臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第78號原 告 乙○○
巷14號訴訟代理人 林振福 律師被 告 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國九十五年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又原告之訴，其起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款亦有明文規定。原告起訴主張：原告所有坐落臺南市○○區○○段八
五六、八五六之一、八六一及八六一之一地號土地（下稱系爭總安段土地）、權利範圍全部、收件字號安南土字第○一○五三○號、登記日期九十年一月十八日、存續期間民國九十年一月十八日至九十一年一月十八日、為被告所設定之本金最高限額新臺幣（下同）二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因所擔保之二百萬元債權不存在，爰依民法第一條（抵押權從屬性之法理）、第七百六十七條規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷云云。其中系爭總安段八五六、八五六之一、八六一地號三筆土地所設定之系爭抵押權部分，應為本院九十三年度南簡字第一二七八號民事確定判決效力所及，原告對有確定判決效力之同一訴訟標的更行提起訴訟，自非合法，本院已另以裁定駁回之，此部分並非本判決應受判決事項，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告之子楊忠信於八十三年間，曾透過被告向訴外人陳瑞榮（即被告之弟）借款二百五十萬元，並提供原告之母楊快所有坐落臺南市○○區○○段三○九、三○九之一、三一○、三一○之一等四筆土地（下稱系爭原佃段土地）及楊忠信所有門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○號房屋，供陳瑞榮設定二百五十萬元之第二順位抵押權。嗣其中五十萬元已清償，其餘二百萬元則依約付利息。八十七年間因楊忠信一時未能清償，陳瑞榮乃聲請法院拍賣上開抵押物，嗣為解決雙方之債務，就由楊忠信及其配偶孫惠英與已繼受陳瑞榮債權之被告協商，請被告能同意塗銷上開房、地之抵押權設定，以便楊忠信夫婦得向銀行另辦理增貸，以資清償借款，此期間仍照付利息，雙方並協議由原告提供其所有系爭總安段四筆土地為被告設定二百萬元之系爭抵押權，以換取原第一次所設定之抵押權登記得予塗銷，又於九十年一月十八日由原告開立票號一八七九三二號、票面金額二百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付被告，作為塗銷原第一次所設定之抵押權登記之擔保。詎原告履行協議後，被告竟違反誠信原則，未將原第一次所設定之抵押權登記予以塗銷，並向法院聲請拍賣抵押物裁定，而為強制執行。惟原告所設定之系爭抵押權及簽立之系爭本票，所擔保者均為同一債權，於系爭抵押權存續期間，原告又僅擔保其子楊忠信所欠二百萬元款項，則被告設定之系爭抵押權所擔保之此二百萬元債務，顯然已被後來原告所簽立之系爭本票債務所取代，是主債務既已消滅，基於抵押權從屬性之法理，系爭抵押權亦已消滅，而應予塗銷，爰依民法第一條（抵押權從屬性之法理）、第七百六十七條及強制執行法第十四條第二項規定提起本訴。並聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡本院九十四年度執字第三三八四九號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。㈢被告應將系爭總安段八六一之一地號土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷（關於原告請求塗銷系爭總安段八五六、八五六之一、八六一地號三筆土地所設定之系爭抵押權登記部分，業經本院另以裁定駁回）。
二、被告則以：本件原告訴之聲明所請求確認抵押權擔保之債權不存在、拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷及收件字號安南土字第○一○五三○號二百萬元抵押權登記應予塗銷等法律關係與訴訟標的，與本院九十三年度南簡字第一二七八號案件完全相同，該案已判決原告敗訴，並確定在案，原告再行起訴，與法未合；且系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，即八十三年間被告借給原告之子楊忠信二百萬元，並以楊忠信及楊快（即原告之母）所有之系爭原佃段土地為擔保，約定月息二分（即每月四萬元），楊忠信僅支付利息四萬元，其餘本息尚未支付，故自八十四年十二月至八十九年十二月間所積欠之利息，共計二百四十四萬元，原告於被告向法院聲請拍賣抵押物時，深恐楊忠信及楊快所有之不動產被拍賣，即要求被告撤回執行，並表明願意簽發二百萬元本票清償積欠利息，及提出系爭總安段土地予被告設定最高限額二百萬元抵押權，用以擔保楊忠信上開二百萬元之借款，被告因之同意將楊忠信所積欠利息折減為二百萬元，從而，系爭本票係用以清償楊忠信所積欠之利息，而非本金，原告之主張，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院五十二年台上字第一二四○號、三十二年上字第三一六五號判例意旨參照）。查本件被告既向本院聲請就原告所有之系爭總安段土地強制執行，系爭總安段土地即有受強制執行拍賣之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告之子楊忠信於八十三年間，曾透過被告向陳瑞榮借款二
