臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第697號原 告 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 庚○○
乙○○己○○上 一 人 陳正芳律師訴訟代理人上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，經本院於民國九十五年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、先位聲明：㈠確認被告乙○○與己○○於民國（下同）94年4月20日就
坐落台南市○區○○段○○○○○○○○號及同段0000-000號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為六十分之一之二筆土地，與其上建號12651號、門牌「台南市○區○○○路二段300巷2弄3號5樓」建物所為之買賣關係不存在。
㈡被告己○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈢確認被告庚○○與己○○於94年4月20日就坐落台南縣○
○鄉○○○段○○○○○○○號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上建號1497號、門牌「台南縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號」建物所為之買賣關係不存在。
㈣被告己○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
二、備位聲明：㈠被告乙○○與己○○於94年4月20日就坐落台南市○區○
○段○○○○○○○○號及同段0000-000號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為六十分之一之二筆土地，與其上建號12651號、門牌「台南市○區○○○路二段300巷2弄3號5樓」建物所為之買賣契約行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。
㈡被告己○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈢被告庚○○與己○○於94年4月20日就坐落台南縣○○鄉
○○○段○○○○○○○號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上建號1497號、門牌「台南縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號」建物所為之買賣契約行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。
㈣被告己○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
二、陳述：㈠先位聲明部分
⒈訴外人群邵股份有限公司（以下簡稱群邵公司）及懷特
先生有限公司（以下簡稱懷特公司）分別於93年08月27日及94年03月02日邀同被告庚○○及乙○○為連帶保證人，向原告分別借款新台幣（下同）一百三十萬元及一百萬元，合計二百三十萬元，期間分別自93年08月31日、94年03月03日起至95年08月31日、96年03月03日止，約定按月攤付本息。惟訴外人群邵公司及懷特公司分別自94年11月30日及94年12月03日起即未向原告繳付本息，仍分別積欠本金521,134元及650,406元，合計1,171,540元，依放款借據及授信約定書之規定，其全部債務即視為到期，經原告向鈞院請發支付命令確定在案。
⒉詎料被告庚○○、乙○○為逃避連帶保證責任，於訴外
人群邵公司及懷特公司貸得款項而未完全清償債務之際，將如附表一、二所示房地以買賣為原因，於94年04月20日移轉登記被告己○○，並於94年12月14日完成移轉登記。然查被告等間並無買賣關係，竟通謀虛偽買賣，其所為之意思表示無效，為此，先位聲明請求確認被告乙○○、庚○○及己○○等間就系爭房地所為之買賣關係不存在，且於94年12月14日之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒊按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第八七條第一項定有明文。被告乙○○、庚○○及己○○間顯無買賣系爭房地之意思表示，竟以買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，謹將事證臚列如下：
⑴被告乙○○、庚○○及己○○與證人丙○○間並無消費借貸關係：
附表二房地之前手蕭相國在鈞院94年度簡字第3109號毀損債權刑事案件中，曾將房地設定抵押權予證人翁文山，蕭相國在偵查中承認證人丙○○為金主，故設定抵押權予證人丙○○。小結被告庚○○與證人翁文山之合作流程，被告庚○○平日在報紙上為放款業務之招攬，證人丙○○則提供資金貸予他人，則消費借貸關係應成立在渠等與各申請借款人（如蕭相國）之間；則被告庚○○與證人丙○○間，甚言，被告周麗華、庚○○及己○○與證人丙○○間並無任何債權債務關係存在。
⑵被告己○○之提領紀錄不代表消費借貸關係存在：
被告己○○於準備書狀中主張，伊分別從台南小北郵局、彰化商業銀行南台南分行及配偶丙○○之合作金庫銀行台南支庫等金融行庫多次領取現金（合計7,120,000元）予被告庚○○及乙○○，惟未見任何書面借據，證人丙○○庭訊時亦自認未簽訂書面借據，雙方未有血姻親關係，而證人丙○○曾為安南區扶輪社社長，經商多年且社會經驗豐富，未能力主爭取任何書面契據，或以電匯方式證明資金往來，顯與一般常理有違。但深究為何未訂立借據之因，依系爭房地之前手移轉過程，亦極可能被告己○○所領取之現金，係用於借貸予各申請借款人（如蕭相國），則消費借貸關係同前所述，仍應成立於渠等與各申請借款人之間，何能證明其所領取之現金一定為被告乙○○及鄭智仁所領取。
⑶以同旗股份有限公司（以下簡稱同旗公司）之票據供個人償債似有違法之嫌：
按公司法第十五條規定「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人．．．」，至被告己○○另主張取得同旗公司簽發，並經被告庚○○及乙○○背書之無抬頭支票五紙，金額合計為5,080,000元，作為被告庚○○及乙○○償還個人債務之用。
茲因同旗公司之法定代理人本為被告乙○○，依該五紙支票之票據權利觀之，似不得逕由被告乙○○或鄭智仁取得，再交由被告己○○持有作為被告庚○○及乙○○償還個人債務之用。復按票據法第十四條第一項規定「以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利」；被告己○○前已知被告乙○○及鄭智仁之公司營運週轉不濟，且該五紙支票之簽發缺乏票據原因關係，足見被告己○○係惡意取得該五紙支票，因而不得享有票據上所載之權利。
