臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第115號原 告 乙○○訴訟代理人 蔡弘琳律師
蘇正信律師被 告 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瑞成律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，經本院於民國96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告於民國九十四年八月五日就坐落台南市○區○○段第一０六八地號、面積二０四八０點五六平方公尺、承租面積五一二０點一四平方公尺，簽訂之台南市市有房地短期租賃契約關係存在。
訴訟費用新台幣玖萬肆仟肆佰伍拾陸由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告前於民國94年8月5日向被告台南市政府承租其與訴外人財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）共有坐落台南市○區○○段第1068地號、應有部分面積5,120.14平方公尺土地，租期自簽訂之日起至100年8月4日止。因被告與國有財產局共有系爭1068地號土地之應有部分合計僅占二四０分之六十，被告乃於94年9月29日再與訴外人即其他共有人蘇昭紀等15人簽訂共有土地分管契約書及分管圖，由被告占領該分管圖南側編號Ａ之土地（以下簡稱系爭土地）；其餘共有人則占領編號Ｂ之土地。之後原告即在系爭土地上設置停車場，並建築廁所及管理室。
（二）嗣被告先後於95年3月20日、95年3月24日二度發函通知原告，略以原告未辦理廁所及管理室建築執照補照作業，復未塗銷公有持分分管位置之攤位格線；及原告未經被告同意即在其分管位置搭建管理室、廁所，及劃設攤位，違反契約約定，限於95年4月2日前自行拆除上開建築物，逾期將逕行拆除並終止租約。原告則於同年3月28日始收到公函，因時間上過於急迫，至同年4月5日始拆除完畢。詎被告於95年5月1日竟以南市建公字第09541020260號函，主張自該日起終止兩造租賃契約。並聲明：求為判決如主文所示。
（三）被告與國有財產局共有系爭土地之性質究屬公共設施用地，抑或公共設施保留地？
（１）按依都市計畫法規定之擬定、變更及同法第42條劃設之公共設施用地，其土地不論取得興闢與否或是否供公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得興闢者，均稱之為「公共設施用地」。至「公共設施保留地」，依同法第48條至第51條之立法意旨，係指上開公共設施用地中，留待將來各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者而言，此有內政部95年9月20日內授營都字第0950805825號函及該部87年6月30日台內營字第8772167號函等二則，合先陳明。
（２）查被告與國有財產局共有系爭土地之應有部分面積僅5,12
0.14平方公尺，其餘部分則仍由訴外人蘇昭紀等人所共有，被告迄未取得所有權，尚賴被告將來依法辦理徵收；另依台南市政府96年4月10日南市建公字第09640040990號函覆意旨，亦謂系爭土地現無開闢計畫等情觀之，系爭土地雖已經被告劃設為公園設施用地，但揆其性質自應認屬「公共設施保留地」。
（３）系爭土地既屬「公共設施保留地」，自有「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之適用。此觀系爭土地使用現況，目前仍係作為停車場及（夜市）攤販集中場，且觀諸被告審查原告申請建造執照，主旨欄二、改正事項如下：1.本案公共設施保留地，其建築使用請依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」申請等語，亦有台南市政府95年1月16日南市工建字第09531008800號函乙份可稽。
（４）綜上所述，原告在被告分管位置範圍內搭建管理室、廁所及劃設攤位，符合上揭都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項第5款及第6款後段之規定，自無違反法令。
（四）系爭合約第5條第2項，是否有效，有無牴觸法律？
（１）據被告95年5月1日南市建公字第09541020260號函說明二所示：「依．．．租賃契約第五條第二項明定『如欲在租賃土地上搭建任何建物，需經乙方（指被告）同意，在不違反營建法規原則下以乙方名義為起造人．．．』依同契約第八條明定本府得終止租約，依法處理之情形有七項，其中第四項為『甲方（指原告）使用土地及地上建物違反法令規定者』，第六項為『甲方違反本租約規定者』」。
