臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第158號原 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 潘正芬律師複代理人 楊丕銘律師訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 張天良律師複代理人 許世烜律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國96年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾貳萬肆仟壹佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告原名「中國石油股份有限公司」，嗣於本件訴訟繫屬中民國（下同）96年2月9日變更名稱為「台灣中油股份有限公司」，有原告提出公司變更登記表附卷可稽，合先說明。
二、原告起訴主張：㈠一星有限公司（以下簡稱一星公司）為被告乙○○與其夫
丁○○二人所共同經營，渠等另與第三人陳良榮合資成立世偉加油站有限公司（以下簡稱世偉公司），為使一星公司、世偉公司取得較優惠購油條件，由被告乙○○代表一星公司，丁○○代表世偉公司，分別於92年9月19日與原告簽訂「供貨聯盟契約」、「補充協議書」，於93年5月1日簽訂「增修訂補充協議書」，由丁○○提供不動產設定抵押以擔保一星公司賒銷油款，由被告乙○○提供不動產設定抵押以擔保世偉公司賒銷油款。另被告乙○○與一星公司共同簽發面額新台幣（下同）500萬元之本票乙紙予原告。丁○○與世偉公司則共同簽發面額各500萬元之本票六紙予原告，作為履約保證。依「供貨聯盟契約」，一星公司與世偉公司須加盟原告所屬中油加油站連鎖體系至102年9月18日止共計10年，契約期間一星公司與世偉公司未經原告同意，不得將契約權利義務讓與第三人，或將加油站出租、讓與或委託第三人經營，亦不得向原告以外之供油商購油，如違約應遭沒收履約保證金並負賠償責任。
㈡94年初被告乙○○與丁○○共同為隱瞞已不欲經營一星公
司、世偉公司而欲違約將之讓與第三人全國加油站股份有限公司（以下簡稱全國公司），及欲使被告乙○○與丁○○脫免違約責任，共同以偽造文書之手法使債信不佳之戊○○（即丁○○之兄）成為一星公司、世偉公司股東與負責人，實則戊○○不但前科累累，多次違反票據法，債信不佳，毫無資產且未出資，其於94年4月間已於中國大陸病危，不可能同意擔任股東與董事，亦不可能經營公司業務，被告乙○○與丁○○明知上情，乃製作並行使偽造之94年4月28日股東同意書、94年4月28日變更後公司章程、94年4月29日變更登記申請書，使戊○○成為虛偽之人頭股東與負責人，致使經濟部中部辦公室之公務員將不實事項登載於其職務上所掌公司變更登記表。
㈢被告乙○○與丁○○於一星公司、世偉公司負責人虛偽變
更為戊○○後，即通知原告，要求辦理履約保證本票共同發票人變更手續，並與丁○○共同虛偽簽發以戊○○與一星公司為共同發票人之面額500萬元本票一紙、以戊○○與世偉公司為共同發票人之面額各500萬元之本票六紙，於同年5月18日派遣丙○○持向原告換回先前以被告乙○○、丁○○為共同發票人之一星公司、世偉公司同額本票，因附有經濟部公司變更登記事項，原告不疑有他陷於錯誤，使被告乙○○、丁○○換回彼等為共同發票人之履約本票，脫免本票履約保證責任，並使原告受有難以追償之損害。按戊○○於94年6月5日因多器官功能衰竭及肺部感染死亡，其死亡前25日即94年5月11日發病住院，不可能於94年5月18日簽發本票，亦不可能授權被告乙○○與丁○○簽發上開本票，從而，被告乙○○與丁○○確有偽造有價證券之行為，已構成共同侵權行為，應對原告負連帶賠償責任。
㈣被告乙○○與丁○○懼其違約計劃實施後，原告會實行抵
押權以償付其等應負之各項契約責任，乃承前共同詐欺之犯意，於94年5月15日致電原告詐稱：「以後都要以現金向你們購油，請你們將我們設定抵押之擔保品返還給我們」云云，並先行結算至94年5月15日之油款，詎一星公司於94年5月15日致電後竟仍以賒購方式分別於94年5月15日及16日語音叫油致原告陷於錯誤，分別於翌日即94年5月16日及17日送油予一星公司，並准其賒購，而一星公司於94年5月17日匯款結清積欠油款時復故意隱匿並漏付上開94年5月16日17之兩車油款合計587,790元，原告因而誤認一星公司業已結清全部積欠之油款，其等會依約繼續以現金向原告購油，遂於94年5月20日同意讓被告乙○○與丁○○指派之丙○○前來取回他項權利證明書、原告公司塗銷同意書、原告公司變更登記事項卡等文件前去地政機關辦理塗銷抵押權登記，致使其等獲得免除物上保證責任之不法利益。嗣經原告發現屢向其催討，其等始簽發立城工程顧問有限公司之支票予原告為清償，其後丁○○旋即進行全面性之脫產行動。