⑷被告己○○及證人丙○○之抵債行為損失大於所得，有違常理：
依台南地檢署94年度偵緝字第1030號偵查案卷筆錄中可知，被告庚○○對取得官田系爭房地，係因訴外人蕭相國積欠被告庚○○債務因而過戶抵債，其對價不過為300,000元，此應為抵押權人之證人丙○○所知悉；另附表一房地之現值，因為一老舊國宅，參考鈞院94年度執字第16618號強制執行事件，前於94年09月19日拍定台南市○區○○○路三段300巷2弄1號5樓之房地價格524,000元。據此，兩棟系爭房地之市價應不超過900,000元。同樣在附表一房地，被告蔡美惠前於91年12月26日設定抵押權，復於92年09月23日同時由台南系爭房地前手黃天財過戶移轉予被告周麗華，同日被告己○○塗銷抵押權設定，故兩棟系爭房地之確實市價應為被告被告乙○○、庚○○及己○○間所明知。惟證人丙○○於95年07月17日庭訊時陳稱，買賣價金為庚○○夫婦決定（亦可證明買賣意思從未合致），代書亦稱市價不到三百萬元，最後同意以三百萬元買下等語。如被告乙○○、庚○○對被告蔡美惠及證人丙○○負有7,120,000元債務之情事為真，則證人丙○○決定以3,000,000元買下兩棟系爭房地之抵債行為及決定（暫不論買賣當事人問題），已使其當場損失超過2,000,000元，而有違債權保全之初衷，更可證明被告乙○○、庚○○及己○○與證人丙○○間並無消費借貸及房地買賣等關係。
⑸被告乙○○、庚○○及己○○間未有系爭房地買賣之合意：
證人張慶昇於95年08月03日庭訊時陳稱，伊辦理本件被告乙○○、庚○○及己○○等間之系爭房地買賣時，未另外書寫書面之買賣契約，而僅有公契而無私契，且公契上之買賣價金逕依公告現值填載；另於證人丙○○決定以3,000,000元價金抵償所謂債務時，被告己○○亦未到場參與，系爭房地買賣如何成立。足見，系爭房地單純為所有權之移轉，故僅有物權行為而未有債權行為，亦可得證雙方本無買賣之意，而旨在妨礙他債權人之追償，故其買賣關係自始不存在。
⑹被告己○○根本未有所有系爭房地之意思：
被告己○○於94年12月14日取得系爭房地所有權後，對於系爭房地之現使用情形全然不知，直至原告提起本件訴訟時，始由證人丙○○派公司員工林品光前往系爭房地查看，並向系爭房地之承租人請求租金。以一房地買受人之身分，事隔半年始知買賣標的上有出租情事，已違常理；另再以一債權人身分，自己取得之抵債房地上有租金債權可供收取抵債卻隔半年以上仍不知，實可證明被告乙○○、庚○○及己○○間並無買賣關係，卻妨礙他債權人之債權追索。又證人翁文山派『公司員工』林品光前往查看系爭房地之現使用情形，惟查林品光為同旗公司之董事，故林品光前往系爭房地查看使用情形及表明收取租金，究係代同旗公司董事（被告乙○○、庚○○），抑或受證人翁文山指示或代被告己○○等之身分所為，實屬有疑。
⒋綜上所論，被告己○○及證人丙○○對被告乙○○及庚
○○並無任何債權，被告己○○對系爭房地買賣全無知悉，且對買賣標的全無認識，顯見被告乙○○、庚○○及己○○間明無買賣關係，僅為個人脫產行為，竟通謀虛偽意思表示而為信託登記及本案系爭房地之買賣行為與移轉登記，其所為之意思表示應為無效，其就系爭房地於94年04月20日所為之買賣關係應不存在，故其於94年12月14日之所有權移轉登記應予塗銷。
⒌債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽
之意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者任其選擇行使（最高法院67年5月23日第5次民事庭總會決議參照）。如非屬通謀虛偽意思表示時，則合於民法第244條之情形，依該條之規定行使撤銷訴權並訴請塗銷抵押權之移轉登記，較利於債權之受償（司法院74年5月20日廳民一字第377號函）。依照上開實務見解之意旨以觀，債務人於將受強制執行之際，與第三人通謀虛偽將其所有之不動產處分予第三人，即可由債權人請求提起確認買賣關係不存在或撤銷買賣之訴訟，並請求塗銷所有權移轉登記。
⒍被告庚○○及乙○○對原告負有連帶保證債務，為免其
財產為債權人強制執行，竟以訂立虛偽買賣契約之方式以遂其脫產之目的，將其名下所有之係爭土地，移轉過戶予被告己○○，依照民法第八十七條第一項，其買賣當然無效；而以買賣為登記原因之所有權移轉登記，自屬當然無效，應予塗銷，其所有權仍屬被告庚○○及乙○○所有，因被告己○○主張系爭房地之所有權屬其所有，故原告有必要提起確認買賣關係不存在之訴。
㈡備位聲明部分
⒈按民法第二百四十四條規定：債務人所為之無償行為，
有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時，明知有害於債權人之權利者以受益人於受益時亦知其情事為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：（一）為債務人所為之法律行為，（二）其法律行為有害於債權人，（三）其法律行為係以財產權為目的，（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（42年台上第323號判例）。⒉被告乙○○及庚○○之個人借款及公司保證借款，除對
原告之1,171,540元借款外，尚有台北富邦商業銀行等多家金融行庫借款，及數額不明之民間借款；兩棟系爭房地市價雖低，但仍為全體債權人之債權擔保。被告被告乙○○、庚○○及己○○間雖提出其土地建物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、地價稅繳款書、房屋稅繳款書、契稅繳款書等資料證明確係有買賣關係，核其書狀亦僅能證明確實有辦理土地建物之過戶等事實行為，難以探究其內心真意為何。
⒊蓋『明知』指債務人有損害於債權人之預見而言，但不
以有積極損害之期望為必要。本案被告己○○辯稱不知被告乙○○與庚○○負有龐大債務，惟查被告乙○○、庚○○及己○○與證人丙○○間實為多年扶輪社社友，於94年02、03月間發現所謂還款遲延時，豈會未加聞問；於94年04月20日辦理移轉登記前，豈會未加置理；於未交付印鑑證明辦理過戶期間，豈無積極反應；於辦理過戶期間對餘欠2,050,000元本票，又無積極追索。足見被告己○○於辦理本件系爭房地之買賣前，顯已知悉被告乙○○及庚○○之保證債務，或可得而知其保證債務，但絕非如被告乙○○及庚○○之答辯書狀中所言對開保證債務全無知悉情事。
⒋查債務人之財產為債權之總擔保，被告庚○○及乙○○
以其所有之不動產無償讓與被告己○○，既已減損其積極財產之所有，復未增加其消極債務之清償，核已該當民法第244條第1項所規定之要件，是原告據此請求撤銷被告三人所為之詐害債權行為，當屬於法有據。
⒌被告乙○○、庚○○及己○○間之買賣行為，查無買賣
契約書狀可佐，顯與情理有間，不能採信；縱認被告間買賣行為非通謀虛偽意思表示，惟被告間對前開借款及債權銀行追討情事，於辦理買賣行為亦有認知，顯見被告間買賣行為有詐害於原告之債權，爰依民法第244條第2項規定行使撤銷訴權，請求撤銷被告間所為之買賣行為與所有權移轉行為，復按民法第244條第4項之規定，訴請塗銷所有權之移轉登記。