（２）被告為辦理系爭土地出租事項，於94年7月1日公告事項除一般投標應注意事項外，僅載明土地使用不得違反相關法令之規定，惟原告在與被告辦理簽約手續時，該合約內容第5條第2項始增列規定，原告如在租賃土地上搭建建物，需經被告同意，明顯與民法第431條第2項賦予承租人有增設工作物之權利規定牴觸，限制原告行使權利，並已對原告造成損害，依同法第247條之1之規定，自應認該規定無效，從而被告雖未經原告同意即自行設置廁所、管理室，應不生違約問題。
（３）原告依據「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條第1項第5款及第6款後段規定，亦得設置廁所等設施，縱契約已預先約定應事前取得原告同意，惟基於誠信及法令信賴原則，解釋上亦應認在未違背法令前提下，被告亦負有「同意」之義務。
（五）原告於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位有無違反法令？
（１）系爭土地因屬「公共設施保留地」，應適用「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」，而依該辦法第3條、第4條規定，本辦法所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人、或使用人依本辦法申請為臨時建築而有使用權利之人；公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以左列建築使用為限：．．．五、臨時攤販集中場。六、停車及其他交通服務設施使用之建物．．．，原告於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位自無違法之情。
（２）查原告向被告承租系爭土地作為停車場，基於管理停車場事務及人員使用，設置廁所及管理室，自有助於停車場營運管理，其使用目的具有重大關聯性，應認屬於停車場輔助設施。
（六）原告於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位應否取得被告之同意，如應，原告有無經被告之同意？
（１）按民法上關於「同意」乙詞涵義，解釋上包括事前「允許」及事後「承認」。查原告租地目的係為經營停車場，故在系爭土地上設置廁所、管理室，本有其必要。
（２）原告於94年12月12日即陳情補照，經被告以95年1月9日南市建公字第09440114440號函覆，同意採事後補照方式；之後原告並於95年1月13日正式提出申請補照，經被告受理審查，苟被告不同意原告設置地上物，只需詳敘理由駁回原告請求，又何需如此？至此堪認被告業已默示同意原告保留設施。
（七）被告催告原告拆除地上物期限，是否相當？被告於補照期限屆滿前，片面要求原告拆除地上物，是否生催告效力，即被告通知終止契約是否有效？
（１）原告係於95年3月28日始接獲被告通知限期拆除，距該期限末日4月2日僅剩5日，依照一般拆除地上物的時程，從找尋從事工作人員（公司）、比價、簽約、施工等，絕非短短數日即可完成，足見被告限定期限顯不相當，亦不生催告之效力，是原告雖於4月5日始自行拆除完畢，仍應認無違約可言。
（２）至被告抗辯，其在此之前，即先後以94年11月7日南市建公字第09441052830號函及94年11月30日南市建公字第09441057040號函，通知限期原告應於94年12月11日以前拆除。惟原告既於94年12月12日陳情補照經被告受理，並同意給予6個月期限辦理補正事項，解釋上應認被告已同意暫緩拆除，此2次催告自應認已撤銷，不生效力。
（３）原告於95年1月13日即已提出申請建造執照，經被告審查後，因認要件欠缺，更已同意給予6個月期限補件，是在95年7月12日期限屆滿前，被告自不得拒絕原告辦理補照，乃被告竟於95年3月20日片面發函通知，拒絕原告補照，進而要求原告拆除建物，自不生催告之效力。
（４）原告雖於95年4月5日始拆除地上物，已逾被告指定之期限，惟被告遲至95年5月1日始通知原告終止租約，違約情事早已消滅，被告約止租約自不生效力。
二、被告則以：
（一）被告出租之上開土地是否非屬公共設施保留地，而為公共設施用地並應僅為公園之目的使用？
（１）系爭市有土地部分已由被告取得所有權，依內政部87年6月30日台內營字第877216號函釋，非屬於公共設施保留地，而係「公共設施用地」，依都市計畫土地使用分區管制規定，系爭市有土地部分僅得為公園之目的使用。