百五十萬元，並提供原告之母楊快所有系爭原佃段土地及楊忠信所有門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○號房屋，供陳瑞榮設定二百五十萬元之第二順位抵押權，其後僅清償五十萬元，其餘二百萬元則由被告於八十四年間清償一百萬元及於八十五年間分三十萬元、四十萬元及三十萬元清償陳瑞榮，陳瑞榮並於九十一年七月十五日間將系爭原佃段四筆土地之抵押權讓與登記予被告。
㈡原告於九十年一月十八日簽發系爭二百萬元本票交予被告收執。
㈢原告所有系爭總安段土地於九十年一月十八日設定權利價值均為二百萬元之第二順位抵押權登記予被告。
㈣被告持上開本票聲請本院以九十一年度票字第六二六號裁定
准予強制執行，並據以對系爭原佃段四筆土地及系爭總安段
八五六、八六一地號土地及、上開房屋等不動產實施強制執行（本院九十一年度執字第一三○七九號），並於該案強制執行程序中，就系爭原佃段四筆土地及系爭總安段八五六、八六一地號土地實行抵押權。
㈤系爭總安段八五六、八六一地號土地歷經三次公告拍賣及特
別拍賣程序，均未拍定。系爭原佃段四筆土地及上開房屋經拍定後之價款尚不足清償第一順位抵押權人（即中興商業銀行）之債權，居於第二順位之被告則未受任何清償。因被告據以聲請強制執行之執行名義為上開九十一年度票字第六二六號本票裁定，執行既無效果，本院乃核發九十一年度執西字第一三○七九號債權憑證予被告。
㈥被告又執本院九十一年度執西字第一三○七九號債權憑證為
執行名義，聲請對原告所有之系爭八五六、八六一地號土地強制執行，現由本院九十四年度執字第三三八四九號強制執行中。
以上事實，業據原告提出之系爭土地登記謄本為證，並據本院依職權調取九十一年度執字第一三○七九號及九十四年度執字第三三八四九號民事執行卷宗、九十三年度南簡字第一二七八號確認本票債權不存在之訴卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、原告主張上開二百萬元債務之擔保已由系爭抵押權轉為系爭本票擔保，而原二百萬元之金錢借貸債務亦由本票債務所取代，從而，系爭抵押權所從屬之主債務已不存在，系爭抵押權自應塗銷等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審酌者為：系爭不動產抵押權所擔保之債權是否存在？茲論述如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、九十二年度台上字第三一五號、九十二年度台上字第二四六○號判決要旨參照）。
㈡原告固不否認其所有之系爭總安段土地為被告設定抵押權，
用以擔保原告之子楊忠信所積欠被告之二百萬元借款，惟主張二百萬元債務之擔保已由系爭抵押權轉為系爭本票擔保，而原二百萬元之金錢借貸債務亦由本票債務所取代云云。惟查原告開立系爭本票交付予被告之用途為何？此重要之爭點業經本院九十三年度南簡字第一二七八號民事判決於理由中認定「查系爭兩百萬元借款，約定利息為每月四萬元，此為兩造所是認，惟查證人孫惠英所致被告之台南原佃四十七支郵局第一七二號存證信函中有『八十四年十二月時那時我孫惠英連利息都付不出……』等語，證人即原告之媳孫惠英乃原告之媳，借款人楊忠信之配偶，且觀上開存證信函之意旨，無非在催促被告塗銷系爭土地抵押權，自不致偏頗被告，則其上開存證信函中有關『八十四年十二月時那時我孫惠英連利息都付不出……』等語，與被告抗辯楊忠信夫婦自八十四年底即未支付利息一節，大致互核相符。……。是以本件系爭二百萬借款本金，訴外人楊忠信積欠被告之利息債務每月四萬元，應自八十四年底起算。……證人孫惠英既於存證信函中坦承八十四年十二月即未付利息，而本件本票之簽發日期為九十年一月十八日，則自八十五年一月起至九十年一月十八日止，原告之子楊忠信至少積欠被告六十個月，共二百四十萬元之利息，至為明確，則被告抗辯原告開立系爭本票二百萬元作為所積欠利息之擔保（九十三年十一月十日言詞辯論筆錄）等語，自屬合情合理，應可採信。系爭本票既係作為積欠利息之擔保，是原告主張其並未向被告借得任何款項，系爭本票二百萬元之債權不存在云云，即無可採。」，從而，系爭本票係用以作為利息之擔保，業為上開確定判決詳為認定，而原確定判決其對此重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，且原告亦未提出任何新訴訟資料，足以推翻原確定判決之判斷，依前述最高法院判決要旨，本院自不得任作相反之判斷。因此，原告主張二百萬元債務之擔保已由系爭抵押權轉為系爭本票擔保，而原二百萬元之金錢借貸債務亦由本票債務所取代等情，即不足採。
六、從而，系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭總安段八六一之一地號土地所設定之系爭抵押權登記（至原告請求塗銷系爭總安段八五六、八五六之一、八六一地號三筆土地所設定之系爭抵押權登記，業經本院另以裁定駁回）；並依強制執行法第十四條第二項規定，請求撤銷本院九十四年度執字第三三八四九號強制執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及舉證，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
書記官 謝育錚