⒍債務人之財產為全體債權人之總擔保，若債務人處分其
財產致其陷於無資力，而有害債權人債權之有效受償時，即不應准許，並使債權人得訴請撤銷該處分行為，以回其原先財產狀況，而使全體債權人得以公平受償，此為民法第244條所規定撤銷債權之目的及意旨。故就債務人所為處分財產之行為，其有償或無償之法律概念及價值判斷，就債務人之財產為全體債權人之總擔保之立法意旨而言，應係以債務人所為之處分行為對全體債權人之總擔保有無變動為其基準。亦即若債務人所為處分其財產之行為，並未使總擔保之狀態減少時，即屬有償行為；而若其處分行為，已使總擔保之狀態減少時，即應認屬無償行為，而非僅以該處分行為本身及結果是否有同時減少其債務為判斷之依據。申言之，在債務人之財產為全體債權人之總擔保之情形下，債務人處分其財產之性質，應以全體債權人之立場為觀察，並以處分後有無變動其財產狀況為依據。如債務人將其所有房地出賣予第三人取得價金，就全體債權人之立場而言，債務人之財產狀況由房地變更為金錢，在總擔保之狀態上並無變動，故屬有償性質。又若債務人將其房地贈與第三人，因無取得對價，則其財產總擔保之狀態已有減少，應屬無償性質。再若債務人將其房地抵償予特定債權人，除該債權人之債權屬優先受償性質外，此項抵償行為已變動債務人原先財產總擔保之狀態，且形同使該特定債權人具有優先受償之效果，影響全體（普通）債權人之平均受償權益，自應評價為無償，並使回復為原先狀態，俾讓全體債權人（含該受抵償之債權人）得以公平受償。此由最高法院51年台上字第302號判例意旨，認債務人出賣財產之對價，如係用以清償具有優先受償之債務，對普通債權人即難謂詐害行為，及同院51年台上字第3528號判例意旨，認先有債權後再設定抵押權，如該抵押權並無對價關係時，即屬無償行為之意旨，均在闡釋債務人之處分行為並不得使特定普通債權得以享有優先受償之利益，即可得證。至債務人雖有選擇清償之權利，且其清償行為亦同時有消滅部分債務之結果，但債務人之清償行為並不得影響全體債權人公平受償之權益，否則即不應使其發生合法清償之效力，故尚不得以債務人有選擇清償之權利，且清償後亦有消滅部分債務之利益，而謂該清償特定普通債務之行為係屬有償。另債務人之處分行為是否有害及債權，應以其處分時之財產狀況為判斷，而非以債權發生當時之財產狀況為依據。故被告己○○雖主張同時為被告乙○○及庚○○之債權人，但與原告均同為普通債權人，則被告乙○○及庚○○將兩棟系爭房地出賣與被告己○○，並以對訴外人丙○○之借款債務與被告己○○之價金債務相互抵償，就全體債權人而言，形同減少被告庚○○及乙○○之總擔保，依前開判例意旨，自應評價為無償行為。被告乙○○及庚○○於移轉系爭房地後，其財產並不足以清償對原告及其他債權人之連帶借款債務，則原告依民法第244條第1項規定行使撤銷訴權，請求撤銷被告間所為之買賣行為與所有權移轉行為，復按民法第244條第4項之規定，併訴請塗銷所有權之移轉登記，即屬有據。
三、證據：提出土地與建物登記簿謄本、不動產登記異動索引二份、借據與授信約定書各二份、本院95年度促字第2780 號、95年度促字第802號支付命令與確定證明書、庚○○與乙○○93年度綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單各二份、抵押權設定契約書與他項權利證明書各一份、房屋貸款預估單、戶籍謄本二份等為證。
乙、被告己○○方面：
一、聲明：原告之訴均駁回。
二、陳述：㈠被告配偶丙○○於92年至93年任台南市安南扶輪社社長，
被告庚○○則係該扶輪社社員，因社長、社員關係而結識被告庚○○、乙○○夫婦，庚○○夫婦平日樂善好施，熱心公益，並任台南市愛心慈善會顧問，且按當時准加入扶輪社者皆為社會上事業有成之士，並熱心扶輪社務者，雙方於是有互動、交往，至92年9月間起，庚○○、乙○○即以生意上短期資金週轉為詞向被告之配偶丙○○調頭寸，基於社長與社員間之情誼，被告夫婦均不計息貸與，有時由庚○○打電話來調借，有時由乙○○打電話來調借，並均以需款孔急要求用現金於打電話中洽妥調借金額後，由被告從台南北小北郵局、彰銀南台南分行提領現金或由丙○○從合庫台南分行提領現金交付，由庚○○或乙○○來拿取並立借條，因其有借有還，且如有還款，雙方就會會清餘欠，更新借條，及至94年2月間庚○○、乙○○夫婦共同向被告及丙○○陸續借款712萬元，償還204萬元，尚欠508萬元。
㈡庚○○、乙○○自92年9月間起至94年2月間止向被告己○○、丙○○夫婦借款日期、金額如下：
⒈自被告己○○在台南北小北郵局第000-000000-00000-00號帳戶領出交付部分：
92.09.22 300,000.00
93.02.27 530,000.00
93.06.10 300,000.00
93.08.23 150,000.00
93.12.27 300,000.00
93.12.28 700,000.00⒉自被告己○○在彰化銀行南台南分行第0000-00-00000-000號帳戶領出交付部分：
92.09.22 590,000.00
92.12.25 250,000.00⒊自被告己○○配偶丙○○在合庫台南支庫第0000-000-00000-0號帳戶領出交付部分：
92.09.01 600,000.00
92.09.04 400,000.00
93.04.20 800,000.00
93.05.31 400,000.00
93.06.10 100,000.00
93.07.06 400,000.00
93.07.26 300,000.00
93.12.02 560,000.00
94.02.17 440,000.00
4.以上合計712萬元，清償204萬元尚欠508萬元，庚○○、乙○○夫婦本交付同旗股份有限公司簽發由庚○○、乙○○背書之高新銀行台南分行94年5月15日第KS0000000號面額1,110,000元，94年6月15日第KS0000000號面額1,550,000、94年7月15日第KS0000000號面額1,000,000元、94年8月15日第KS0000000號面額960,000元、94年9月15日第KS0000000號面額460,000 元支票共5紙交付被告夫婦，供分期清償之用，被告夫婦則將借條交還庚○○夫婦，至94年3、4月間，庚○○夫婦乃與被告之配偶丙○○、代書丁○○（即張慶昇）在庚○○公司協商，以其資金調度確實困難，無力兌現上開支票要求不要提示以免遭退票，而成拒絕往來戶，並表示願以其夫婦所有系爭地及其地上建物暨坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地以300萬元賣給被告夫婦，以抵充其所欠被告夫婦之300萬元借款債務，餘欠208萬元，先償還現金30000元，另205萬元再分期償，被告之配偶丙○○雖原則上同意，但以上開不動產市值若干？是否值300萬元？仍需評估，於是雙方同意請代書丁○○估價作為參考，丁○○粗估，認總值約2佰90多萬元，應不值300萬元，被告之配偶丙○○最後與庚○○夫婦達成協議，上開土地及其地上建物全部以300萬元作價成買，價金300 萬元以其所積欠之借款抵充餘欠208萬元，其中30000 元以現金清償，餘205萬元由庚○○簽發面額120萬元及85萬元之本票各1紙，約定94年6月27日及94年7月27日清償，並委任代書丁○○辦理所有權移轉登記，系爭地及其地上建物之買賣為確實，而非通謀虛偽之意思表示，原告先位聲明主張係通謀虛偽意思表示請求確認買賣關係不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，被告否認，原告自應負舉證之責。
