臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第963號原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○
丙○○被 告 乙 ○
甲○○上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，經本院於民國95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○與被告甲○○間就坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號、面積十六點六七平方公尺、應有部分四分之一、地目建及同段四二五之一地號、面積八十八點三五平方公尺、權利範圍全部、地目建之土地，由台南縣鹽水地政事務所於民國九十五年九月十五日登記，設定權利人為被告甲○○，義務人為被告乙○，本金最高限額新台幣陸拾萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠緣案外人勝吉漁業股份有限公司（下稱勝吉公司）於民國92
年12月9日邀同被告乙○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）2百萬元，屆期未能清償。被告乙○因知勝吉公司財務週轉困難，無力清償借款，為免個人之財產因其所負之連帶保證責任而受到拖累，於94年9月15日與被告甲○○勾串，將其名下所有之不動產即坐落台南縣○○鎮○○段四二
四、四二五之一地號土地，向台南縣鹽水地政事務所辦理抵押權設定登記。惟其抵押借款成立之日期，即在原告催告履行連帶清償責任之際，並被告乙○年事已高、生活安定，且為勝吉公司之監察人，理應無該資金需求，顯係共同隱匿財產，核被告間所為虛偽抵押契約，依法應屬無效。原告依法自得訴請塗銷其抵押權之設定登記，以回復原狀。
㈡退步言，被告甲○○對被告乙○之債權，縱然能立證以實其
說，惟其乃早已存在之債權，而於嗣後再設定系爭抵押權，以為擔保，亦屬於民法第244條之詐害原告債權之無償行為，此有最高法院51年度台上字第3528號判例可稽。原告自得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權之設定登記。
㈢並聲明：⑴先位聲明：⒈確認被告乙○與被告甲○○間就坐
落台南縣○○鎮○○段四二四、四二五之一地號土地之最高限額60萬元之抵押權不存在。⒉被告甲○○應將上開抵押權登記予以塗銷。⑵備位聲明：⒈被告乙○與被告甲○○間就坐落台南縣○○鎮○○段四二四、四二五之一地號土地之最高限額60萬元之抵押權行為應予撤銷。⒉被告甲○○應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告乙○於92年至94年間陸續向被告甲○○借款，分十數次，每次借款3、5萬元不等，合計60萬元。被告甲○○為取得保障，經雙方協商同意，乃於94年間以被告乙○所有坐落台南縣○○鎮○○段四二四、四二五之一地號二筆土地提供擔保，並向鹽水地政事務所辦理抵押權設定登記。雙方確有借款行為，並非原告所謂虛偽抵押權設定登記之情事，原告認知有誤而訴請塗銷抵押權設定登記回復原狀，似有未合。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年度台上字第1030號判例足資參照。本件原告主張其對被告乙○有債權，因被告2人間設定虛偽之系爭抵押權，使其債權無法實現，侵害其權益，惟為被告2人所否認，則被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，自足影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
四、原告主張訴外人勝吉公司於92年12月9日邀被告乙○為連帶保證人，向原告借款2百萬元，屆期未能清償，原告為保全債權之收回，遂於94年11月23日假扣押被告乙○所有之系爭土地。惟系爭土地已經被告乙○於94年9月15日設定登記本金最高限額60萬元之抵押權予被告甲○○之事實，已據提出借據影本、系爭土地登記謄本等件為證，且有台南縣鹽水地政事務所95年8月3日所登字第0950005289號函暨所附94年收件鹽登字第099120號抵押權設定土地登記申請案影本一份附卷可稽，並為被告所不爭，應堪信為真實。
五、原告主張被告2人間並無債權存在，就系爭土地所為之抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效，又縱認被告2人間確有債權存在，但其抵押權設定行為為無償行為，且有害於原告之債權，為詐害債權行為，原告亦得行使撤銷權等情，均為被告2人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者為：系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？系爭抵押權設定行為是否係屬通謀虛偽意思表示而無效？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例要旨）。本件原告起訴主張被告間關於系爭土地上之抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該債權及抵押權存在者，自應先負舉證責任。
㈡被告甲○○辯稱：乙○是我父親，我確實有借錢給乙○，為
了保障，所以才設定抵押權給我，但沒有什麼證據可以證明等語；是被告並無法提出證據以資證明被告2人間確有債權關係存在。復觀之被告乙○之94年度報稅及財產資料，被告乙○於94年間有合作金庫銀行利息所得2,393元及有限責任高雄第二信用合作社前鎮分社利息所得9,875元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表1紙在卷可按；據此，被告乙○於銀行等行庫內即有一定數額之存款，顯無缺錢而須向他人借款，且迄不償還之必要。又被告甲○○倘於92年至94年間陸續借款予被告乙○，被告甲○○於借款當時即未要求設定擔保物權以確保債權，卻於被告乙○將受原告強制執行之際，始設定系爭抵押權？實與一般社會經濟活動之常情不合。再依卷附被告乙○之稅務電子閘門財產所得調件明細表，被告乙○並非無資力之人，則被告甲○○焉會於陸續交付款項後，為取得保障，而要求其父即被告乙○設定系爭抵押權？凡此種種亦與社會一般常情有違。
㈢綜上所述，系爭最高限額抵押權之設定確有諸多不合情理處
，且被告2人亦無法舉證以實其說。從而，原告主張被告2人間並無借款債權存在及系爭最高限額抵押權為被告2人通謀虛偽意思表示而設定等情，尚屬有據。
㈤按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。查系爭最高限額抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示設定，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告乙○之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告乙○請求被告甲○○應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、原告先位聲明主張確認被告2人間就系爭抵押權因通謀虛偽意思表示而無效，並請求被告甲○○塗銷抵押權登記，既經准許，則原告備位聲明另依民法第244條之規定，請求撤銷系爭抵押權，及被告甲○○應就上開抵押權予以塗銷，即無審酌之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 洪榮家以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 吳信助