「要求對方因解除契約所發生之損害賠償」之金額」等語，有台灣高等法院93年度上更（一）字第33號判決足佐。
２、經查，本件買賣契約書第六條違約責任之約定，與上揭判決之意旨相較，應同樣係約定解除契約並沒收已付之價金或加倍返還已收之價金，即不得再請求履行契約，與懲罰性違約金之性質有間，應屬賠償賠償預定性質之違約金。
（五）並聲明：請求判決原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於94年2月1日有簽訂系爭買賣契約書，由原告以新台幣2,800,000元之價格向被告買受台南縣○○鎮○○段365之16地號土地及台南縣鹽水鎮後厝67號房屋。原告起訴狀所提出之買賣契約書為真正。
（二）原告已於94年2月3日給付被告280,000元，另於同年3月29日給付被告2,520,000元，合計已給付被告2,800,000元。
（三）原告曾委託王正宏律師於95年4月3日以台南郵局第 563號存證信函通知被告應將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，該存證信函已於95年4月4日送達被告。
（四）系爭房地曾經被告以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請本院強制執行拍賣，經本院於93年5月4日實施特別拍賣，因無人投標應買，由被告以債權人身分聲明承受後於93年12月13日取得本院就系爭房地所發給之不動產權利移轉證書。
嗣因訴外人沈清鋒於94年 5月26日具狀就系爭房地之強制執行程序聲明異議，被告於94年6月3日向本院聲請撤銷就系爭房地之聲明承受，並於94年7月6日聲請撤回對系爭房地之強制執行，本院強制執行處乃於94年7月8日為撤銷被告聲明承受系爭房地之拍定程序之執行命令，被告於94年
7 月19日收受該執行命令後未表示任何意見，本院執行處於94年10月 6日發函地政機關將系爭房地所有權回復為強制執行事件之債務人陳秀滿所有。
（五）系爭房地現登記為訴外人沈清鋒所有，被告在系爭房地上有抵押權，被告於本案審理中另再執拍賣抵押物裁定為執行名義聲請拍賣系爭房地，經本院95年度執字第 31141號強制執行事件進行拍賣，已於96年 3月19日進行第三次拍賣由訴外人以5,589,880元之價格得標買受。
四、查系爭房地業經本院拍賣而由訴外人拍定，有本院95年度執字第31141號強制執行卷可憑，則被告顯已無法履行系爭買買契約，原告以被告給付不能解除系爭買賣契約，於法並無不合，該部分亦為被告所不爭執，則上開事實自堪認定。惟被告抗辯上開給付不能並不可歸責於被告，是本件首應審究者即為：系爭房地之給付不能是否可歸責於被告？茲論述如下：
（一）按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，有最高法院85年度台上字第844號裁判可稽。基此，本件被告既抗辯本件系爭房地之給付不能係不可歸責於被告，自應就上開抗辯負舉證之責。
（二）經查，依兩造所簽立之系爭買賣契約第4條約定「甲方（即原告）依前條第一項第（二）款規定付款同時，乙方（即被告）應將買賣標的所有權狀影本、公司執照影本、營利事業登記證影本、負責人資格證明等有關本買賣標的產權移轉所需書類資料，並蓋妥公司印鑑章交予指定之土地登記專業代理人辦理移轉手續。」，本件兩造成立買賣契約之日為94年2月1日，而原告於94年2月3日即已依買賣契約第3條第一項第（二）款給付280,000元與被告，依前開約定被告即有移轉系爭房地所有權與原告之義務。
（三）被告雖抗辯系爭房地係被告在本院89年度執字第23608號拍賣抵押物強制執行事件中，於93年5月4日特別拍賣程序中無人應買而由被告以債權人身分聲明承受而取得所有權，惟上開拍賣程序嗣經本院於94年7月8日以執行程序中債務人陳秀滿與繼承人即訴外人沈清鋒均未收受強制執行書類，送達應有送達不合法之情形，撤銷上開拍定程序，被告始不能為給付等情，並有被告提出之本院89年度執字第2360 8號強制執行事件9年7月8日撤拍執行命令一份為證，復經本院依職權調閱本院89年度執字第23608號強制執行卷宗核閱屬實，應堪信為真實，而系爭房地原拍賣程序因有瑕疵而經本院撤銷拍定程序致系爭房地所有權回復為訴外人沈清鋒所有，被告無從將該非其所有之系爭房地辦理所有權移轉登記與原告，被告抗辯該撤拍事由係不可歸責於被告，固非無據，然於系爭買賣合約有效存續期間，被告仍可取得系爭房地所有權而履行其給付義務，而查，系爭房地亦已經被告聲請本院95年度執字第31141號強制執行事件進行拍賣，於第一次拍賣期日及第二次拍賣期日無人應買時，被告均可以債權人身分聲明承受而取得系爭房地所有權，亦即被告仍有給付之可能，然被告均未聲明承受，致系爭房地於第三次拍賣時由訴外人以5,589,880元之價格得標買受，此亦有本院95年度執字第31141號強制執行卷可查，則系爭房地之給付不能，自難謂係不可歸責於被告之事由所致。