5.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時，明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1、2項定有明文。又債權人依民法第244條規定撤銷債務人所為之有償行為或無償行為者，必須具備下列條件：（一）為債務人之法律行為。（二）其法律行為有害於債權人。（三）其法律行為係以財產權為目的。（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人之權利，受益人於受益時，亦明知其事情。（最高法院42年台上字第323號判例）。又債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必須先證明自己之權利係因該項行為受損害而後可，否則無撤銷權行使之可言。（最高法院48年度台上字第338號判例參照）。
6.庚○○、乙○○夫婦向被告夫婦借款712萬元，償還207萬元，尚欠505萬元，無力清償而協議，將系爭不動產折價300萬元賣與被告夫婦以抵充債務，餘欠205萬元分2期償還，已如上述，被告為了受償，且庚○○夫婦又向被告之配偶丙○○表示除欠被告夫婦外並無欠人，被告又無管道可查其是否另有欠人，故被告受益時，殊不知庚○○、乙○○有系爭之連帶保證債務及是否另有其他債務，被告係善意第三人，原告應就被告買受系爭地及其地上建物時知其事情之事實負舉證之責。
7.債務人之財產固為債權人之總值擔保，惟原告主張庚○○、乙○○為懷特公司及群邵公司之連帶保證人，所連帶保證之借款合計230萬元尚有1,171,540元未清償，而庚○○有提供其所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號建面積51平方公尺及其地上建物、建號1543號、門牌台南縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房屋供原告設定最高限額150萬元之第1順位抵押權以為擔保，依所訂抵押權設定契約書其他約定事項中一般條款一之（二）約定：「為擔保債務人即庚○○對抵押權人（原告）現在（包括過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內（包括新台幣及各種外幣）之借款、票據及保證債務等之本金、利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償。」從而庚○○在94年2月25日之前為群邵公司、懷特公司所連帶而未償之上開1,171,540元當然在抵押權所擔保之範圍內，原告為金融機關，於抵押設定前必經審慎估價，以決定不動產可供擔保之額度，而後再設定抵押權登記，原告既設定150萬元之最高現額抵押權150萬元，顯見其市價應與150萬元相去不遠，否則原告不可能估150萬元設定抵押權，況且94年2月25日設定抵押當時，系爭土地及其地上建物均尚在庚○○、乙○○名下，原告為金融機關，事前必要求庚○○、乙○○同意授權原告徵信，只要循金融聯合徵信中心（僅金融機關可使用）或國稅局，即不難得知，果非其市價足以擔保其債權，原告大可要求庚○○夫婦提供系爭地及其地上建物為擔保設抵押權，不可能僅設定上開一筆土地之抵押權，今原告未行使該抵押權，以實現其債權，又不能舉證證明其權利有因債務人之該項行為而受損，其提起本訴、備位聲明請求撤銷，並塗銷所有權移轉登記為無理由。
三、證據：提出扶輪社員名冊、存摺三份、交易明細表一份、支票五紙、本票二紙（以下均影本）等為證。
丙、被告乙○○、庚○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、本院依職權調取本院九十四年度簡字第三一○九號毀損債權刑事案卷、九十五年度促字第二七八○號、九十五年度促字第八○二號案卷；函台南市東南地政事務所、台南縣麻豆地政事務所調取不動產所有權移轉登記資料，函台南市稅捐稽徵處、台南縣稅捐稽徵處佳里稽徵所查系爭建物稅籍資料，並依原告聲請訊問證人己○○、丙○○，依被告聲請訊問證人張慶昇。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。本件原告本於民法第八十七條第一項之規定，提起先位之訴請求確認被告庚○○與己○○就附表二所示不動產之買賣關係不存在，其訴訟標的對於為買賣契約雙方當事人之被告庚○○與己○○必須合一確定。又原告本於民法第二百四十四條第一項之規定，提起備位之訴，請求撤銷被告庚○○、己○○就附表二不動產之買賣契約與所有權移轉登記行為，核其訴係請求以法院判決直接變動當事人間權利義務法律關係之形成之訴性質，其訴訟標的對於買賣契約與所有權移轉行為之雙方即被告庚○○與己○○間亦須合一確定，則原告於起訴後追加被告庚○○為當事人，合於前揭法律之規定，應予准許。
二、被告庚○○、乙○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：㈠訴外人群邵公司及懷特公司分別於93年8月27日及94年3月
2日邀同被告庚○○及乙○○為連帶保證人，向原告分別借款一百三十萬元及一百萬元，約定按月清償本息，惟訴外人群邵公司及懷特公司分別自94年11月30日及94年12月3日起即未向原告繳付本息，分別積欠本金五十二萬一千百三十四元及六十五萬零四百零六元，合計一百一十七萬一千五百四十元。
㈡被告乙○○、庚○○於訴外人群邵公司及懷特公司前開債
務未清償之際，分別於94年4月20日將所有如附表一、二所示不動產所有權以買賣為名義移轉被告己○○，並於94年12月14日辦理所有權移轉登記。被告乙○○、庚○○為免其財產為原告強制執行，竟以訂立虛偽買賣契約之方式遂其脫產目的，依民法第八十七條第一項前段之規定，其買賣當然無效，附表一、二所示不動產所有權仍屬被告乙○○、庚○○所有，爰提起先位之訴，請求確認其等間買賣關係不存在，原告亦得以被告乙○○、庚○○怠於行使權利，依民法第二百四十二條之規定，代位被告乙○○、庚○○請求被告己○○塗銷所有權移轉登記如先位聲明。
㈢如認被告乙○○、庚○○與被告己○○就附表一、二所示