㈤至此，被告乙○○與丁○○夫妻所有顧忌幾已排除可肆行
其違約計劃，乃於94年5月31日經公證人吳明烈事務所之認證，將一星公司與世偉公司加油站經營權及各項設備讓與全國公司，猶惺惺作態於同日發函原告於7日內表示承受意願與條件，否則即視為同意其讓與作業云云。不數日，戊○○於94年6月5日在中國大陸廣東省深圳市之醫院死亡，則被告乙○○與丁○○可謂將戊○○死亡前之剩餘價值運用至涓滴無遺，益證戊○○若非遭被告乙○○與丁○○盜用名義，即係遭使用為人頭，其等二人則刻意對原告隱瞞致原告受彼等所詐欺。
㈥倘一星公司與全國公司間確無加油站經營權之讓與，何以
雙方於94年5月31日相偕至吳明烈公證人處辦理加油站經營權讓與之公證手續，何以一星公司於同日函知原告其擬將加油站經營權讓與第三人經營，並限定原告應於函到七日內（至少係94年6月7日）表明願以何種條件承受該加油站經營權以利其決定將加油站經營權讓與於何人，上開函文足可斷定一星公司與全國公司間確有加油站經營權之轉讓無疑。被告與丁○○顯係將一星公司對興和加油站有限公司（以下簡稱興和公司）之加油站租賃契約書（包含經營許可證之更名在內）－即所謂之加油站經營權讓與予全國公司（此在法律上稱之為轉租，在實務上稱之為頂讓或盤讓，此類情形在坊間甚屬平常）。至於轉租時，原出租人（興和公司）、原承租人（一星公司）、次承租人（全國公司）等三方間之權利義務關係之變動究係如何安排則係屬另一回事，不過實務上通常之安排是原承租人（一星公司）與次承租人（全國公司）間存在一個讓渡契約（本件即為94年5月31日公證之加油站經營權讓渡書）、原出租人（興和公司）與次承租人（全國公司）間則另訂一個租約書或在原租約書上更名加註（本件即為94年6月1日之加油站租約）、至於原出租人（興和公司）與原承租人（一星公司）間之原租約關係則當然提前結束（在本件即為94年5月31日提前終止租約），然而上開安排不論如何調整，仍不脫係一星公司將加油站經營權讓與予全國公司之基礎，否則任何人均無以合理解釋前段所述之關鍵疑竇，尤其若非一星公司、興和公司、全國公司沆瀸一氣相互勾串，則倘原告在一星公司函定期限內（94年6月7日前）表明願意承受該加油站經營權者，則興和公司與全國公司間94年6月1日巳訂之租約將如何自處？上開事證及主張，顯然未為台北地院94年重訴字第1138號原告與全國公司、一星公司間確認債權存在之民事判決所斟酌，該判決尚未確定，其判決於本件判斷應無拘束力。
㈦訴外人陳良榮於94年4月1日以4,500萬元之價格向世偉公
司購買高雄市○○區○○段601、602、602-3地號等三筆土地，於94年4月7日交付發票人為全國公司面額2,000萬元之支票予世偉公司當時之負責人丁○○收受，然丁○○卻將其業務上所持有上開支票存入自己之國泰世華商業銀行新店分行帳戶內兌領而侵占入己，導致原告無法對世偉公司之違約責任該該2,000萬元票款取償而受有損害，是丁○○亦對原告構成侵權行為。
㈧原告主張被告乙○○與丁○○夫妻之共同侵權行為就一星
公司部分，原告所受損害為24,042,284元（不含世偉公司部分），此項金額，原告已對一星公司起訴請求，鈞院94年度重訴字第224號民事判決雖認定原告所得請求之金額僅18,208,657元，該金額僅為原告所受損害之最低金額，原告仍然主張所受損害為24,042,284元。爰依民法第184條第1項後段、公司法第23條第2項之規定，請求被告應與一星公司連帶負賠償責任。
㈨聲明：
⒈被告應給付原告24,042,284元及自本院95年度促字第
14214號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願以現金或同額銀行可轉讓定期存單供擔保，請准予假執行。
三、被告抗辯聲明如下：㈠一星公司與原告訂立供貨聯盟契約書時，被告雖為一星公
司之法定代理人，但未作保證人，公司與私人人格各別，假設一星公司應賠償原告之損害，與被告私人無關。
㈡一星公司於90年5月1日向興和公司承租坐落新市鄉○○路
