臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第641號原 告 丑○○被 告 子○○
寅○○辛○○上 一 人訴訟代理人 庚○○被 告 乙○○
丙○○壬○○丁○○戊○○甲○○兼上七人共同訴訟代理人 癸○○被 告 己○○
樓上當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國96年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告乙○○、子○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、寅○○共有坐落在台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附圖二所示編號二九三Ａ部分、面積四點八九平方公尺之土地，及就被告戊○○、乙○○、癸○○、甲○○、己○○、辛○○共有坐落在同段二九五地號土地上，如附圖二所示編號二九五Ａ部分、面積三點八七平方公尺之土地有通行權。
被告乙○○、甲○○、癸○○、己○○、戊○○應將如附圖二所示編號二九五Ａ部分、面積三點八七平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、癸○○、甲○○、己○○等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。經查，本件原告起訴時原係聲明：請求判決原告支付相當償金，以通行被告等人所有坐落台南縣○○鎮○○段293、295地號部分土地（詳如起訴狀附圖所示），嗣於95年9月13日言詞辯論時，以言詞追加請求判決被告將通行道路上之攤位等物品拆除；復於95年10月26日具狀（本院收文章日期為95年10月27日）聲明：請求判決被告等拆除原告所通行道路（寬一公尺）土地上構造為鐵架石棉瓦之地上物；其後於95年11月
9 日於言詞辯論時陳稱：95年10月26日之書狀記載請求拆除一公尺寬之地上物係誤載，更正為二公尺；又於95年12月21日言詞辯論時當庭減縮拆除地上物部分之被告人數為：請求被告乙○○、甲○○、癸○○、己○○、戊○○應將台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上原告請求通行範圍面積7.89平方公尺土地上之地上物拆除。原告雖於訴狀送達後始為請求被告拆除通行範圍土地上之地上物之訴之追加，惟核其所依據者亦為袋地通行權，此追加之訴（拆除通行土地上之地上物部分）與原訴（確認通行權部分）之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認二者請求之基礎事實同一，因此，即使被告乙○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、癸○○、甲○○等八人具狀以原告上述追加有礙被告之防禦及訴訟之終結為理由，表示反對原告此部分之追加，然依前揭關於請求之基礎事實同一所為追加之規定，原告此部分所為之追加，仍應予以准許。又原告於追加拆除通行土地上之地上物之訴後，數次或為更正，或為減縮被告人數，核與前揭法條關於更正及減縮之規定未為相悖，亦應准許，合先敘明。
三、次按確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴，最高法院著有52年度台上字第1240號、52年度台上字第1922號判例可循。本件原告主張其所有坐落在台南縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭294地號土地），因與公路無適宜之聯絡，有通行鄰地即同段293及295地號土地（下稱293、295地號土地）以通行至公路必要，而本件被告乙○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、癸○○、甲○○，以及子○○均否認原告之通行權，而被告己○○係295地號土地之共有人，未具體表示同意原告通行（按：本件被告兼訴訟代理人癸○○所提出之歷次答辯狀固將被告己○○同列為「具狀人」，而被告癸○○列為「撰狀人」，惟被告己○○未於歷次答辯狀簽名或蓋章，且未提出委任癸○○之委任狀至本院，自不能將被告兼訴訟代理人癸○○所提出之歷次答辯狀之答辯內容認為係被告己○○之答辯），因此，就原告得否通行上開二筆土地及通行範圍如何，其主觀上之法律上地位，確有不安之狀態存在，因此，原告據此提起確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。至被告子○○辯稱293地號土地，業經台灣高等法院台南分院以72年度上更㈤字第381號判決變價分割確定，故不得再確認通行權等語，惟查，即使293地號土地業經法院變價分割確定，然在該地號土地經法院執行變價分割而拍定前，被告乙○○、子○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、寅○○均仍為293地號土地之共有人，原告以其等為被告，自無違誤，又被告乙○○等人及被告子○○均辯稱原告所有之系爭294地號土地現為空地尚未使用，沒有確認利益及權利保護必要，惟查，即使系爭294地號土地現為空地尚未使用，只要被告否認原告之通行權，而原告有無通行權之不安狀態非以確認判決除去，即應認原告有確認利益及權利保護必要，不以原告已使用系爭294地號土地或有使用系爭294地號土地之計畫為必要，是被告乙○○等人及被告子○○上開辯詞，亦屬無據。