不動產買賣並非通謀虛偽意思表示行為，被告己○○與原告同為被告乙○○、庚○○之普通債權人，被告乙○○、庚○○將如附表所示不動產出賣被告己○○，並以對訴外人丙○○之借款債務與被告己○○之價金債務相互抵償，就全體債權人而言，形同減少被告乙○○、庚○○財產之總擔保，自應評價為無償行為。而被告乙○○、庚○○於移轉系爭房地後，其財產不足以清償對原告及其他債權人之連帶債務，有害原告債權，爰依民法第二百四十四條第一項之規定，爰提起備位之訴，請求撤銷其等間之詐害債權行為。又被告乙○○、庚○○與己○○間之買賣，無買賣契約書可佐，與情理有間，被告間對原告之借款及債權銀行追討情事，於辦理買賣行為亦有認知，顯見有詐害原告之債權，爰依民法第二百四十四條第二項規定行使撤銷訴權。
四、被告己○○則抗辯如下：㈠被告乙○○、庚○○夫婦自92年9月間起至94年2月間止陸
續向被告己○○、丙○○夫婦借款，嗣經會算，借款合計712萬元，清償204萬元尚欠508萬元，被告乙○○、庚○○夫婦本交付同旗公司為發票人、被告庚○○、乙○○背書之高新銀行台南分行①94年5月15日第KS0000000號面額1,110,000元、②94年6月15日第KS0000000號面額1,550,000元、③94年7月15日第KS0000000號面額1,000,000元、④94年8月15日第KS0000000號面額960,000元、⑤94年9月15日第KS0000000號面額460,000元支票共5紙交付被告夫婦，供分期清償之用，被告夫婦則返還借條。94年3、4月間，庚○○夫婦以其資金調度困難，無力兌現上開支票，要求被告不要提示以免遭退票，並表示願以系爭不動產出賣被告夫婦，以抵充所欠，嗣經代書丁○○評估後，雙方協議以系爭不動產與彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，作價300萬元，被告乙○○、庚○○另以現金償還三萬元，餘欠205萬元由庚○○簽發面額120萬元及85萬元之本票各1紙交付之，並委任代書丁○○辦理所有權移轉登記，自非通謀虛偽意思表示。
㈡被告係以債務三百萬元抵充買賣價金，係為了受償，且庚
○○夫婦又向被告配偶丙○○表示除欠被告夫婦外並無欠人，被告又無管道可查其是否另有欠人，故被告受益時，殊不知庚○○、乙○○有系爭之連帶保證債務及是否另有其他債務，被告係善意第三人，原告應就被告買受系爭地及其地上建物時知其事情之事實負舉證之責。
㈢債務人之財產固為債權人之總值擔保，惟原告雖主張被告
乙○○、庚○○對原告尚有1,171,540元連帶保證債務未清償，然被告庚○○有提供其所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號建面積51平方公尺及其地上建物建號1543號門牌台南縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房屋供原告設定最高限額150萬元之第一順位抵押權以為擔保，原告既設定150萬元之最高現額抵押權，顯見其市價應與150萬元相去不遠，況且94年2月25日設定抵押當時，系爭土地及地上建物均尚在庚○○、乙○○名下，果非其市價足以擔保其債權，原告大可要求庚○○夫婦提供系爭不動產為擔保設定抵押權，原告未行使該抵押權，又未舉證證明其權利有因債務人之該項行為而受損，則其提起備位聲明請求撤銷被告間就系爭不動產之買賣，並塗銷所有權移轉登記，為無理由。
五、兩造不爭執之事實㈠訴外人群邵公司（法定代理人：乙○○）邀同被告庚○○
、乙○○為連帶保證人向原告借款一百三十萬元，約定自
93 年8月31日起至95年8月31日止，按月攤還本息。惟訴外人群邵公司自94年11月30日起即未向原告繳付本息，業經原告聲請本院核發九十五年度促字第二七八○號支付命令確定，訴外人群邵公司與被告庚○○、乙○○應連帶給付原告五十二萬一千一百三十四元及自92年11月30日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨自93年12月1日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用一千元。
㈡訴外人懷特公司（法定代理人：庚○○）邀同被告庚○○
、乙○○為連帶保證人向原告借款一百萬元，約定自94年3月3日起至96年3月3日止，按月攤還本息。惟訴外人懷特公司於94年12月16日公告拒絕往來，依放款借據條款之約定，契約視為到期，應一次全部清償，業經原告聲請本院核發九十五年度促字第八○二號支付命令確定，訴外人懷特公司與被告庚○○、乙○○應連帶給付原告六十五萬零四百零六元，及自94年1月4日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨自95年1月4日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用一千元。
㈢被告乙○○將其所有坐落台南市○○段0000-000、3108-9
9地號土地應有部分各1/60，暨其上建物建號12651、門牌台南市○○○路○段○○○巷○弄○號5樓之房屋所有權全部，於94年12月14日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告己○○所有。
㈣被告庚○○將其所有坐落台南縣○○鄉○○○段599-34地
號土地所有權全部，暨其上建物建號1497、門牌台南縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號房屋所有權全部，於94年12月14日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告己○○所有。
六、先位之訴部分㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告主觀上認其在法律之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在），如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院五十二年台上字第一二四○號、三十二年上字第三一六五號判例要旨參照）。本件原告主張其為被告乙○○、庚○○之債權人，因被告乙○○、庚○○與被告己○○間就附表一、二所示不動產所為買賣與所有權移轉登記行為俱屬通謀虛偽意思表示，致原告不能就附表一、二所示不動產受清償，被告己○○則否認有何通謀虛偽意思表示情事，是被告間就系爭附表一、二所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為是否有效，兩造間主觀上即屬有不明確，且得以此確認判決除去，則原告以先位聲明提起本件確認買賣關係不存在之訴，自有法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張被告乙○○與被告己○○間就附表一所為不動產