○○號之加油站，承租標的包括加油站土地、建物、洗車機、加油機、其他生財工具與經營許可證，並申請營業執照，經營加油站，租賃期間五年，約定興和公司應將其經營許可證一併出租一星公司，租約消滅時，一星公司應回復原狀，將經營權過戶返還興和公司。92年9月19日一星公司與原告訂立系爭聯盟契約書，嗣因營運艱困，一星公司與興和公司於94年5月31日終止租賃契約，將加油站及有關設備交還興和公司，經營權亦過戶返還興和公司，興和公司再將系爭加油站出租予全國公司，一星公司遂應興和公司要求，將經營許可執照逕過戶予全國公司，使全國公司得經營加油站。原告與一星公司訂定聯盟契約時，既曾實地查看加油站設施，已知該加油站並非新設，原告不可能不知一星公司之經營許可證係向興和公司承租而來，亦不可能不知其無權干涉或控制一星公司與興和公司間之租約，縱原告不知，亦不得因此使被告負連帶保證或侵權行為之賠償責任，一星公司與興和公司租約屆滿或終止，一星公司依約應負回復原狀，並將經營許可證過戶還給興和公司之義務，原告無權限制一星公司與興和公司終止租約之權限。經營加油站出售石油，須要政府發給營業許可證，一星公司向興和公司承租系爭加油站，興和公司乃將營業許可証之營業名義人過戶一星公司名義，此營業名義人之過戶，與營業之讓渡完全不同，興和公司並未將其營業讓渡予一星公司。一星公司嗣與興和公司終止租約，原告非租約當事人，無權禁止一星公司與興和公司終止租約。
一星公司與興和公司終止租約後，應負回復原狀之責，應將經營許可証過戶還給興和公司，適興和公司將加油站出租全國公司，乃要求一星公司直接將經營加油站之許可証過戶予全國公司，此情形係一種縮短給付，並無經營權讓與情事。一星公司與原告並未約定一星公司不得將經營許可執照過戶他人，縱有約定，違約之人為一星公司，並非被告，況一星公司已付清油款，又一星公司將營業許可執照過戶全國公司時，被告已非一星公司負責人，原告無理由向被告請求賠償。台北地方法院94年重訴字第1138號民事訴訟事件判決已認定一星公司並無將經營權轉讓予全國公司，原告不服，提起上訴，台灣高等法院95年上字第
806 號亦為同一認定，該民事判決有詳細之論述，至該判決認定一星公司對全國公司之480,957元債權並非轉讓營業權之代價，係一星公司終止營業後，油槽裡面有剩下一部分石油，將其轉售予全國公司之油款。
㈢一星公司於94年5月4日有通知原告，一星公司負責人已因
「本公司因股東出資額轉讓，於94年4月28日股東臨時會議改推董事，選任戊○○先生為負責人」，並於94年5月18日由原告交還履約保證金500萬元之本票，由一星公司另簽發同一金額之履約保證本票予原告。換本票時，被告已非一星公司負責人，未參與換票作業，被告不知執行換票作業之人是何人，無論何人換票，不會因換票而使被告再成為石油經銷契約之當事人或連帶保證人，換票是出於原告同意，非侵權行為，則換票作業之人是何人，與本案無關。被告是一介婦女，被股東會推選為公司負責人，94年4月28日卸下職務後，並未參與公司業務，公司業務由各部門之職員執行。假設被告卸任後，被告或其他股東有參與公司業務，係一星公司內部之事，係一種協助行為，被告或其他股東不因該協助行為而成為公司負責人，或成為原告與一星公司間經銷石油契約之連帶保證人，則被告卸任後，何人經營公司業務，與本案無關。一星公司與原告間為經銷石油所訂契約，與履約保證契約，是二宗契約，被告非該二宗契約之當事人，又非保證人，被告是在一星公司初次提供之500萬元履約保證金本票上之共同發票人而已，被告僅負票據發票人責任，不得認定為經銷石油契約之連帶保證人，現被告為共同發票人之本票已由一星公司收回，原告已非該票據之持票人，無權要求被告給付500萬元票款。
㈣依公司法第23條第2項之規定，必須公司負責人有違反法
令之行為，始負賠償責任，所謂法令，是指政府之法令，不包括當事人間之私約，民事當事人違反約定之行為，與違反法令之行為有別，一星公司違反約定，向其他石油公司購油，亦屬債務不履行問題，一星公司並無違反法令，原告不得依公司法第23條第2項請求被告與一星公司賠償其損害。又公司董事會有改選公司負責人之權限，公司股東會有改選董事之權限，現今通訊發達，公司負責人在大陸，亦可指揮公司業務，一星公司股東於94年4月28日改選戊○○為公司負責人，係行使法令所賦予之權利，戊○○於94年6月5日在大陸死亡，係上天所安排，被告何能知戊○○逝世之日，原告又謂被告掏空一星公司，純係誣蔑，縱被告掏空一星公司，亦與原告無關。