四、原告起訴主張：㈠緣坐落在台南縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積10平
方公尺、權利範圍為全部之土地為原告所有，而同段293 地號、地目建、面積248平方公尺之土地，則為被告乙○○（應有部分為10分之2）、子○○（應有部分為7650分之1005）、辛○○（應有部分為10分之1）、丙○○（應有部分為20分之1）、壬○○（應有部分為20分之1）、丁○○（應有部分為10分之1）、寅○○（應有部分為2550分之940）等人所分別共有，又同段295地號、地目建、面積40平方公尺之土地，則為被告戊○○、乙○○、癸○○、甲○○、己○○、辛○○等六人所共有，每人應有部分均為6分之1。上開三筆土地均屬都市計畫地區使用分區為商業區之土地。而原告所有之系爭294地號土地，四周均為他人之土地所包圍，無道路可供對外通行，屬袋地，為此依據民法第787、788條之規定，並聲明：請求確認原告對被告等人所有之同段293、295地號土地有如附圖一所示，就編號293Ａ部分面積9.89平方公尺之土地及編號295Ａ部分面積7.89平方公尺之土地有通行權，以及請求判決被告戊○○、己○○、癸○○、乙○○、甲○○並應將編號295Ａ部分面積7.89平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除。
㈡依建築技術規則第2條第1項第1款有關私設道路之寬度之規
定，基地應與建築線相連接，長度未滿10公尺者，寬度不小於2公尺。本件通行道路與建築線間長度為9公尺，依法寬度應留設2公尺，原告請求如聲明所示，應有理由；至於系爭
294 地號土地之面積雖不符最小建築面積之規定，但原告仍有對外通行之必要，仍請求留設2公尺之寬度。
五、被告方面：㈠被告子○○則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：
⒈系爭293地號土地業經台灣高等法院台南分院以72年度上
更㈤字第381號判決變價分割確定，故不得再確認通行權。
⒉榖興段293、294、295地號土地非同一筆土地分割出，其所有權人又不同，被告礙難同意通行。
⒊原告所有之系爭294地號土地現為空地無人居住，雜草叢生，故無通行權確認之理由及實益。
㈡被告寅○○部分：
對原告請求無意見，同意原告請求。
㈢被告乙○○、辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、
癸○○、甲○○等八人（下稱被告乙○○等人）未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之書狀，則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：
⒈袋地所有人之通行權，民法第787條固有明文規定，惟仍
以袋地所有人有通行之必要且能達到一定之經濟效用者，始足當之。本件原告所有之系爭294地號土地，面積只有10平方公尺，在建築法上，不但不足建築最小面積，亦無法指定建築線，為一名符其實之畸零地，既屬無法建築，原告即無出入通行之必要，是原告提起本件訴訟，顯係以損害鄰地所有權人為主要目的，為民法第148條之權利濫用，自屬不能准許。
⒉退步言之，縱認原告之建地可供其他用途之使用，亦須俟
原告已有使用之準備或已開始使用，始有通行鄰地之必要。系爭294地號土地現長滿雜草，並有圍籬與外界隔離，顯無使用之跡象與準備，原告於通行權尚無必要行使及通行權尚未受損害之際，即預行提起訴訟，顯係權利受損前之預行救濟，核無權利保護之必要，其訴應予駁回。
⒊原告所有之系爭294地號土地依建築法令既屬不能建築，
則建築技術規則即無適用之餘地，原告主張依建築技術規則第2條第1項第2款規定，寬度不得小於2公尺，顯屬無據，縱認原告有通行之必要，亦以1公尺為已足，原告之請求顯有過當。
⒋再退步言之，縱鈞院確認原告之通行權存在，原告依法亦
應支付相當之價金，本件原告所欲通行之被告土地，按公告現值計算即達新台幣（下同）887,600元，比照租金計算原告應支付之償金，並按最低限度之年息百分之10計算，原告每年應支付88,760元之償金，其中被告八人及另一被告己○○依所有權比例計算為71,426元，亦即原告應給付被告等九人（包括被告己○○）每年71,426元之償金。
○○○鎮○○段293、294、295地號土地，並非從同一筆土
地分割而來，依該謄本之記載，293地號重測前為麻豆段1124地號，294地號重測前為麻豆段1124之1地號，295地號重測前為1122之1地號，重測前既已屬不同地號，顯然應非從同一筆土地分割而來。