買賣契約、被告庚○○與被告己○○間就附表二所為不動產買賣契約，均為個人脫產行為，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，應屬無效，故其等就系爭房地所為之買賣關係應不存在，所為94年12月14日之所有權移轉登記應予塗銷等情，已為被告己○○否認，辯稱：被告乙○○、庚○○夫婦自九十二年九月起陸續向被告己○○與己○○之配偶丙○○借款，至九十四年二月間尚欠五百零八萬元，九十四年三、四月間乃以其等所有附表一、二所示不動產與彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地估價三百萬元賣給被告己○○夫婦，以抵充三百萬元借款債務等語。則本院應審究者為被告間就附表一、二所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為是否屬通謀虛偽意思表示而為無效？㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，固為民法第八十七條第一項前段所明定。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。亦即主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定。（最高法院四十八年台上字第二九號判例、十七年上字第九一七號判例、九十一年度台上字第一六一三號判決意旨參照）。
㈣經查，被告己○○抗辯其配偶丙○○任台南市扶輪社社長
期間，被告庚○○為扶輪社社員，雙方互動頻繁，被告乙○○、庚○○夫婦自92年9月間起至94年2月間止，陸續向被告己○○夫婦調借現金，至94年2月間雙方會帳，所調借之款項共計七百一十二萬元，償還二百零四萬元，尚欠五百零八萬元，由被告乙○○、庚○○交付以同旗公司（法定代理人乙○○）為發票人，由被告乙○○、庚○○共同背書面額分別為一百一十一萬元、一百五十五萬元、一百萬元、九十六萬元與四十六萬元之支票五紙，供分期清償，至九十四年三月間，被告乙○○、庚○○夫婦以資金調度困難為由，要求被告己○○夫婦不要提示支票，雙方協議將被告乙○○所有如附表一所示不動產、彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地與庚○○所有如附表二所示不動產出賣被告己○○夫婦，並由代書張慶昇（即丁○○）估價三百萬元，以抵償被告乙○○、庚○○之借款債務，餘欠二百零八萬元，其中三萬元以現金清償，餘二百零五萬元由被告庚○○簽發面額一百二十萬元與八十五萬元之本票二紙交付之等情，業經被告己○○與其配偶即證人丙○○到庭說明，並提出被告己○○台南北小北郵局000-000000-00000-00號、彰化銀行南台南分行0000-00-00000-000號與丙○○合作金庫銀行台南分行0000-000-00000-0號帳戶之存摺影本三份與交易明細表一份、支票影本五紙與本票影本二紙等附卷為證，核與證人即代書張慶昇證述：「我們是在西門路綽號小白即庚○○的公司樓上談的」、「雙方因為有欠款在協調，協調結果小白要拿系爭兩棟不動產來扣抵債務，我就幫他們辦，買賣價金當初有請我預估，我估計約二、三百萬元的價值，因為欠款比較多，我說該房地產不夠市價，但他們還是願意扣抵，我說我照公契辦移轉，協調多少金額由他們自己決定」、「雙方是因為債務協調，我照公契送件」、「彰化二林是共有地，相當難處理，我建議不要扣抵，可是當事人還是堅持要，我初估的二、三百萬元包括彰化二林的那塊土地，我當時是說包括彰化二林的地全部不會超過三百萬元」等語相符（參見第227-228頁筆錄），原告對於上開存摺、交易明細表與票據之真正均未爭執（參見第229、276頁筆錄），則被告己○○既曾持有被告乙○○、庚○○所交付以同旗公司為發票人面額合計五百零八萬元之支票五紙，嗣由被告乙○○、庚○○清償三萬元，另以附表一、二所示不動產與彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地乙○○應有部分估價三百萬元抵償債務後，再由被告庚○○簽發本票二紙面額合計二百零五萬元交付被告己○○夫婦，足見被告己○○抗辯其與配偶丙○○與被告乙○○、庚○○間有消費借貸之債權債務關係，核與上開事證相符。
㈤次查，證人即代書張慶昇證述其於九十四年十二月十四日
以買賣為原因，將被告乙○○、庚○○所有如附表一、二所示不動產移轉登記為被告己○○所有，辦理移轉登記所附買賣契約，其中附表一土地價金記載八十八萬零七百三十四元、建物價金十九萬零六百元，合計一百零七萬一千三百三十四元，適為土地公告現值與房屋課稅現值；附表二土地價金三十二萬元、建物價金二萬六千八百元，土地價金較公告現值少八千元，建物價金為課稅現值，有台南市東南地政事務所、台南縣麻豆地政事務所檢送之不動產移轉登記資料、土地登記簿謄本與台南市稅捐稽徵處、台南縣稅捐稽徵處檢送之房屋課稅現值在卷可參，亦與證人張慶昇證述：係按「公契」辦理移轉登記等語大致相符。
復參酌證人張慶昇陳述雙方係以系爭不動產抵償債務，金額由其等自行協調決定等語，則被告乙○○、庚○○將附表一、二之不動產與彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地所有權分別移轉登記為被告己○○、丙○○所有，並協調以之抵償被告乙○○、庚○○積欠被告己○○夫婦之借款債務三百萬元，則被告乙○○、庚○○與己○○既分別有出賣與買受系爭不動產並辦理所有權移轉登記之意思表示，且在協調約定抵償三百萬元債務後，由被告庚○○就不足受償之二百零五萬元另簽發本票交付被告己○○，要難謂彼等間有何通謀虛偽意思表示。
㈥原告雖提出下列主張以證明被告間無消費借貸關係，所為
系爭不動產買賣屬通謀虛偽意思表示，惟所為主張與舉證，尚不足為有利於原告之認定，茲說明如下：
⒈原告引系爭不動產之前手蕭相國於本院九十四年度簡字
第三一○四號損害債權案件偵查中陳述，曾將附表二不動產設定抵押予被告己○○之配偶丙○○，並稱丙○○係金主等語，主張被告庚○○係與丙○○合作，由被告庚○○在報上招攬放款業務，丙○○則提供資金，認被告乙○○、庚○○、己○○與丙○○間並無債權債務關係云云。經查，附表二不動產原為訴外人蕭相國所有，蕭相國分別向庚○○與訴外人台新銀行等人借款，嗣無力清償，於訴外人台新銀行取得執行名義後，將附表二不動產移轉登記為被告庚○○所有，經台新銀行提出損害債權告訴，為本院九十四年度簡字第三一○九號判處有期徒刑二月確定，業經調取上開刑事案卷核閱無訛。訴外人蕭相國於偵查中經訊問：「向庚○○貸款為何設定給丙○○？」時，固供述：「因丙○○是金主」，而附表二建物於九十二年六月三日所設定第一順位抵押權人為丙○○，非被告庚○○，亦有建物登記謄本附於刑事卷可明，然訴外人蕭相國已供述係向被告庚○○借款，並交付權狀（參見刑事卷94年偵緝字第1030號第10頁筆錄），參酌被告庚○○於偵查時到庭陳述：「貸款三十萬給蕭相國」、「當時言明必須先設定房地抵押我才願意貸款給他，他在93年5月14日設○○○鄉○○路○段○○巷○○號的房地給我」等語（參見同上刑卷第24頁），顯見該抵押權係為被告庚○○之借款債權而設定，被告庚○○與丙○○間既有借貸關係，已見前述，則彼等間縱約定將抵押權人登記為丙○○，要不足以證明其間無債權債務關係，亦與嗣後被告庚○○取得建物所有權後出賣被告己○○無涉。至原告引用附表一不動產異動登記資料，主張附表一不動產之前手黃天財曾於九十一年十二月二十六日將附表二不動產設定抵押權予被告己○○一節，其情形亦同，查該抵押權於九十二年九月二十三日塗銷登記後移轉為被告乙○○所有，被告乙○○嗣後為抵債，將不動產出賣被告己○○，亦與被告乙○○之前手黃天財將不動產為被告己○○設定抵押無涉，均不足以認定被告己○○與被告乙○○、庚○○間無債權債務關係。