五、按系爭買賣合約第五條第四項明定：「如乙方（即被告）毀約不賣或其他違約情事時，甲方（即原告）除得解除本契約外，並請求乙方應將所收款項於十日內加倍返還予甲方，以為違約損害賠償。」等語，而本件因可歸責於被告之事由，致債務不履行，已如前述，則原告依該條約定請求被告給付違約金，自無不合。惟被告抗辯本件約定之違約金過高應予酌減等語，爰就系爭買賣契約第五條第四項有關違約金之約定，其性質係屬損害賠償預定性違約金？或是懲罰性違約金？其違約金之約定是否過高而得予酌減？等節敘述如下：
（一）依民法第252條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。觀之系爭買賣契約第五條關於違約責任之規範，第四項之約定「如毀約不賣或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，並請求乙方應將所收款項於十日內加倍返還予甲方，以為違約損害賠償」，僅約定解除契約並得請求加倍返還已收款項，即不得再請求債務人履行契約，與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請履行契約之性質有間，揆諸前開說明，應認上開約定係屬損害賠償總額預定性質之違約金，應堪認定。
（二）又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照），且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用，而依前所述，系爭違約金之約定係屬損害賠償總額預定性之違約金，該金額即應屬契約當事人為免事後計算損害金額之繁複而為損害賠償額之預定，本院於審酌違約是否過高時，自應特別就被告因原告之債務不履行實際所受損害情形以為斟酌。經查，本件原告主張其因本件買賣契約已給付 2,800,000元與被告收受，此為被告所不爭，是原告主張依契約第五條第四項之約定，被告應給付之違約金為2,800,000元，固有所據，然本件兩造約定之違約金為原告已付價金之一倍，而原告所給付之價金，因本件買賣契約之解除，已可全部請求返還，是原告因被告之債務不履行本所受之積極損害應僅為所給付價金之利息損害，原告雖以系爭房屋嗣經本院以5,589, 880元之價格拍定主張原告需再以高於上開價格購買系爭房屋，故受有差價2,789,880元以上之損害，惟本件違約金所定之損害賠償係專指因債務不履行所生之損害，原告因系爭買賣契約之簽訂，固有取得系爭房屋所有權之期待權存在，惟系爭房屋之所有權尚非屬原告所有，系爭房屋之價值非歸屬於原告，是系爭房屋價格縱有漲跌亦非屬原告所受之損害，況原告亦尚未支出任何價金購買其他房屋，自難謂原告受有該部分之損害，又縱事後原告確有以高價購買系爭房屋，亦屬契約消滅後之損害（且該損害與被告之不履行行為間是否有相當之因果關係，亦屬未定），尚非屬被告債務不履行所生之損害，是原告以此主張其損害額與違約金金額相當，尚無可採，惟依前所述，原告因系爭買賣契約之簽立，已取得系爭房屋所有權之期待權，而參諸系爭房屋確以高於原告購買系爭房屋之價格賣出之情，若被告依約履行，被告確有取得房屋轉賣價差利益之可能，是被告之債務不履行，致原告無法取得系爭房屋所有權，原告應受有消極之損害，應堪認定，惟有關房地價值之高低及漲跌，除關係房地產所在位置、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求多寡等因素均影，因原告並未提出其他之轉賣利益資料供參，而系爭房屋經本院拍賣雖係以5,589,880元之價格賣出，然此係經公開拍賣多人競買所產生之價格，與原告自行轉賣情形顯然不同，是自難以上開價差認定均係原告所失之利益，況若原告自行出賣尚須負擔買賣成本支出，是本院認原告所受之消極損害金額應低於上開金額，此外原告亦未提出其他損害資料供審酌，本院斟酌上開情節，認原告主張得請求之違約金為全部價金2,800,000元確屬過高，爰參酌上開事實、原告所受損害情形及一般社會經濟狀況，酌減違約金額為1,500,000元，以兼顧兩造之權益。
六、綜上所述，原告依系爭買賣契約五條第四項之約定，請求被告給付違約金 1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年 5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告超過上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第五庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 卓春成