臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第987號原 告 佶永企業有限公司
號法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐建光律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 李正義訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國95年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行閉始復始發見者，應由執行法院撒銷其執行處分，強制執行法第17條定有明文。
又民法第758條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。是未保存登記之建物之讓與，因未為移轉登記，受讓人僅取得該未保存登記建物之事實上處分權，該未保存登記之所有權仍屬原始建築人所有。
（二）被告向本院聲請就訴外人即債務人合堃機器工廠股份有限公司（以下簡稱「合堃機器公司」）所有坐落臺南縣永康市○○段○○○號等5筆土地及其地上建物，即門牌「臺南縣永康市○○○路○○○號」等建物強制執行事件（案號：92年度執字第33488號，方股承辦）。其中如附圖之臺南縣永康地政事務所92年12月9日建物測量成果圖所示之坐落臺南縣永康市○○段22、23、26、27地號土地上、臨時建號240號之倉庫、店舖、鐵骨造、烤漆板二層之未保存登記建物（以下簡稱「系爭未保存登記建物」）門牌號碼為「臺南縣永康市○○○路385之1號」（拍賣公告載為無門牌號），並非債務人合堃機器公司所有，係訴外人「華上汽車股份有限公司（以下簡稱「華上汽車公司」出資於民國72年間所興建，是依法系爭未保存登記建物所有權人仍屬訴外人華上汽車公司所有。
（三）77年9月13日訴外人華上汽車公司將系爭未保存登記建物贈與訴外人即債務人合堃機器公司，嗣於90年間由訴外人合堃機器公司借予原告使用，於93年2月25日再由訴外人合堃機器公司出賣予原告，並向臺南縣稅捐稽徵處登記為納稅義務人依法繳稅在案。雖原告因系爭未保存登記建物未辦理移轉登記，僅取得處分權，然系爭未保存登記建物自始即非訴外人即債務人合堃機器公司所有至明，依強制執行法第17條規定，自不得予以查封拍賣，應由執行法院撤銷系爭未保存登記建物之強制執行程序。
（四）原告既為系爭未保存登記建物之實際上處分權人，就本件強制執行程序自屬利害關係之第三人，依法有即受判決之法律利益，應認原告就系爭未保存登記建物，得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴以排除強制執行。爰依強制執行第15條、第17條規定，於強制執行程序終結前，對本件強制執行之債權人（即被告）提起第三人異議之訴。並聲明：本院92年度執字第33488號給付借款強制執行事件中，如附圖之臺南縣永康地政事務所92年12月9日建物測量成果圖所示，坐落臺南縣永康市○○段22、23、
26、27地號土地上，臨時建號240號，倉庫、店舖、鐵骨造、烤漆板二層之未保存登記、無門牌建物之強制執行程序應撤銷。
二、被告則以：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。又違章建築物雖然不能辦理所有權登記，但仍得為交易之標的物，且因其性質上屬於不動產，故買受違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築物不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（最高法院43年臺上字第856號判例參照）。再就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度臺上字1317號判決參照)。經查，系爭未保存登記建物無法為所有權之移轉登記，而原告即使居於買受人之地位，因未具備民法第758條所定之不動產依法律行為而取得之生效要件，自亦未發生讓與所有權之效力，是原告所取得者僅為對系爭未保存登記建物之事實上處分權。
（二）況系爭未保存登記建物在本院受理92年度執字第33488號給付借款強制執行事件，被告之代理人乙○○於92年12月9日會同法院執行人員、永康地政人員李志成、在場債務人之代表人甲○○等人勘測查封系爭未保存登記建物及其他未保存登記建物時，在場債務人之代表人甲○○對於系爭未保存登記建物為訴外人即債務人合堃機器公司所有並不爭執，且簽立有執行（查封）筆錄為憑，是以訴外人即債務人合堃機器公司與原告間於93年2月25日就系爭未保存登記建物所為之買賣行為，自對被告（即債權人）不生效力（強制執行法第51條第2項規定）。
（三）末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第15條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年度臺上字第721號判例參照）。查本件原告對系爭未保存登記建物並無所有權，復又於強制執行查封後受讓系爭未保存登記建物，依上開說明，實無權利排除強制執行。原告提起第三人異議之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人合堃機器公司、陳炎堃、陳王月桂、陳冠博、陳惠琴、郭輔棟因積欠被告借款，經被告取得本院90年度促字第20363號、91年度促字第2216號、91年度促字第24450號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請本院92年度執字第33488號給付借款強制執行件，對於訴外人合堃機器工廠股份有限公司所有財產予以查封定期拍賣在案，有原告所提出之拍賣公告可稽，並經本院依職權調閱92年度執字第33488號強制執行卷宗可憑。