（２）系爭租賃物之使用應符合都市計畫土地使用分區管制之規定，為系爭契約第5條第1項所明定，而系爭租賃物為「公共設施用地」，依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」第9條規定，僅可供作停車場使用，原告竟為搭建廁所、管理室及劃設攤位格線之使用，自屬違反法令之情形，被告依據系爭契約第8條第4款約定終止契約，應生終止契約之效力。
（３）依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法規定，如系爭市有土地部分（公園用地）作停車場使用時，應經環境影響評估，並經台南市政府核准，原告未經核准逕行使用，已屬非法使用，而違反租賃契約。
（４）就公共設施用地多目標使用項目而言，法令並無攤販集中場使用之項目，故原告使用系爭市有土地部分，已為非法使用，而違反租賃契約第8條第4項約定，被告得予終止租約。
（５）原告稱：「被告審查原告申請建造執照，主旨欄二、改正事項如下：1.本案公共設施保留地，其建築使用請依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請等語」，惟查該文僅係通知補正事項，並非行政處分，不生任何法律效果，且被告於該文載明：「本案『如為』公共設施保留地」，屬假設性用語，顯然被告並未認定系爭土地為公共設施保留地，況查原告係向建管單位申請建照，該文顯非被告都市計畫單位之意見，故被告應無認定其為公共設施保留地。
（二）系爭合約第5條第2項約定有無牴觸法律？
（１）系爭契約訂立前，被告係以公開招標方式，由原告標得後再與被告訂約，自與民法第247條之1規定之附合契約有別，原告主張系爭契約第5條第2項約定無效，自無可採。
（２）民法第431條第2項僅規定承租人得取回工作物而已，尚無創設承租人得增設工作物之權利，系爭契約第5條第2項既約定原告須經被告同意始得搭建建物，則原告未經被告同意即在系爭土地上搭建建物，即屬違反約定方法使用租賃物，被告依據民法第438條第2項規定及系爭契約第8條第6、7款約定終止契約，應生終止契約之效力。
（三）原告於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位有無違反法令？
（１）系爭租賃物為「公共設施用地」，僅可供作停車場使用，已如上述，原告搭建廁所、管理室及劃設攤位格線之使用，已逾越停車場使用，自屬違反法令。
（２）原告主張設置廁所及管理室屬於停車場輔助設施，惟查廁所及管理室屬於建築物，並非停車場輔助設施甚明。
（四）原告於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位應否取得被告之同意？如應，原告有無經被告之同意？被告95年1月9日南市建公字第09440114440號函及95年1月16日南市工建字第09531008800號函有無同意原告興建？
（１）原告欲設置廁所、管理室，應設置於其所承租訴外人蘇昭紀等分管部分之上，而不應將部分廁所、管理室建在屬於「公共設施用地」之系爭租賃物之上，何況契約約定興建建築物應符合法令規定並應經被告同意。
（２）原告申請建築執照，屬於公法上之請求事件，其與民法上之同意，應屬於不同概念，原告強將公法上之請求曲解為民法上之同意，已有未合，尤有進者，原告申請建築執照，被告並未准予發照，更難認被告同意興建建築物。
（３）被告於95年1月9日南市建公字第09440114440號函僅係同意原告請求延期一個月拆除，並非同意原告興建管理室、廁所及劃設攤位。又被告95年1月16日南市工建字第09531008800號函，係針對原告請求發給建造執照乙案，應於6個月內補正，再送請復審，尚非被告同意發給建造執照。
（４）原告主張被告95年3月20日南市建公字第09541012260號函，已事後承認亦即同意其在系爭土地上設置搭建廁所、管理室及劃設攤位格線云云，惟查被告於該函表明：「茲限於95年4月2日前自行拆除上開建物，逾期本府將逕行拆除，並塗銷劃設於公有持分分管位置之攤位格線」，足證被告並未同意原告於系爭土地上搭建建物，尤有進者，被告續以95年3月24日南市建公字第09541013660號函表明：「請台端速依上開函（即上開95年3月20日函）於95年4月2日前辦理改善，逾期本府將逕行拆除建物、塗銷攤位格線並終止契約」，顯然被告明示拒絕同意，何來被告默示承認原告搭建廁所、管理室及劃設攤位格線之有？
（５）原告主張其於95年1月13日已提出申請建造執照，被告於95年7月12日之前不得拒絕原告補照，自不得要求原告拆除建物云云，惟查原告在未取得建造執照前先行興建建物，顯已違反建築法規定，其所建造完成之建物，即為違章建築，原告自構成系爭契約第8條第4款所謂「使用土地及地上建物違反法令」之情形，被告要求拆除，並進而終止契約，即無不合，況查系爭土地為「公共設施用地」，僅可供作停車場使用，不得興建任何建物，已如前述，顯見原告無法取得建造執照，則被告要求其拆除及終止契約，自屬正當。