㈤一星公司與原告間最初約定每15天結帳一次，一星公司將
油款匯入原告所指定土地銀行台南分行000000000000號帳戶，原告先出貨（石油）後，一星公司才付款，為擔保一星公司油款，丁○○以其私有坐落台南市○○區○○段
254、255、152、234、236、235、237地號七筆土地設定抵押權予原告，嗣後於94年5月間，丁○○打算要將抵押物之土地出售，為塗銷抵押權登記，雙方合意改為現金買賣，則一星公司先匯款予原告之後，原告才出貨，原告之石油款不會發生「被倒」，不必要抵押物，原告與丁○○辦理抵押權塗銷登記，並無詐欺可言，非侵權行為。雙方買賣改為現金之後，原告公司作業錯誤，多出貨二油罐車之油，金額合計587,790元，嗣後發覺，一星公司立即交付訴外人立城工程顧問公司所簽發日盛國際商業銀行、期日94.8.11、票號CC0000000、金額587,790元之支票予原告，該票已按期兌現，一星公司未欠原告油款。
㈥一星公司與世偉公司非同一公司，股東不盡相同，一星公
司原負責人為被告，世偉加油站公司之負責人為丁○○，因丁○○為被告之夫，一星公司之業務也由丁○○辦理，被告與丁○○並無侵權行為可言。一星公司與世偉公司本來均向台塑石油公司購買石油，嗣欲向原告購買石油，乃於同一天（92.9.19）與原告訂立內容相同之協議書，改向原告購買石油，被告非上開協議之保証人，僅提供不動產設定抵押權予原告。提供抵押物設定抵押權是物權行為，做連帶保証人是債之行為，兩者不同，被告提供不動產設定抵押權予原告，對原告有利，一星公司也未欠原告油款，焉有侵權行為可言？㈦戊○○約於88年間就到大陸做污水處理工程，到94年6 月
間死亡，前後6年左右，此期間內數次返台，一星公司打算到大陸經營加油站，委託戊○○在大陸代理調查市場，為接洽之方便，認為由其做一星公司負責人比較適當，被告將全部出資讓與戊○○，由全体股東於94.4.28選戊○○為一星公司之負責人，原告對一星公司內部改選董監事、股份之讓渡，並無干涉之權。戊○○94年間死亡時，僅五十多歲，其念大專時，喜愛打籃球，為籃球選手，死亡前還在打籃球，94年5月間突然發生腦血管阻塞，同年6月上旬死亡是意外。一星公司之負責人由被告變更為戊○○，已由一星公司通知原告並辦理有關手續，按照原告規定及慣例，經營加油站負責人變更時，履行保証契約之本票之發票人須要變更，一星公司乃以新的本票換以前舊的本票，此為依原告公司之要求而為，被告已離職，未參與換本票之事，又未有在本票做背書人之義務，換本票之事，並無詐欺可言。
㈧原告未有損害，原告未證明一星公司積欠油款。原告是全
國性企業，原告不可能因無法對一星公司強銷石油就受24,042,284元之巨額損害。
㈨聲明：⒈原告之訴駁回⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告與一星公司於92年9月19日書立供貨聯盟契書、補充
協議書，契約期間自92年9月19日起至102年9月18日止，約定一星公司經許可在台南縣新市鄉○○路○○號所經營之加油站，在契約存續期間內，該公司所販售之汽、柴油限向原告批購，未經原告同意，一星公司不得將契約之權利義務讓與第三人，或將加油站出租、讓與或委託第三人經營。
㈡為擔保一星公司上開契約義務之履行，依補充協議書，一
星公司與其法定代理人應共同簽發面額500萬元之履約保證本票交付原告。一星公司於訂約日即92年9月19日交付以一星公司與被告為共同發票人面額500萬元之履約保證金本票一紙予原告。
㈢一星公司於94年4月18日經經濟部核准變更登記，法定代
理人由被告乙○○變更為丁○○；嗣於94年4月28日再經經濟部核准變更登記，法定代理人由丁○○變更為戊○○。
㈣一星公司於94年5月18日將原共同發票人為一星公司與乙
○○面額500萬元之履約保證本票取回，另交付共同發票人為一星公司與新任法定代理人戊○○之同額本票予原告。
㈤一星公司以94年5月31日經民間公證人吳明烈94年5月31日
南院民認明字第1772號認證之經營權讓與書將系爭台南縣新市鄉○○路○○號加油站經營權讓與第三人全國加油站股份有限公司，加油站名變更為全國新市加油站。
㈥戊○○於93年10月24日出境後，迄未入境，於94年6月5日經花蓮縣吉安鄉戶政事務所辦理死亡登記。
