臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第865號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 統盛營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人於訴訟中變更為戊○○，有原告提出股份有限公司變更登記表及臺北市政府營利事業登記證附卷可佐，為此原告法定代理人戊○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被告統盛營造工程股份有限公司（下稱統盛公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、被告統盛公司於民國（下同）95年1月27日向原告借款新臺幣（下同）4000萬元，約定95年4月27日到期還清本金餘額，期間內議價固定依年利率3％計算月繳付息利息，期滿未特別約定利息則依當時基準利率3.79％加4％計算，且如有任何一宗債務不依約清償或攤還本金或付息時，則一切債務之本息視為全部到期，並按未償還本金餘額加計違約金如下：自違約日起算至償還日止，逾期在180天以內者依約定利率之10％，逾期超過180天部份，依約定利率之20％計算。
詎料被告統盛公司已屆到期日，竟不按時繳付利息與清償本金，繳息計至95年3月28日未再續付，依約該公司須立即清償該筆借款本金餘額4000萬元，與應付利息、違約金。
二、被告統盛公司於將受強制執行之際，竟提供未抵押之不動產即坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段142建號建物（下稱系爭不動產），無償設定抵押權予被告日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）。被告統盛公司所簽發之支票於95年4月26日退票，信用惡化，致諸債權人均準備進行法律程序以保全債權，原告於95年4月27日聲請假扣押裁定（鈞院95年度裁全字第3300號），嗣於95年5月3日收到裁定書並辦妥提存以聲請假扣押執行（鈞院95年度執全字第1651號），惟被告統盛公司聞訊，竟將系爭不動產緊急於95年5月1日無償設定最高限額抵押權1000萬元予被告日盛銀行，以擔保清償其對被告日盛銀行所負債務。
三、被告日盛銀行於本案承作標的為被告統盛公司承攬臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處旗山D/S新建工程之營運週轉金額度3000萬元，係純信用放款免供任何擔保品，此可稽諸被告95年10月12日民事答辯狀 (三)附呈之授信申請書「申請種類」第2項、授信審核表第2頁第1項，故上開書表中相關「擔保品」、「擔保品種類」、「不動產時價」欄內均未填列，且被告亦於該狀自認於承作本案時未要求系爭不動產需設定抵押權予被告。足證系爭抵押權設定，非於承作之同時 (93年7月8日，即該案銀行保證書出具日)或事前約定留待事後補為抵押權設定登記，係於事後統盛公司95年4月26日退票信用惡化之際，臨時起意要求另為抵押權設定以擔保既存之舊有授信案件，而非藉以擔保新生授信案件，故上開授信舊案與事後之系爭抵押權設定洵無對價關係，顯屬無償行為。此與被告所舉最高法院70年臺上字第453號判例之情形 (事前已約定而於事後補為抵押權設定登記)不同，被告援引該判例逕稱本案亦係有償設定抵押權洵屬有誤。雖日盛銀行制式最高限額抵押權設定契約書「其他約定事項」所載擔保範圍包括現在 (含過去所負現在尚未清償)及將來所負之一切債務，惟擔保債務範圍，與設定抵押權究為有償或無償行為，分隸二事不得混為一談，若設定抵押權係擔保事前已存在之債權而欠缺對價關係，即屬無償行為。
四、日盛銀行於93年7月8日出具保證書而為履約保證人時，保證債務即已成立且同時生效，雖以主債務人之不履行債務為保證人代負履行責任之停止條件，惟不得逕謂：主債務人不履行債務之前，其保證債務尚未發生。日盛銀行就上述已存在之保證債務原本即有義務代負履行責任，日後停止條件成就時更應責無旁貸確實代為清償，既然事前約定免供任何擔保品而為無擔保授信，將近2年後突然於95年5月1日另為系爭抵押權設定以擔保本案既存債務，兩者間無對價關係不言可喻，且系爭抵押權設定並未使統盛公司另外獲得任何有償之給付，應屬無償行為至為灼然。依最高法院51年臺上字第3528號判例：若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，其他受害之債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之。