（６）系爭租賃土地為公共設施用地僅得為公園之目的使用，經被告於94年7月1日南市建公字第09441030660號公告招租時載明：「都市計畫土地使用分區：公園用地」，應作為契約之一部，原告興建管理室、廁所及劃設攤位，顯不符合公園用地之使用目的，而違反營建法規無法取得建造執照，原告已有違約，被告予以終止契約，應屬合法。
（五）被告催告原告拆除地上物之期限是否相當？原告是否在被告終止契約之前即自行拆除地上物？原告自行拆除地上物後，被告得否再主張終止契約？被告通知終止契約是否有效？
（１）原告主張其於95年3月28日始接獲被告通知限期拆除，距該期限末日4月2日僅剩5日，該期限顯不相當，不生催告效力云云，惟查被告先後以94年11月7日南市建公字第09441052830號函，及94年11月30日南市建公字第09441057040號函請原告拆除上開建物及不得在公有部分分管位置設置攤位，並限期於94年12月11日以前拆除完畢及塗銷攤位格線，顯見原告早已接獲被告通知應為建物之拆除等，因此被告再於95年3月28日為通知，即無催告期限不相當之情形，況查原告拆除上開建物及塗銷格線，根本不用5日之期間，原告不遵期為建物之拆除等，被告自得終止契約。
（２）原告主張其陳情暫緩拆除經被告受理，並同意給予六個月辦理補正事項，應認被告同意暫緩拆除，上開二函催告不生效力云云，惟查原告係陳情其欲補照，並非請求被告同意在系爭被告分管部分之土地上興建建物，況查原告係將建物建在其向蘇昭紀等人承租之分管部分土地上，惟有部分建物越界致落於系爭承租土地之內，其欲補照，僅在解決違章建築問題，而非解決越界建築問題，故其與請求被告同意在系爭承租土地上興建建物，係屬二事，不得混為一談，再者被告僅通知原告改正事項，並非同意原告興建建物，已如上述。
（３）原告主張在其95年1月13日申請建照起六個月內即在95年7月12日前，被告不得拒絕原告補照，被告於95年3月20日發函拒絕原告補照，並要求原告拆除建物，不生催告效力云云，惟查原告無法於一個月內完成補照，即原告無法於一個月內有效取得建照，被告無須再等候，故被告再以95年3月20日南市建公字第09541012260號函催告原告於95年4月2日前拆除建築物等，並無不合。
（４）原告主張其雖於95年4月5日始拆除地上物，已逾被告指定期限，惟被告於95年5月1日始發函通知原告解約，依類推適用最高法院44年台上字第239號判例，被告終止契約不生效力云云，惟查系爭契約第5條約定原告搭建任何建物應經被告同意且應符合營建法規，又原告使用土地及地上建物違反法令規定者，及原告違反本租約規定者，被告得終止租約收回土地，系爭契約第8條亦定有明文，原告未依限於95年4月2日拆除，被告自得終止契約。按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地，本件契約第8條既有約定終止契約之事由，原告自無比附援引有關積欠租金終止契約之上開判例之餘地。
（５）另原告主張係一時疏忽劃設攤位，其並無違法，亦未造成被告實質損害，被告終止契約有違誠信云云，惟查原告經營「鄭子寮花園夜市」，其在系爭土地上劃設攤位經營夜市，業經被告派員查核原告供臨時攤販集中場使用屬實，被告據此予以終止契約，尚無違誠信原則。
（６）原告又主張其已拆除建物，回復土地原狀，違約之情事已消滅，被告不得終止契約，惟按承租人違反約定方法或法律規定，為租賃物之使用收益者，出租人唯有契約終止權，原告使用租賃物既有如上所述違反約定方法或法律規定之情形，被告予以終止租賃契約，即無不合，因此兩造間租賃關係應已因終止契約而不存在云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭1068地號土地，面積共20,480.56平方公尺，由被告與訴外人財政部國有財產局、蘇昭紀等人共有，其中被告之應有部分48/240，財政部國有財產局之應有部分12/240。兩造於94年8月5日就系爭1068地號土地其中面積5,120.14平方公尺部分（即被告與財政部國有財產局之持分面積）訂立租賃契約，租期自簽訂之日起至100年8月4日止，約定原告如欲搭建建物需經被告同意，且不違反營建法規。系爭1068地號土地都市計畫土地使用分區為公園用地。
（二）原告於系爭土地上興建廁所、管理室及劃設部分攤位，經被告以94年11月7日南市建公字第09441052830號函、94年11月30日南市建公字第09441057040號函通知原告拆除。