五、至原告主張一星公司於94年4月29日變更法定代理人為戊○○後，於94年5月18日以一星公司與戊○○為共同發票人面額500萬元之履約保證本票換回前交付原告以被告與一星公司為共同發票人之同額履約保證本票，暨被告在94年5月17日結清一星公司與原告間之油款債務後，取回擔保品等行為，係出於被告之侵權行為，並致原告受有24,042,284元之損害，本於民法第184條第1項後段與公司法第23條第2項之規定，請求被告負損害賠償責任等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則兩造爭點在於被告有無故意不法侵害原告之行為，應否對原告負侵權行為責任？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告乙○○有前揭侵權行為事實，訴請被告乙○○賠償損害，既為被告乙○○否認，自應由原告就所主張被告乙○○侵權行為之事實負舉證責任。
㈠原告雖主張被告乙○○與其夫丁○○共同經營一星公司與
世偉公司，被告乙○○並任一星公司法定代理人，渠等為隱瞞已不欲經營一星公司、世偉公司，欲違約將一星公司與世偉公司所經營之加油站讓與第三人全國公司，並欲使被告乙○○與丁○○脫免違約責任等事實，共同於94年4月29日將一星公司法定代理人虛偽變更為戊○○，並於94年5月18日派訴外人丙○○持戊○○與一星公司為共同發票人面額500萬元之本票換回前所交付原告之以被告為共同發票人之同額本票，構成共同侵權行為，造成原告無法向被告乙○○求償之損害。惟查：
⒈按有限公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資
之全部或一部，轉讓於他人；公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東選任之；公司法第111條第3項、第108條第1項定有明文。又依同法第108條第4項，第30條關於經理人消極資格之限制規定，於董事準用之。準此，有限公司董事經全體股東同意，得轉讓其出資之全部或一部於他人，亦得經全體股東三分之二以上之同意，改選其他有行為能力之股東為董事。查一星公司於90年4月23日設立登記時，被告乙○○為該公司董事（即代表人），一星公司於94年3月5日減資後資本額為6,300,000元，其中2,142,000元為被告之出資額，94年4月18日被告乙○○經全體股東同意轉讓全部出資額予丁○○，解任董事職務，由股東改選丁○○為董事，94年4月20日辦理變更登記。94年4月28日再經全體股東同意，丁○○將其出資額其中171,000元讓與其兄即訴外人戊○○（00年00月00日生、身分證統一編號：Z000000000），同時選任戊○○為董事，94年4月29日辦理公司變更登記，分別有股東同意書、身分證件、公司變更登記等附於經濟部中部辦公室檢送之一星公司登記案卷可稽，本件並無事證足資證明上開股東同意書係出於偽造。又戊○○於71年至72年間所犯違反票據法行為，已於72年間執行完畢，其因詐欺罪為台灣高等法院判處有期徒刑8月確定、因偽造文書罪為台北地方法院判處有期徒刑7月確定，已分別於85年5月15日、90年8月4日執行完畢，上開罪行均非公司法第30條第1款所定組織犯罪條例所規定之罪，其於94年4月28日亦無該條各款所定不得擔任有限公司董事之消極資格。參酌證人丁○○證述：「一星公司在93年就經營困難，每年虧損，考慮要轉到大陸．．．當時有與我太太（即被告乙○○）商量，她就將出資讓與給我，讓我去處理。」、「我哥哥（即戊○○）在大陸作污水工程很多年，營運不錯，因為打算轉到大陸，就與他討論業務，請他協助，所以就請他當代表人。」、「他（指戊○○）有處理在大陸的業務，台灣的業務由我處理」等語（本院第2卷第200-201頁），足證被告乙○○於94年4月18日轉讓全部出資予丁○○後，已非一星公司股東與董事，且一星公司嗣後之業務亦非由被告乙○○處理，自難認94年5月18日取回系爭履約擔保本票與其後塗銷為購油擔保之不動產抵押權登記，係出於被告之行為。又一星公司因虧損與業務所需，轉讓出資，改選丁○○、戊○○為董事，均經全體股東同意，並辦理公司變更登記，既非法所不許，難認屬詐害行為。
⒉原告雖主張戊○○前科累累、未出資、無資產，且於94
