臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第971號原 告 己○○訴訟代理人 陳適庸律師複代理 人 何冠慧律師
李育禹律師被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
辛○○上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經本院於民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人庚○○以原告為連帶保證人向被告借款，但於民國90年2月26日兩造協議以新台幣（下同）350萬元解決兩造債之關係，被告於當日收取350萬元後，即於翌日撤回對原告財產之假扣押，將扣押土地即坐○○○鄉○○○段○○○○號土地交還原告，如被告未拋棄其他債權，斷無將原告財產返還之理。依被告出具之同意書、收款證明書及撤銷對原告財產假扣押等情綜合判斷，被告顯然同意以350 萬元解決兩造當時債之關係，被告對原告已無債權，是被告猶執原債權憑證向原告為強制執行（案號：95年度執字第21616號），於法實有未合，為此提起確認之訴等語。並聲明：
確認鈞院95年度執字第21616號強制執行卷內被告所提出之鈞院94年2月16日之債權憑證上記載之被告（更名前為臺南區中小企業銀行股份有限公司學甲分行，下同）對原告己○○之本金、利息及違約金債權均不存在。
二、被告則以：
（一）原告分別為二筆借款之連帶保證人：借款①83年9月2日訴外人佳味樓餐廳庚○○借款3,900萬元；借款②85年10月17日訴外人庚○○借款200萬元，其債務清償情形如下：
⒈借款①提供擔保之抵押物，業於87年度執廉字11918號強
制執行事件拍定，88年9月21日受償35,227,201元，其中303,080元為執行費，分配後不足額為13,096,606元。嗣後訴外人聲請償還借款①3,500,000元後，撤回假扣押執行，於90年2月26日還款訴訟費1,180元，掛帳違約金1,301,665元，掛帳利息2,197,1 55元，共計3,500,000元。借款①之尚欠金額為6,481,393元，及自88年9月22日起至清償日止，按年息百分之9.25計算之利息，及自88年9月22日起按上開利率百分之20計算之違約金，及已結算未清償之掛帳利息3,195,156元。
⒉借款②之清償情形，被告依鈞院95執妥字第21616號執行
命令，於95年7月5日向「將軍郵局」收取扣押之存款計2,530,316元，沖償後原告於本案尚欠金額為336,941元及自95年6月7日起至清償日止，按年息百分之10.97計算之利息，及自95年6月7日起按上開利率百分之20計算之違約金。
（二）原告為被告二筆借款案之連帶保證人，90年1月8日被告應分支機構即學甲分行來文之請求，於90年1月12日函覆學甲分行准予原告償還350萬元後，同意撤回臺灣臺南地方法院87年度執全字第155、904號之假扣押執行，兩造債之關係應以同意書之內容為準，被告並未免除原告之保證債務，況被告亦未與原告就借款②之債務達成和解，亦未曾與主債務人簽立延期清償之協議或口頭承諾其延期清償，是以原告之起訴顯無理由。
（三）並聲明：駁回原告之訴。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第247條第1項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號判例參照。本件原告起訴主張兩造於90年2月26日協議以350萬元解決兩造債之關係，是本院95年度執字第21616號強制執行卷內被告所提出之本院94年2月16日之債權憑證上記載之被告對原告之本金、利息及違約金債權（即系爭借款②之債權）均不存在，惟因被告否認之，且被告亦自承系爭借款②之債權目前尚未全部受償完畢，致系爭借款②之債權之法律關係存否不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例參照。原告起訴主張系爭借款②之債權不存在，被告否認之，本應由主張債權存在之被告，就系爭債權存在之事實，負舉證之責。被告抗辯：原告為被告二筆借款案之連帶保證人，被告僅同意於原告償還350萬元後，撤回本院87年度執全字第155、904號之假扣押執行，惟並未免除原告之保證債務，況被告亦未與原告就借款②之債務達成和解，亦未曾與主債務人簽立延期清償之協議或口頭承諾其延期清償，惟為原告否認，則被告抗辯之系爭借款②債權是否存在，厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、查：
（一）被告抗辯：原告分別為二筆借款之連帶保證人：借款①83年9月2日訴外人佳味樓餐廳庚○○借款3,900萬元；借款②85年10月17日訴外人庚○○借款200萬元，其債務清償情形如下：
⒈借款①提供擔保之抵押物，業於87年度執廉字11918號強