（三）原告於94年12月12日向被告陳情：「有關本市○區○○段○○○○○號（公私共有土地分管乙案）上，供臨時攤販集中場之使用廁所及管理室須自行拆除一案，敝人已在函到時委請『洪宇陽建築師事務所』著手辦理補請使用執照一案，現階段指定使用建築線正進行中，約莫再一個月的時間方可將建築執照掛號，懇請貴局能予以同意敝人所請，屆時定將文號予以告知，敝人實感德便、深銘感謝。此致台南市政府（建設局公園路燈管理課）」，經被告以95年1月9日南市建公字第09440114440號函：「主旨：台端陳請有關本市○區○○段○○○○○號公私共有分管土地本府函請台端限期拆除設置於公有持分分管位置之廁所、管理室及塗銷攤位格線乙案，復如說明，請查照。說明：
一、復台端九十四年十二月十二日陳情書。二、台端陳情現正委託建築執照補照作業，約需再一個月餘的作業時間，本府同意台端所請，並請盡速辦理，惟劃設於公有持分分管之攤位格線仍請速予塗銷」。
（四）原告於95年1月13日向被告申請在台南市○區○○段1068、1069、1097地號土地興建房屋請發給建築執照，經被告以95年1月16日南市工建字第09531008800號函知主旨：「經查尚有說明二等未盡妥善，請於文到六個月內改正完竣送請復審」，說明二：「改正事項如下：1.本案如為公共設施保留地其建築使用請依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』申請。2.起造人非土地所有人請出具土地使用同意書。3.建築物工程造價再確認，連帶是否符合免建築師設計一併確認。4.申請基地範圍不明確、圖說不齊全。5.申請書填寫未全。6.請檢附現場彩色照片」。俟
6 個月期滿原告未依補正事項補正。
（五）被告以95年3月20日南市建公字第09541012260號函、95年3月24日南市建公字第09541013660號函通知原告於95年4月2日前自行拆除系爭管理室及廁所，逾期被告將逕行拆除，塗銷攤位格線並終止租約。
（六）被告以95年5月1日南市建公字第09541020260號函終止系爭契約。原告於被告終止系爭租約之前已自行拆除系爭管理室及廁所，並於95年4月10日通知被告。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。經查，原告主張兩造就系爭土地之租賃關係仍然存在，被告否認之，則原告對系爭土地租賃關係是否存在，即屬不明確，原告本於承租人之地位就系爭土地為使用收益，既產生爭議，自不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，堪認有即受確認判決之法律上利益。
五、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：１、被告出租之上開土地是否非屬公共設施保留地，而為公共設施用地並應僅為公園之目的使用？２、原告於上開土地興建管理室、廁所及劃設攤位格線有無違反法令？３、原告於上開土地興建管理室、廁所及劃設攤位格線應否取得被告之同意？如應，原告有無經被告之同意？被告95年1月9日南市建公字第09440114440號函及95年1月16日南市工建字第09531008800號函有無同意原告興建？４、原告自行拆除系爭管理室及廁所後，被告得否再主張終止契約？經查：
（一）查依都市計畫法規定之擬定、變更及同法第42條劃設之公共設施用地，其土地不論取得興闢與否或是否供公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得興闢者，均稱之為「公共設施用地」。至「公共設施保留地」，依同法第48條至第51條之立法意旨，係指上開公共設施用地中，留待將來各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者而言；已取得開闢或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者，仍非屬公共設施保留地，此有內政部95年9月20日內授營都字第0950805825號函及該部87年6月30日台內營字第8772167號函在卷可稽。系爭1068地號土地係公共設施用地，使用分區係屬都市計畫公園用地，此為兩造所不爭執，系爭1068地號土地既係公共設施用地，使用分區係屬都市計畫公園用地，顯係留待被告台南市政府取得開闢為公園，則依上開說明，該土地已由被告台南市政府取得之應有部分48/240已非屬公共設施保留地，至財政部國有財產局之應有部分12/240仍屬公共設施保留地，又台南市政府94年7月1日南市建公字第09441030660號公告備註欄亦記載被告台南市政府經管之應有部分48/240屬公共設施用地，財政部國有財產局經管之應有部分12/240屬公共設施保留地，可見被告亦持相同之看法。