年4月間在中國大陸已病危，不可能同意擔任股東與董事，亦不可能經營公司業務等語，惟查，戊○○縱有前科，均已執行完畢，無公司法第30條各款所定不能擔任有限公司董事之消極資格，已見前述，公司法並無股東不得讓與出資之限制規定，亦未強制規定有限公司董事限於有相當資產之人。戊○○雖於94年6月5日在廣東省深圳市因病死亡，然其死亡時年僅51歲，尚屬壯年，參照花蓮縣吉安鄉戶政事務所檢送之戊○○除戶資料中所附深圳市死亡醫學證明書記載「直接導致死亡的疾病或情況為『多器官功能衰竭』，導致死亡之其他重要情況為『肺部感染』，所引起之疾病為『腦梗塞』，發病到死亡的大概時間間隔25天」等情（參見本院第1卷第203頁），回溯其腦梗塞發病時間約在94年5月10日，而腦梗塞出於無預警之情況，亦屬常見，尚難據以推定戊○○在94年5月10日發生腦梗塞前已病重至無經營商業能力。本院依原告聲請查詢戊○○健保資料，戊○○於93年10月24日最後出境前93年6月至9月間曾在花蓮縣新城鄉之安台診所與花蓮市○○路之安生診所就診，其在安台診所三次就診之診斷均為慢性病之糖尿病，在安生診所二次就診病症分別為濕疹與上呼吸道感染，有安台診所、安生診所檢送之病歷在卷可佐（1卷第243-245頁、第249- 250頁），均不足為戊○○在腦梗塞發病前已病重之證明。復對照戊○○入出境資料，其自91年12月10日出境至93年10月24日最後出境期間，入出境紀錄達9次之多，此與證人丁○○證稱戊○○在大陸從事污水工程並無不符，且現今通訊便利，公司負責人未必須親自在登記之營業所處理業務，亦非不得委託他人處理業務，要難以戊○○自丁○○受讓出資及當選一星公司董事時，人不在國內，即謂其受讓丁○○之出資成為一星公司股東，並被選任為董事，有何虛偽不實。
⒊依一星公司與原告簽訂之系爭供貨聯盟契約與補充協議
書，一星公司應與其法定代理人共同簽發面額500萬元之履約保證本票交付原告，一星公司於92年9月19日訂約時即交付一星公司與當時之董事即被告乙○○為共同發票人之面額500萬元本票一紙予原告，為兩造所不爭執。則一星公司於94年4月28日改選董事戊○○，辦理董事變更登記後，於94年5月4日將此項變更登記事項通知原告（參見第1卷第76頁），並交付以一星公司與新任董事戊○○為共同發票人之同額本票予原告，取回原先以被告乙○○為共同發票人之本票，即屬出於供貨聯盟契約與補充協議書之約定，尚難逕認為不法行為。原告雖以系爭一星公司與戊○○為共同發票人之本票發票日94年5月18日，斯時戊○○人在中國大陸已病重，主張該本票係虛偽不實，並認被告乙○○涉有與丁○○共同偽造有價證券罪嫌等語，惟查，依一星公司與原告間供貨聯盟契約第10條與補充協議書第10條，係約定一星公司應按「站」數交付500萬元之履約保證本票予原告，每屆滿三年時，應重新開立本票抽換，並未約定應於何時簽發本票，兩造均不否認換回系爭本票時間在94年5月18日，證人丁○○證稱：94年5月18日是伊請丙○○前往原告營業所換回系爭本票（第2卷第201頁），核與證人丙○○證稱有時老闆（即丁○○）會委託伊去中油公司辦一些事情等語無違（第1卷第264頁），則不惟換回系爭本票時被告乙○○已非一星公司股東與董事，丙○○亦非受被告指示前往原告營業所換回本票，證人丁○○經本院經詢問戊○○如何簽發系爭本票時，答稱：「我親自去廣西肇慶由我大哥親簽，但戊○○親簽的本票經丙○○帶到中油公司時，與中油公司的格式不符，原告要求他馬上改，所以他當場就用帶去的一星公司與戊○○的印章按中油公司的要求自己寫了一張本票交給中油，帶回戊○○親簽的本票」等語，原告對於證人丁○○此部分陳述並無異議，對照戊○○於93年10月24日出境迄至94年6月5日死亡，期間無入境紀錄，此與證人丁○○於94年4月27日至94年4月28日、94年5月16 日至94年5月22日之出入境紀錄核對，並無不符。況發票行為並毋須本人親自簽名或蓋印，發票人非不得授權他人代為簽發票據，是系爭本票縱非戊○○本人親自簽名蓋印，或縱其於票載發票日不在國內，均不足為原告與丁○○有何共同偽造有價證券之證明。
㈡原告另以被告乙○○與丁○○於94年5月17日至原告處結
清油款，使原告陷於錯誤，同意其等取回擔保品，致原告就一星公司與世偉公司違約之損害無法自擔保品求償，據以主張被告乙○○與丁○○共同侵權等語。經查：
⒈原告與一星公司於92年9月19日簽訂供貨聯盟契約，主