制執行事件拍定，88年9月21日受償35,227,201元，其中303,080元為執行費，分配後不足額為13,096,606元。嗣後訴外人聲請償還借款①3,500,000元後，撤回假扣押執行，於90年2月26日還款訴訟費1,180元，掛帳違約金1,301,665元，掛帳利息2,197,155元，共計3,500,000元。借款①之尚欠金額為6,481,393元，及自88年9月22日起至清償日止，按年息百分之9.25計算之利息，及自88年9月22日起按上開利率百分之20計算之違約金，及已結算未清償之掛帳利息3,195,156元。
⒉借款②之清償情形，被告依本院95執妥字第21616號執行
命令，於95年7月5日向「將軍郵局」收取扣押之存款計2,530,316元，沖償後原告於本案尚欠金額為336,941元及自95年6月7日起至清償日止，按年息百分之10.97計算之利息，及自95年6月7日起按上開利率百分之20計算之違約金等情，有被告提出之借據、放款撥款傳票、轉帳支出傳票各2件、執行命令、郵局函、本院分配表各1件、匯款執據6紙（以上均影本）為證，復為原告所不爭執，堪信為真實。
（二）被告辯稱其僅同意於原告償還350萬元後，撤回本院87年度執全字第155、904號之假扣押執行，惟並未免除原告之保證債務，況被告亦未與原告就借款②之債務達成和解，亦未曾與主債務人簽立延期清償之協議或口頭承諾其延期清償乙節，核與證人即被告職員丁○○、丙○○到庭證述之情節相符（見本院95年12月28日言詞辯論筆錄），原告雖否認上開證人之證詞，惟依原告提出之同意書、證明書之記載，僅係被告同意於原告償還350萬元後，撤回本院87年度執全字第155、904號之假扣押執行，惟並未記載被告同意免除原告之保證債務，況被告於本院87年度執全字第155、904號假扣押事件均係就借款①之債權行使權利，而與借款②之債權毫無關係，此有原告提出之同意書、證明書影本各1件及被告提出之信函影本2件在卷可稽，復經本院依職權調取本院87年執全字第155、904號假扣押執行卷核閱無誤，堪信被告所辯為真實，原告主張系爭借款②之債權不存在云云，並無足採。
（三）至於證人甲○○雖到庭證稱：「（問：是否知道原告有擔任保證人？）知道，我也知道銀行有去假扣押他的財產，後來銀行有撤銷假扣押，因為本來庚○○說要還300萬元，後來銀行有加50萬元，在10天後才以350萬元達成和解，銀行有說要全部撤銷，包括原告的，也有說要免除原告的保證責任。（問：在何時、何地說的？）時間忘了，在台南企銀西門路總行談的，當時有我、黃英美及庚○○一起去銀行談。（問：當時談，被告有無明確說免除原告的保證債務？）當時很多人在場，就講說300萬元要和解，但被告說要加50萬元，庚○○說加20萬元還可以考慮，當日沒有談成，大約隔10日內才以350萬元以電話談成，後來直接拿錢去還，我也有一起拿錢去。（問：拿錢去時被告承辦人員有無說什麼？）庚○○有跟被告確認擔保品一定全部撤銷還給原告。（問：有無另外講到原告保證債務如何處理？）有談到用300萬元來清償1,000多萬元的債務，而後來用350萬元談成，後來是在電話中談成，電話中的內容我沒有聽到，只是在談300萬元的時後我有在場。
（原告訴訟代理人問：有無在現場聽到被告說用300或350萬元清償後，就抵銷1,000多萬元的債務？）我到現場時有聽到被告承辦人員說350萬元清償後，1,000多萬元的債務就抵銷」等語（見本院95年12月28日言詞辯論筆錄），惟核與證人即原告之子庚○○到庭證稱：「（問：跟被告談假扣押撤銷部分與誰一起去？）因為有人提醒我一定要找人一起去才不會被騙，我只有找甲○○跟我一起去，我確認只有他跟我一起去，二個人，在台南企銀的總行談的，當時我說我只有300萬元，我說可以再加20萬元，但被告堅持只要350萬元才要一筆勾消，當時有確定我的債務還有大約1,000多萬元，當天就有達成要用350萬元清償的和解，我回去就開始籌錢，後來等到2月26日的中午或下午我就拿錢去還，後來也是甲○○陪我一起去還的，我要求被告要出具收據，被告有寫收據說收到350萬元要一筆勾消．．．（問：有無跟被告確認你不用清償其他債務？）有跟證人丁○○確認，他還跟我說他不會騙我，所以隔天2月27日他就寫1張狀紙撤銷假扣押，丁○○也有說不會再跟我追討6、700萬元，他說那個會變成呆帳。」等語（見本院95年12月28日言詞辯論筆錄），不論就到場談和解之人數究為2或3人、和解究於何時談定等重要情事均不相符，況證人庚○○既知為求慎重而要求證人甲○○陪同前往，並要求被告承辦人員出具同意書及證明書，則就被告確有同意免除原告保證責任之最重要事項焉會未要求被告記載明確？此與常情顯然有違，上開2證人之證詞並無足採。又依證人所述，證人庚○○縱有與被告洽談和解之情事，其所商談之債務均係1,000多萬元，顯見係指系爭借款①之債務，而全未談及系爭借款②之債務，益足證明被告辯稱其未與原告就借款②之債務達成和解乙節為可採。而原告復未能提出其他證據，就其所提兩造於90年2月26日協議以350萬元解決兩造債之關係，舉證以實其說，自難信其主張系爭借款②之債權不存在等情屬實。
六、綜上所述，原告主張系爭借款②之債權不存在，委無可採。從而，原告請求確認本院95年度執字第21616號強制執行卷內被告所提出之本院94年2月16日之債權憑證上記載之被告對原告之本金、利息及違約金債權（即系爭借款②之債權）均不存在，洵屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
書記官 陳著振