五、依被告日盛銀行95年7月18日當庭提出之答辯狀 (一)被證三明載：本案工程之承接廠商杉鴻營造有限公司 (下稱杉鴻公司)申請後續施工補助費150萬元，係待竣工後始由日盛銀行給付，目前尚未完工故未支付。嗣於95.8.23由工程定作人臺電公司、承攬人統盛公司、履約保證人日盛銀行、承接廠商杉鴻公司四方成立協議：以杉鴻公司代為履行工程契約並概括承受統盛公司原有一切權利及義務，日盛銀行同意擔任杉鴻公司之履約保證人並出具保證書予臺電公司，臺電公司解除日盛銀行原就統盛公司承攬工程之保證責任，有臺電公司於臺灣高雄地方法院95年執全助福字第367號假扣押執行(受鈞院95年度執全簡字第1651號囑託辦理)函報本案統盛公司原有工程款債權已全部轉讓予杉鴻公司並提出「契約轉讓協議書」為證。可見日盛銀行係另立新案改對杉鴻公司授信而擔任其履約保證人，日盛銀行就統盛公司承攬工程之保證責任已解除且未賠付任何款項，故日盛銀行對本案之工程履約保證已與統盛公司無涉，則系爭抵押權設定為無償行為益形昭彰。
六、綜上，系爭無償之抵押權設定行為，已使原告因無法拍賣系爭不動產以受清償，致前述債權受有損害，爰依民法第244條第1項規定聲請撤銷被告間設定抵押權之行為，並聲明：被告統盛營造工程股份有限公司與被告日盛國際商業銀行股份有限公司於民國95年5月1日就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段142建號建物之抵押權行為應予撤銷。
被告日盛國際商業銀行股份有限公司並應塗銷上開抵押權設定登記。
貳、被告日盛銀行則以：
一、被告統盛公司雖曾於93年7月間承攬訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）輸變電工程南區施工處之旗山Ｄ／Ｓ工程，並覓由被告日盛銀行受任該承攬工程之履約保證人，惟就履約保證部分，於簽立履約保證書之時，被告統盛公司對被告日盛銀行並未負擔任何債務。詎被告統盛公司因自身財務困難，於95年4月間，旗山工程即處於全部停工狀態，嗣後臺電公司並多次邀集被告等召開協調會。嗣經協議，雙方同意就被告日盛銀行因支付履約保證金予臺電公司及因另覓他接替施工廠商所應支出之賠償及費用等，設定最高限額抵押權1000萬元予被告日盛銀行。就被告統盛公司因遲延工程進度及無法繼續施作甚或全面停工，致臺電公司損失部分，因工程尚未全部完工，故尚未經精確核算，惟被告統盛公司既已遲延工程且終至全面撤出工地，顯已造成臺電公司之損害，被告日盛銀行就此新發生之債權設定最高限額抵押權以為擔保，自非無償。又因被告統盛公司之違約，被告日盛銀行乃於日前商請訴外人杉鴻營造工程股份有限公司（下稱杉鴻公司）進場繼續施作，惟杉鴻公司要求須墊付150萬元之補助款，以供其資金調度，其始願進場施作，此部分墊付補助款亦屬被告統盛公司對於被告應負之賠償責任。是上開債權或為抵押權設定之同時或設定後所生之債權。
二、系爭抵押權所擔保範圍為被告日盛銀行對被告統盛公司之求償權，非「代負履行責任」，其依據為民法第749條之規定，而非民法第739條之代負履行責任。代負履行責任係基於雙方約定，乃因契約關係而成立，求償權乃因法律規定之權利，須待保證人實際支付予債權人始有求償權可言，因此自非先有債權之存在，而於事後為設定抵押權等語資為抗辯，並聲明：如主文所示。
參、被告統盛公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、查於93年7月8日因被告統盛公司得標臺電公司輸變電工程處南區施工處之旗山D／S新建工程，依招標文件應繳納履約保證金新臺幣450萬元，被告日盛銀行遂向臺電公司簽立履約保證金連帶保證書。嗣於95年4月間，上開工程因被告統盛公司財務困難而全部停工。被告統盛公司於95年5月1日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段142建號建物即系爭不動產，設定最高限額抵押權予被告日盛銀行。因被告統盛公司違約停工，被告乃商請訴外人杉鴻公司於95年9月1日進場繼續施作，被告二人與臺電公司及杉鴻公司於95年8月23日簽立契約轉讓協議書，依該協議書定臺電公司解除被告日盛銀行對被告統盛公司所為之履約保證金連帶保證責任等情，有履約保證金連帶保證書（本院卷第55頁）、土地及建物登記謄本（本院卷第8至11頁）、契約轉讓協議書（本院卷第210頁）、臺電公司輸變電工程處南區施工處95年12月8日函（本院卷第199頁）附卷可稽，且為兩造所不爭，自屬真實。