⒉原告主張被告己○○抗辯其與被告乙○○、庚○○間有
借貸關係，惟未見書面借據，銀行提領紀錄不足以證明有消費借貸關係等語。惟查，銀行提領紀錄固不足以證明交付借款之事實，然被告己○○就其抗辯借貸關係存在之事實，業據提出被告乙○○、庚○○所交付之同旗公司支票影本五紙及雙方以系爭不動產抵償後由被告庚○○簽發交付之本票二紙附卷為證，並經證人即被告己○○配偶丙○○到庭證述：「之前庚○○、乙○○有寫借據給我．．．當時借據都是我在保管，我沒有交給我太太，後來他開508萬元的支票給我後，我就都還他了」等語（參見第173頁）。按消費借貸並非要式契約，以支票或本票之交付作為清償借款之工具，為社會所常見，被告以支票或本票之取得作為借款證明，並不違反常情。至原告另陳述被告己○○所領取之現金，極可能用於借貸予如蕭相國等之申請借款人一節，純屬其片面臆測之詞，要不足採。
⒊原告主張被告乙○○為同旗公司法定代理人，被告乙○
○、庚○○將同旗公司支票五紙面額合計五百零八萬元交付被告己○○，作為清償被告乙○○、庚○○個人債務之用，違反公司法第十五條之規定，惟被告乙○○、庚○○縱有違反公司法第十五條之規定，要屬其等應如何對同旗公司負損害賠償責任問題，與本件被告間買賣有無通謀虛偽意思表示無涉。至原告主張被告己○○明知公司營運週轉不濟，仍取得該五紙支票，係屬票據法第十四條第一項之惡意或有重大過失取得票據，不得享有票據上所載權利云云，惟被告己○○已否認對於被告乙○○、庚○○及其所營公司營運或財務不良知情，原告就此並未舉證以實其說，其此部分主張要不足採。
⒋原告以訴外人蕭相國將附表二不動產過戶被告庚○○以
抵償債務，其對價不過三十萬元，而附表一不動產為老舊國宅，參考本院九十四年度執字第一六六一八號強制執行事件，於94年9月19日拍定台南市○○○路○段○○○巷○弄○號5樓之房地價格五十二萬四千元，二棟房地市價應不超過九十萬元，主張被告己○○與丙○○之抵債行為損失大於所得，有違常理云云。惟參酌證人丙○○證述：「金額是庚○○夫婦決定的，他們拿出房契、地契，丁○○代書核算後作參考，另外還有一筆彰化二林的地，總計是估價三百萬元賣給我，代書說市價可能不到三百萬元，但我想說朋友一場，所以就同意以三百萬元買下」等語，按被告乙○○、庚○○既積欠被告己○○夫婦五百零八萬元，無力清償，已見前述，而除系爭不動產與彰化縣二林鎮之土地外，被告乙○○、庚○○已無其他足供清償債務之財產，雙方既為扶輪社社長與社員關係，且資金往來密切，在債務已無法全部清償之情況下，被告乙○○、庚○○將所有不動產出賣被告丙○○以抵償部分債務，縱約定價金高於市價，非無可能出於雙方情誼之考量，而買賣價金本就存乎買賣雙方之主觀意見，要難僅憑所約定之價金在客觀上認被告己○○夫婦之損失大於所得，即謂其等間係通謀虛偽意思表示。
⒌原告另以丙○○決定以三百萬元價金抵償債務時，被告
己○○未到場參與，故系爭不動產係單純所有權之移轉，僅有物權為而無債權行為，且被告己○○在取得系爭不動產後，對不動產之使用情形全然不知。嗣由丙○○派其員工林品光前往查看系爭不動產，惟林品光為同旗公司董事，則林品光究係代同旗公司董事即被告乙○○、庚○○，抑或受丙○○指示或代被告己○○所為，實屬有疑云云。按被告己○○與丙○○係夫妻，被告庚○○與乙○○係夫妻，丙○○與被告庚○○為扶輪社社長與社員關係，參照證人丙○○陳述：「庚○○夫婦在九十二年開始跟我借錢」、「九十四年約三月時在庚○○西門路的公司協議買賣房屋，在場的有我、代書、庚○○夫婦二人，我太太當時不在場」、「庚○○有以他公司名義開支票給我．．．．房屋買賣談好後，庚○○尚欠我205萬元，他開二張本票給我，我將五張支票都還給他」等語，對照被告己○○陳述：「我家的經濟來源是我先生」、「有無寫借據要問我先生」、「要借多少錢，都是我先生決定，我再領錢出來交給他們」、「都是我先生在記帳」、「（問：與庚○○、乙○○在何時、何地協議買賣這二棟房屋？）是我先生、張代書與乙○○、庚○○他們在西門路庚○○公司二樓協議的，我沒有在場，我是事後經我先生告知的」等語，足見借貸關係應係發生在被告庚○○、乙○○與丙○○之間，嗣後以系爭不動產抵償借款債務亦係出於丙○○之決定，而被告己○○為丙○○之配偶，丙○○受領被告乙○○、庚○○之清償，指定以其妻即被告己○○名義買受並辦理所有權移轉登記，亦屬社會常有之事，並不違反常情，尚難以被告己○○未參與抵債之協議，即謂本件買賣係屬通謀虛偽意思表示。又丙○○在系爭不動產移轉登記為被告己○○所有後，委其員工林品光前往查看不動產現況，與林品光兼具被告乙○○所經營之同旗公司董事身分，均與本件買賣無涉，亦不足據為本件買賣有何通謀虛偽意思表示之認定。
㈦綜上所述，被告己○○抗辯被告乙○○、庚○○與證人丙
○○間有借貸之債權債務關係，被告乙○○夫婦為清償該借款債務，出賣附表一、二所示不動產以清償部分債務，並依丙○○指示，將不動產辦理所有權移轉登記為被告己○○所有，已據提出銀行提領明細、支票影本五紙與本票二紙等附卷為證，核與證人丙○○、代書張慶昇證述內容相符，原告主張被告間就系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示，所陳述之理由與所舉事證，均不足為有利於原告之認定，則其先位之訴請求確認買賣關係不存在，及被告己○○應將附表一、二不動產所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、備位之訴部分㈠原告主張被告己○○與原告同為普通債權人，被告乙○○
、庚○○將系爭不動產出賣被告己○○，並以對證人丙○○之借款債務與價金相互抵償，形同減少被告乙○○與庚○○財產之總擔保，應評價為無償行為，則被告乙○○、庚○○將系爭不動產所有權無償讓與被告己○○，已減損其積極財產，核屬詐害行為，依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告所為之詐害行為。又被告己○○於辦理系爭不動產買賣前，顯已知悉被告乙○○、庚○○之保證債務，或可得而知，原告亦得依民法第二百四十四條第二項之規定行使撤銷訴權等語。已為被告己○○否認，並以被告己○○向被告乙○○、庚○○買受系爭不動產係以舊債務抵償買賣價金，並非無償行為。被告己○○與其夫丙○○均係善意第三人，不知被告乙○○、庚○○為原告之連帶保證人，且原告對被告庚○○其他財產還有抵押權，在未行使抵押權前，不能證明原告債權不能獲得滿足等語置辯，則本件首應討論系爭不動產買賣，被告乙○○、庚○○以彼等對被告己○○之借款債務抵償價金，究為無償行為或是有償行為？次再論究原告行使撤銷權有無理由？㈡按有償行為乃當事人一方為財產之給付而取得他方對待給