⒍又原告所有之系爭294地號土地，除293、295地號土地外
，原告亦可通行同段296地號土地，非必通行293、295地號土地不可，況293地號土地有部分是屬原告之子寅○○所有，母子間私下和解即可，並無對簿公堂之必要，原告起訴之動機令人費解？至於296地號土地上現固已有門牌號碼為光復路29號之建物，然295地號土地上亦早由被告等六兄弟（因有兄弟已移轉土地予下一代，故已增為九人）繼承先父林漳榮之遺產前，即由林漳榮搭建三間店舖出租第三人，既然原告欲自295地號土地行使通行權，則同理其亦可自296地號土地行使通行權，惟其前提就是需取得該建物及土地所有權人之同意，原告於未徵詢同意前即貿然起訴，顯有濫行起訴之嫌，有違法律保障通行權之初衷。
⒎上開295地號土地上既已建有三間店舖，如准許原告自295
地號土地行使通行權，則被告等之三間店舖勢須拆除，否則原告之通行權即屬空談，而店舖之拆除除造成建物之損害外，其營業之損失更是難以估計，以最保守之估計，該三間店舖每月營業利潤為3萬元，每年為36萬元，以10年計算，最少為360萬元，自應由原告負責賠償，否則要求被告默認損失，豈是事理之平。
⒏綜上所述，原告之訴，於法於理均有未合，如確認其通行
權存在，因確認判決並無執行力，原告如欲順利行使通行權，勢必再度興訟，不但後患無窮，且徒然引起相鄰關係之緊張，有違法律安定性之要求。
㈣被告己○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
六、本院得心證之理由：㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第1項、第2項定有明文。經查，原告所有之系爭294地號土地現為空地，長滿雜草，土地西側與門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○○號之四層樓建物相接連，無法自西側通行，其餘三邊則為293地號土地所包圍，293地號土地北側現為雜草叢生，在294地號土地東側建有一紅磚矮牆，293地號土地南側現由子○○以木板搭建圍籬占有並作為飼養犬隻之用，293地號土地之北邊則為295地號土地，295地號土地上現有一鐵架石綿瓦搭蓋之棚架、白日由共有人出租給攤商使用，295地號土地北方○○○鎮○○路及平等路交岔之丁字路口，而293地號土地之東側為287地號土地，該土地上現有門牌號碼○○○鎮○○路21之1號之建物，至於293地號土地南側現有被告子○○之建物坐落在290地號土地上，289、291地號土地現為空地等情，業經本院於95年6月26日會同地政人員至現場履勘，並製有勘驗筆錄在卷可稽，依上情觀之，系爭294地號土地現與公路確無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而屬袋地，應堪認定。
㈡又原告主張系爭294地號土地欲通往附近公路係以通行293、
295地號土地為距離最近之方案，請求確認其對被告等人所有之同段293、295地號土地有如附圖一所示，就編號293Ａ部分面積9.89平方公尺之土地及編號295Ａ部分面積7.89平方公尺之土地有通行權等語，經查：
⒈依上開勘驗結果以及兩造土地附近之地形，自原告所有之
系爭294地號土地欲通往附近公路，以通往「295號土地前方之光復路及平等路丁字路口」應屬距離最短之通行方式，因此原告主張自系爭294地號土地欲通往「295號土地前方之光復路及平等路丁字路口」，以通行293、295地號土地為距離最近之方案等語，應堪採憑。
⒉至被告乙○○等人固辯稱原告亦可自同段296地號土地通
行等語，惟查，系爭294地號土地藉由通行293、295地號土地以到達公路之距離，應較通行296地號土地到達公路之距離為短，且依本院95年6月26日至現場勘驗時之情形暨原告所提出之照片觀之，296地號土地上現建有一棟四樓磚造樓房，而295地號土地上僅搭建有鐵架石綿瓦造攤位，若將來欲部分拆除以供原告通行，相較之下，亦應以通行293、295地號土地所造成之損害較小，是被告乙○○等人此部分之辯詞，應無可採。
⒊又被告乙○○等人辯稱原告所有之系爭294地號土地，面
積只有10平方公尺，在建築法上，不但不足建築最小面積，亦無法指定建築線，為一名符其實之畸零地，根本無法建築，而該地既屬無法建築，原告即無出入通行之必要，是原告提起本件訴訟，顯係以損害鄰地所有權人為主要目的，為民法第148條之權利濫用等語，惟查，系爭294地號土地即使不能作為建築使用，仍非不能資為其他用途之使用，因此，既然得為其他用途之使用，自有通行至公路之必要，且依民法第787條之規定，並未限制不能作為建築使用之建地即不得主張袋地通行權，至系爭294地號土地大小，乃本院酌定通行寬度與面積之問題，均核與權利濫用無涉，是被告乙○○等人此部分之辯詞，應無可採。
⒋另被告乙○○等人辯稱293地號土地有部分是屬原告之子