（二）本院92年度執字第33488號給付借款強制執行件，於92年12月9日將其中如附圖之臺南縣永康地政事務所92年12月9日建物測量成果圖所示，坐落臺南縣永康市○○段22、23、26、27地號土地上，臨時建號240號，倉庫、店舖、鐵骨造、烤漆板二層之未保存登記、無門牌建物（即系爭未保存登記建物）予以查封在案，有執行查封筆錄、建物測量成果圖（即附圖）附於本院92年度執字第33488號強制執行卷宗可考。
（三）系爭未保存登記建物原係訴外人華上汽車公司出資於72年間建造，於77年9月13日由華上汽車公司將系爭未保存登記建物贈與訴外人合堃機器公司，90年間合堃機器公司將系爭未保存登記建物借予原告使用，93年2月25日再由合堃機器公司出賣予原告，有原告所提出之臺南縣政府建設局72南建局使字第003128號使用執照、公證書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋稅繳款書附卷可憑。
四、得心證之理由：本件經爭點整理程序，兩造之爭執事項為：（一）原告得否提起本件第三人異議之訴而得以排除系爭未保存登記建物強制執行程序？（二）系爭未保存登記建物之強制執行程序應否撤銷？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）原告不得提起本件第三人異議之訴：
１、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文；又強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院著有44年度臺上字第721號判例意旨可供參照）。
２、查系爭未保存登記建物原係訴外人華上汽車公司出資於72年間建造，於77年9月13日由華上汽車公司將系爭未保存登記建物贈與訴外人合堃機器公司，90年間訴外人合堃機器公司將系爭未保存登記建物借予原告使用，93年2月25日再由合堃機器公司出賣予原告之事實，為兩造所不爭執。按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。此項規定，並不因不動產為未保存登記建物或違章建築而有例外（參照最高法院62年臺上字第2414號判例）。又未保存登記建物或違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未保存登記建物或違章建築之事實上處分權讓與受讓人（參照最高法院86年度臺上字第2272號、80年度臺上字第2516號判決）次按，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51第2項亦定有明文。經查，系爭建物係屬未保存登記建物，且已於92年12月9日為本院92年度執字第33488號強制執行事件所查封，此亦為兩造所不爭執，參諸上開說明，系爭未保存登記建物不能為不動產所有權之讓與，且原告主張訴外人合堃機器公司於93年2月25日將系爭未保存登記建物出賣予原告，顯係於系爭未保存登記建物為本院查封後所為有礙執行效果之行為，則原告與訴外人合堃機器公司就系爭未保存登記建物所為買賣行為，對於被告亦不生效力，原告自不得對於被告主張為系爭未保存登記建物之事實上處分權人。因之，原告對於系爭未保存登記建物顯無所有權、典權、留置權、質權存在，即無何足以排除強制執行之權利，參諸首開說明，就系爭未保存登記建物，即不得提起強制執行法第15條之第三人異議之訴，以排除強制執行。
（二）原告不得請求撤銷系爭未保存登記建物之強制執行程序：
１、原告就系爭未保存登記建物，既不得提起強制執行法第15條之第三人異議之訴，以排除強制執行，則其訴請撤銷系爭未保存登記建物之強制執行程序，即於法不合，不能准許。
２、至於原告主張系爭未保存登記建物非訴外人合堃機器公司所有，執行法院不得予以查封拍賣云云，惟按參照最高法院48年臺上字第1812號、50年臺上字第1236號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，即仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」之意旨，在贈與亦應認基於同一理由，原建築人（贈與人）亦不得主張對該建築物仍有所有權而提起第三人異議之訴。因之，原告主張系爭未保存登記建物由訴外人華上汽車公司贈與訴外人合堃機器公司，仍屬於訴外人華上汽車公司所有，非訴外人合堃機器公司所有，原告得提起本件第三人異議之訴，撤銷系爭未保存登記建物之強制執行程序云云，亦無可取。
五、綜上所述，原告既無足以排除強制執行之權利，從而，其依強制執行法第15條、第17條規定，提起第三人異議之訴，請求將本院92年度執字第33488號給付借款強制執行事件，如附圖之臺南縣永康地政事務所92年12月9日建物測量成果圖所示，坐落臺南縣永康市○○段22、23、26、27地號土地上，臨時建號240號，倉庫、店舖、鐵骨造、烤漆板二層之未保存登記、無門牌建物之強制執行程序撤銷，即無理由，不能准許。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
民事第四庭 法 官 鄭彩鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
書記官 凌昇裕