付之法律行為，無償行為乃當事人一方為財產上的給付而未取得他方對待給付之法律行為。原告雖引用最高法院五十一年台上字第三五二八號判例要旨，主張系爭不動產買賣以債務抵償價金為無償行為云云，惟由該判例要旨「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之」觀之，顯係針對設定抵押權行為本身有無對價關係而為認定，而買賣係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，其移轉財產權與支付價金係立於互為對價之關係，顯屬有償行為。而民法第三百三十四條第一項前段既明定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷。」，參照最高法院五十五年台上字第二八三九號判例要旨「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為。」，足見以既存債務清償買賣價金，並無礙於買賣行為仍屬有償行為之本質。
本件原告既未舉證證明被告間就系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示，已見前述，自應認彼等間之買賣為真實，則被告乙○○、庚○○以對於被告己○○之夫即證人丙○○之借款債務，與其等對於丙○○之買賣價金債權互為抵銷，即非法所不許，從而，原告主張被告間就系爭不動產之買賣係無償行為，自非可採。
㈡次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。本件被告間就系爭不動產之買賣既非無償行為，姑不論是否有害及原告之債權，原告爰引民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷之，已不符合行使該條撤銷訴權之要件，其此部分請求為無理由，應予駁回。
㈢再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。原告既併依民法第二百四十四條第二項之規定行使撤銷訴權，自須就被告己○○受領系爭不動產所有權時，明知被告乙○○、庚○○之出賣行為足生損害於原告債權之結果負舉證責任。本件被告己○○與證人丙○○均到庭陳述不知被告乙○○、庚○○對原告負有何借款或連帶保證債務。原告雖以證人丙○○與被告乙○○、庚○○為多年扶輪社社友，於九十四年二、三月間發現被告乙○○、庚○○還款遲延時，未加聞問，九十四年四月二十日成立買賣契約時，未立書面，於被告乙○○、庚○○延遲交付印鑑證明，無積極反應，又對餘欠之二百零五萬元本票，未積極追索等情，主張被告己○○顯已知悉被告乙○○、庚○○對原告之保證債務或可得而知，惟縱被告乙○○、庚○○還款遲延，被告己○○與其配偶丙○○未積極催討債務，或未積極催促辦理系爭不動產所有權移轉登記，尚不足以證明被告己○○受讓系爭不動產所有權時，明知被告乙○○、庚○○對原告負有保證債務，或明知因系爭不動產買賣致原告之保證債權不能獲得滿足等事實，況被告己○○與證人丙○○在九十四年二、三月間已與被告乙○○、庚○○曾進行會算，取得被告乙○○、庚○○共同背書之同旗公司支票五紙，嗣後又由被告乙○○、庚○○以系爭不動產抵償債務，並取得被告庚○○簽發之本票二紙，實難認未積極追索。原告空言主張，自無可採，則其依民法第二百四十四條第二項之規定，訴請撤銷系爭不動產買賣行為，亦屬於法無據，應予駁回。
八、綜上所陳，原告依民法第八十七條第一項前段通謀虛偽意思表示之規定，主張被告間就如附表一、二所示不動產之買賣為無效，先位聲明請求確認買賣關係不存在，為無理由。原告另依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定，備位聲明請求撤銷上開買賣行為，亦為無理由，均應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，與最後判決結果並無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
民事第一庭 法 官 林逸梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
書記官 楊建新┌─────────────────────────────────────┐│附表一 │├───┬───────────────┬────┬─────┬──────┤│ │ 不動產標示 │所有權人│ 前 手 │所有權移轉 ││ │ │ │ │登記日期 │├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤│ │①台南市○○段○○○○○○○○○號 │ │ │ ││ │ 地目建、面積1平方公尺 │己○○ │ 乙○○ │94.12.14 ││ │ 所有權應有部分1/60 │ │ │ ││土地 ├───────────────┼────┼─────┼──────┤│ │②台南市○○段○○○○○○○○號 │ │ │ ││ │ 地目建、面積2401平方公尺 │己○○ │ 乙○○ │ 同 上 ││ │ 所有權應有部分1/60 │ │ │ │├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤│ │建號12651 │ │ │ ││ │基地：台南市○○段○○○○○○○○號 │ │ │ ││建物 │門牌：台南市○○○路○段○○○巷 │己○○ │ 乙○○ │ 同 上 ││ │ 2弄3號5樓 │ │ │ ││ │所有權全部 │ │ │ │└───┴───────────────┴────┴─────┴──────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二 │├───┬───────────────┬────┬─────┬──────┤│ │ 不動產標示 │所有權人│ 前 手 │所有權移轉 ││ │ │ │ │登記日期 │├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤│ │台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號│ │ │ ││土地 │地目建、面積80平方公尺 │己○○ │ 庚○○ │94.12.14 ││ │所有權全部 │ │ │ │├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤│ │建號1497 │ │ │ ││ │基地：台南縣○○鄉○○○段 │ │ │ ││ │ 599-34地號 │ │ │ ││建物 │門牌：台南縣○○鄉○○村○○路│己○○ │ 庚○○ │ 同 上 ││ │ 2段53巷16號 │ │ │ ││ │所有權全部 │ │ │ │└───┴───────────────┴────┴─────┴──────┘