（二）依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」第9條規定，公共設施用地僅可供作停車場使用，依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，公共設施保留地則可供停車場及（夜市）攤販集中場使用，此為兩造所不爭執，系爭1068地號土地屬被告台南市政府所有之應有部分48/240係公共設施用地，屬財政部國有財產局所有之應有部分12/240係公共設施保留地，已如上述，上開原告向被告承租之範圍，部分屬公共設施用地，部分屬公共設施保留地，在無法區分何部分屬公共設施用地，何部分屬公共設施保留地之情形下，原告可否依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，興建屬（夜市）攤販集中場附屬設施之廁所及管理室，解釋上不無疑問，本院認至少在財政部國有財產局所有之應有部分12/240即面積1,024平方公尺（20480.56×12/240＝1024）範圍內，原告得依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定興建屬（夜市）攤販集中場附屬設施之廁所及管理室，且被告台南市政府似亦認為原告並非不可依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定興建廁所及管理室，否則被告為何要同意原告就已興建之廁所及管理室補辦建築執照，並於原告補辦建築執照時，僅通知原告改善未盡妥善之處，並於文到6個月內改正完竣送請復審，而未加以駁回？另土地法第103條第2款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符（最高法院41年台上字第95號判例參照）。原告興建系爭廁所及管理室雖尚未領得建築執照，然依上開說明，並不能認為原告係以系爭土地或系爭廁所、管理室供違反法令之使用。故被告以系爭土地係公共設施用地，原告在系爭土地興建廁所及管理室，違反法令之規定為由，依系爭契約第8條第4款之規定終止系爭租約，自屬無據。
（三）原告於系爭土地興建廁所及管理室，事先固未經被告同意，然原告事後向被告申請補辦建築執照，經被告以95年1月9日南市建公字第09440114440號函知：「二、台端陳情現正委託建築執照補照作業，約需再一個月餘的作業時間，本府同意台端所請，並請盡速辦理．．．」，原告依被告上開函示意旨，於95年1月13日向被告申請發給建築執照，經被告以95年1月16日南市工建字第09531008800號函知：「經查尚有說明二等未盡妥善，請於文到六個月內改正完竣送請復審．．．」，從被告上開函文內容可知，被告事後已同意原告興建系爭廁所及管理室，否則被告為何要同意原告就已興建之廁所及管理室補辦建築執照，並於原告補辦建築執照時，僅通知原告改善未盡妥善之處，請於文到6個月內改正完竣送請復審，而未加以駁回？被告於95年1月間既同意原告補辦建築執照，並給予6個月之補正時間，則在6個月期滿之前，被告改以原告在系爭土地興建廁所及管理室，並未經被告同意為由，依系爭契約第8條第6款之規定終止系爭租約，其做法有違誠信原則，難認允當。
（四）承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前，已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力（最高法院44年台上字第239號判例參照）。申言之，承租人雖有違反法律規定或契約約定，致出租人取得終止租約之權利，在出租人終止租約之聲明到達前，如承租人違反法律規定或契約約定之情形業已消失，出租人即不得再以該事由主張終止租約。是縱認原告興建系爭廁所及管理室之行為，違反系爭租約第8條第4款、第6款之規定，然原告既於被告以95年5月1日南市建公字第09541020260號函終止系爭租約之前，已自行拆除系爭廁所及管理室，揆諸上開說明，被告不得再以該事由主張終止租約。是被告以95年5月1日南市建公字第09541020260號函終止系爭租約，自不生終止之效力。
六、綜上所述，被告以95年5月1日南市建公字第09541020260號函終止系爭租約，既不生終止之效力，而被告又否認兩造就系爭土地之租賃關係存在，則原告請求確認兩造間就系爭土地之租賃關係存在，為有理由，應予准許。又本件訴訟費用新台幣94,456元（即第1審裁判費），應由敗訴之被告負擔。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 陳美萍