要目的在使一星公司承租之台南縣新市鄉67號加油站與原告結為供貨聯盟，一星公司所販售之汽、柴油限向原告購買。依原告嗣後與一星公司簽訂之補充協議書第三條「乙方（即一星公司）得以賒銷方式向甲方（即原告）購買油品，惟須以左列之各項擔保品設定擔保，並在甲方所認可之擔保額度百分之一百三十範圍內購貨。油款每半個月為一期結帳乙次，結帳後七日內付清油款．．．如付款前乙方購買油品金額超過授信額度時（即超過擔保額度百分之一百三十），其超過部分應立即辦理增加擔保品，或依本條第三款另覓連帶保證人，或以現金繳付油款，以恢復擔保額度」、「擔保品須在簽約開始日起一個月內完成設定擔保」、第九條「甲方同意按乙方加油站站數，每站提供七百萬元之賒購油品貨款周轉服務，惟乙方須按甲方之規定提出申請，並俟提供足額擔保後實施。」，有原告於起訴時提出補充協議書附卷可稽，是被告乙○○或丁○○提供不動產設定抵押權予原告之目的，在擔保一星公司（或世偉公司）向原告賒購油品之貨款債務，如未提供擔保，一星公司（或世偉公司）不得享有向原告賒購油品之利益，然在無擔保之情況下，原告僅不再提供賒購油品或貨款周轉之服務，一星公司仍得以現金繳付油款，繼續契約關係，雙方就供貨聯盟契約或補充協議書約定之其他權利義務，並無影響。
⒉依原告所述，被告乙○○與丁○○係94年5月15日先行
致電原告結算一星公司至95年5月15日之油款，並於94年5月17日匯款結清上開經結算之油款，原告於94年5月
20 日同意丙○○取回他項權利證明書、原告塗銷同意書等塗銷抵押權之證明文件，此與證人丁○○證述：「我們是依照原告的程序改成現金買油，才會取回擔保品，因為我們就土地有別的用途，我們打算處分土地，原告也同意」等語，並無不符。則被告乙○○與丁○○在清償抵押債務之情況下，經抵押權人之原告同意取回塗銷抵押權相關文件，辦理塗銷抵押權登記，即屬依契約之約定，且其塗銷抵押權登記，處分抵押物，既非法所不許，縱有可歸責之事由漏未結清94年5月16日與17 日之油款債務587,790元或有其他債務，致原告無法自抵押物取償，要屬一星公司債務不履行損害賠償問題，難謂當然係不法侵害行為。況一星公司就上開587,790 元之油款債務，在94年間已全部清償，迄未積欠原告油款，已據原告自認在卷（參見第1卷第41、87頁）。⒊至原告主張世偉公司亦與原告簽訂與一星公司相同內容
之供貨聯盟契約與補充協議書，被告乙○○以所有不動產設定抵押權，係擔保世偉公司向原告賒購油品之貨款債務，被告亦與丁○○本於同一手法，取回塗銷抵押權相關文件，致原告就其對世偉公司之債權無法自抵押物取償等語。查被告乙○○固以其所有台南市○○區○○段○○○○○○號土地設定抵押權擔保世偉公司賒購油款債務，嗣經原告同意，由丙○○於94年5月17日至原告營業所取回一星公司塗銷抵押權文件時，亦一併取回擔保世偉公司油款債務之抵押權資料，惟被告與丁○○既在與原告結算後，經原告同意始取回塗銷抵押權文件，即難認有何侵權行為可言，世偉公司縱有部分油款未結清，既經原告同意塗銷供擔保之抵押權登記，難認係不法侵害行為，況原告非不得本於供貨聯盟契約請求世偉公司給付油款債務，如認被告與丁○○為世偉公司執行業務，因故意或過失隱匿未結清部分油款即取回擔保品，有可歸責之事由，原告亦得本於債務不履行之法律關係請求世偉公司賠償損害，要難以被告與丁○○執行業務履行世偉公司對原告之契約義務時，有可歸責之事由，即逕認係不法侵害行為。
七、按侵權行為，係不法侵害他人權利或利益之行為，屬於違法行為之一種，債務不履行係債務人未依債之本旨履行債務，二者性質不同，債務人所負債務不履行之損害賠償責任，與侵權行為人應負之損害賠償責任，並非相同，此由民法既設侵權行為損害賠償之規定，又另有債務不履行損害賠償之條文觀之自明。
㈠原告主張一星公司違反供貨聯盟契約，向第三人購買石油
，並將系爭加油站經營權及各項設備讓與訴外人全國公司，且由一星公司於94年5月31日函原告擬將加油站讓與第三人經營，通知原告於七日內表明是否願意承受，惟一星公司於94年5月31日即終止其與訴外人興和公司之租賃契約，興和公司旋於翌日即94年6月1日與全國公司訂定租賃契約，如原告表明願意承受該加油站經營權時，興和公司與全國公司簽訂之租約將如何自處，足證一星公司、興和公司與全國公司係相互勾串，實為一星公司與全國公司間加油站經營權之讓與等情，已為被告否認，抗辯：一星公司經營加油站之處，原係由興和公司經營加油站，一星公司向興和公司承租加油站設施後，興和公司將營業許可讓與一星公司，此與營業之讓渡不同，嗣一星公司不欲繼續經營加油站，興和公司也有意要將加油站與營業許可出租他人，雙方乃終止租約，一星公司原應將經營許可還給興和公司，適興和公司將加油站設施出租全國公司，乃要求一星公司直接將經營許可讓與全國公司等語。經查：
⒈一星公司於90年5月1日自興和公司承租原為興和加油站