寅○○所有，母子間私下和解即可，並無對簿公堂之必要等語，惟查，原告與被告寅○○即使為母子，亦不當然得推論被告寅○○有提供道路供原告通行之義務，況被告乙○○等人未提出293地號土地共有人間有分管契約，因此，即使被告寅○○願意提供道路供原告通行，然被告寅○○未必有權提供原告所欲通行如附圖一所示，就編號293Ａ部分面積9.89平方公尺之土地及編號295Ａ部分面積7.89平方公尺之土地，是被告乙○○等人此部分之辯解，亦非可採。
⒌此外，被告乙○○等人辯稱原告應給付其等因原告通行所
受損害，即應給付償金等語，惟按通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。
被告乙○○等人雖辯稱原告應給付償金，而原告亦主張其使用被告等人之土地，願支付償金等語，惟被告陳明若法院未判決原告每月至少應給付相當於租金損失之償金即1萬元即准許原告通行，被告將上訴到底等語（見其95年10月24日答辯狀㈣），然查，被告乙○○等人未於本件訴訟中提出反訴，且被告自陳可能對本件判決上訴，則原告對
293、295地號土地是否有通行權，即屬尚未確定，依上述關於償金給付義務時期之規定，本件原告若無通行權存在，則無給付償金之義務，因此原告有無給付償金義務亦屬未定，是關於支付償金部分，尚非本院所得審理之範圍，從而，被告乙○○等人請求本院調查其等攤位租金損失多寡部分則無必要，均併此敘明。
⒍再按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之
擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權，不得駁回其訴（台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會結論參照）。原告起訴請求確認其對被告等人所有之同段293、295地號土地有如附圖一所示，就編號293Ａ部分面積9.89平方公尺之土地及編號295Ａ部分面積7.89平方公尺之土地有通行權存在，惟本院認系爭294地號土地僅有10平方公尺，如依原告主張通行之面積將達17.78平方公尺，顯然損害被通行鄰地所有人權益過鉅，因此，本院認衡量兩造之利益，認系爭294地號土地未達最小建築面積等情亦為原告所自承，因此原告通行之道路，在1公尺之寬度範圍內應已足供原告通行之使用，且較不妨害被告就剩餘土地之利用，是本院認原告主張依民法第787條第1項規定，請求通行被告等人分別共有之293、295地號土地雖屬有據，惟以通行如附圖二所示編號293Ａ部分、面積4.89平方公尺之土地，及就被告戊○○、乙○○、癸○○、甲○○、己○○、辛○○共有坐落同段295地號土地上，如附圖二所示編號295Ａ部分、面積3.87平方公尺之土地為適當，然因本件關於通行範圍部分之訴訟係由本院就被告損害最少之處所及方法判決原告通行權之範圍，故無庸就不准許之部分另為駁回之諭知，併予敘明。
㈢原告另主張為達通行目的，被告戊○○、己○○、癸○○、
乙○○、甲○○等人並應將編號295Ａ部分面積7.89平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除等語，經查，295地號土地上目前有如附圖二所示編號295Ａ部分、面積
3.87平方公尺之鐵架石綿瓦造地上物等情，業據本院履勘現場無訛，並有台南縣麻豆地政事務所製作如附圖二之複丈成果圖可資認定，又被告乙○○等人亦不否認上述鐵架石綿瓦造地上物為其等之被繼承人林漳榮所搭建，而現由被告戊○○、己○○、癸○○、乙○○、甲○○等人繼承（按：原告僅請求被告戊○○、己○○、癸○○、乙○○、甲○○拆除，本院僅就此5人為審認），現出租予第三人做為攤位使用等情，因此，本院斟酌原告欲通行293、295地號土地，勢必須將附圖二所示編號295Ａ部分、面積3.87平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除，始可達成，是認原告請求被告戊○○、己○○、癸○○、乙○○、甲○○在拆除附圖二所示所示編號295Ａ部分、面積3.87平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除範圍內，為有理由，超過部分即因非屬本院認定通行權範圍，應屬無據而不應准許。至被告乙○○等人所辯稱之償金（包括通行、拆除及租金收入之損失）部分，則可待本件判決確定後另訴請求或於本件當事人上訴後再提起反訴請求，附此敘明。
㈣綜上所述，原告請求確認其對被告乙○○、子○○、辛○○
、丙○○、壬○○、丁○○、寅○○共有坐落在台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附圖二所示編號293Ａ部分、面積4.89平方公尺之土地，及就被告戊○○、乙○○、癸○○、甲○○、己○○、辛○○共有坐落在同段295地號土地上，如附圖二所示編號295Ａ部分、面積3.87平方公尺之土地有通行權，以及請求被告乙○○、甲○○、癸○○、己○○、戊○○應將附圖二所示編號295Ａ部分、面積3.87平方公尺土地上之鐵架石綿瓦造地上物、攤位物品拆除部分，為有理由，應予准許，至逾越本院准許拆除部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
書記官 劉紀君