二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。最高法院著有51年台上字第3528號判例可參。準此，本件兩造之爭點乃在於被告二人於95年5月1日所設定之抵押權，其擔保之債權是否於設定前（即95年5月1日前）即已存在？若是，則該抵押權之設定並無對價關係，即屬有害及債權之無償行為，自得撤銷之。經查：
（一）按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。
民法第749條定有明文。故保證人向債權人清償後，承受債權人對於主債人之債權，其性質係屬法定債權移轉，是保證人取得之權利係繼受取得，而非新創設之權利，自屬明確。本件被告統盛公司於95年4月間停工，致臺電公司受有損害，則其損害賠償請求權於95年4月即取得，並不因其受害額無法正確估計而有所影響，若保證人即被告日盛銀行，基於保證契約代為清償，則其取得之求償權因屬繼受而來，自應認於95年4月即已發生而存在，而被告統盛公司於95年5月1日始設定抵押權，因被告統盛公司無另行取得對價，依前開判例見解，自屬無償行為無訛。惟臺電公司輸變電工程處南區施工處既已明確表明依95年8月23日簽立契約轉讓協議書約定，其已解除被告日盛銀行對被告統盛公司所為之履約保證金連帶保證責任（見本院卷第199頁）。因此，被告日盛銀行既對被告統盛公司已無基於保證契約之求償權（民法第749條），則系爭抵押權所擔保之債權，自與保證契約之求償權無涉甚明。故原告主張被告日盛銀行為被告統盛之連帶保證人，係屬無擔保授信，事後統盛公司95年4月26日退票信用惡化之際，臨時起意要求另為抵押權設定以擔保既存之舊有授信案件，顯屬無償行為云云，洵不足採。
（二）按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，受損害者，得向委任人請求賠償。次按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益費用，或負擔債務，或受有損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。民法第546條、第176條第1項分別定有明文。查被告統盛公司因財務困難，無法完成對臺電公司之承攬債務，被告日盛銀行為被告統盛公司商請第三人杉鴻公司繼續施作，其法律關係不外乎委任或無因管理，惟無論基何種法律關係，被告皆得依上開民法第546條或第176條取得債權，而該債權均發生在95年9月1日杉鴻公司進場繼續施作後，且係被告日盛銀行為被告統盛支出必要或有益費用或受有損害而取得之債權，故系爭抵押權所擔保之債權，自非抵押權設定前即已存在，且該抵押權之設定亦非無償行為甚明。是被告日盛銀行抗辯系爭抵押權係擔保伊為被告統盛公司代墊費用，自非無償等語，堪予採信。
三、綜上所述，被告統盛公司於95年5月1日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段142建號建物，設定最高限額抵押權予被告日盛銀行，既非無償行為，從而，原告依據民法第244條第1項規定，請求判決：被告統盛營造工程股份有限公司與被告日盛國際商業銀行股份有限公司於民國95年5月1日就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段142建號建物之抵押權行為應予撤銷。被告日盛國際商業銀行股份有限公司並應塗銷上開抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。至於被告統盛公司為上開設定最高限額抵押權之有償行為，是否符合民法第244條第2項之要件而得撤銷？基於程序法上之處分權主義，原告既未主張，則本院自不得審究，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
伍、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第四庭法 官 廖建彥以上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書記官 黃敏純