之台南縣新市鄉○○路○○號加油站，租賃期限自90年5月1日起五年，租賃標的物包含加油站土地、建物、洗車機、加油機及其他生財工具，租賃期間，興和公司同意將營業許可證變更為一星公司指定之名稱，待租約期滿後，一星公司應將經營權變更回原公司名稱所有，租賃期間，一星公司申請台南縣政府核准上開加油站變更為一星加油站，有被告提出租賃契約書、本院90年認字第41978號認證書附卷可稽（第1卷第22-26頁）。一星公司嗣於92年9月19日與原告簽訂期間十年之系爭供貨聯盟契約時，曾提出上開與興和公司之租約予原告，此由原告自認：「因為一星公司有正式的租約，加油站不一定要經營者所有，當時一星公司有提出租約，我們有確定這點。」等語（第2卷第255頁），顯見原告與一星公司簽訂系爭供貨聯盟契約時，對於一星公司與興和公司間就加油站所在之不動產、生財設備等租賃契約之權利義務關係及營業許可，且租賃期間短於一星公司與原告之供貨聯盟契約期間等情，已知之甚詳。自難認當時擔任一星公司董事之被告乙○○有何施用詐術，致原告陷於錯誤可言。
⒉一星公司嗣於94年間不欲繼續營業，於94年5月31日與
興和公司終止租約，依租賃契約原應將加油站營業主體變更回興和公司，因興和公司擬將加油站出租全國公司，而申請經營許可證須繳回原核准之舊證，一星公司為配合辦理全國公司申請經營許可，乃經興和公司法定代理人許成興同意，於94年5月31日經民間公證人吳明烈認證，與全國公司簽訂經營權讓予書，將系爭新市鄉○○路○○號加油站經營權讓與全國公司，並由全國公司向台南縣政府申請核准將加油站營業主體由一星公司變更為全國公司，加油站站名為全國新市加油站，此有原告提出台南縣政府94年6月7日府經公字第0940115938 號核准函附卷（參見95促字第14214號卷第36頁）、本院調取之吳明烈公證人上開認證案卷、興和公司與全國公司於94年6月1日簽訂之加油站租賃契約書附於本院調取之台灣台北地方法院94年度重訴1138號原告與全國公司、一星公司間確認債權存在事件案卷可參，核與證人即興和公司法定代理人許成興於上開確認債權事件台灣高等法院95年度上字第806號審理時證述：「興和公司原將系爭加油站出租予一星公司5年，但在第4年（即94年4月30日）一星公司就不作，說我們油庫有漏油之嫌，要我們在94年5月1日解約，解約之前幾個月付款不佳，沒有按照時間支付，當時我有找統一、全國、北基、中油要出租或者出售，股東說全國是上市公司，說要租給上市公司對我們比較好，興和公司與一星公司解約之後，才租給全國公司。經營許可證執照一星公司要註銷許可證，全國公司才可以拿我們提供的土地同意書去辦理新的許可證執照。辦理新的執照，一定要舊的執照拿回去後才能辦理。興和公司與一星公司只有單純租賃關係，承租範圍除了硬體之外，還有包括許可證許可範圍的經營，許可證就包括賣油、洗車等的經營，一星公司原應將經營許可證執照直接交給我，但我同意一星公司將該經營許可證直接轉給全國公司去辦理新的許可證，一星公司就不用再交付許可證給我。」等語相符，是一星公司與全國公司分別為系爭加油站之前、後手承租人，須前承租人之經營許可證經註銷後，始得辦理後承租人名義之經營許可證，則一星公司係為配合辦理全國公司變更營業主體申請經營許可證，始與全國公司簽訂經營權讓予書，全國公司既在一星公司與興和公司終止租約後，與興和公司另訂租賃契約，全國公司與興和公司間之權利義務關係自以其等另訂之租約為據，全國公司尚非承受一星公司經營系爭加油站之債權債務至明。又參照台灣高等法院95年度上字第806號確認債權存在事件判決理由所載，依前開台南縣政府94年6月7日府經公字第0940115938號函記載「有關貴公司（即全國公司）申請變更業經核准之一星加油站（地址：新市鄉○○村○○路○○號）營業主體、加油站站名及負責人乙案」等語，台南縣政府並以該函換發「經（九四）油南縣字第零伍參號加油站經營許可執照」，故全國公司取得系爭加油站之經營許可執照係基於營業主體之變更而來，尚無原告所指係基於經營權之讓與而來。況興和公司就系爭加油站曾與原告簽訂供貨契約至94年或95年，興和公司於加盟期間將加油站硬體出租一星公司，原告再與一星公司另訂本件供貨聯盟契約。而一星公司於90年5月1日與興和公司簽訂加油站租賃契約書，一星公司亦依租約，於90年6月15日辦妥營業主體為一星公司之加油站經營許可執照，顯然一星公司所取得之加油站經營許可執照，亦係基於其與興和公司簽訂之租賃契約書而來，而未取得租約約定以外之經營權至明，並參照證人許成興於該事件審理時證稱：「興和公司與一星公司只有單純租賃關係，承租範圍除了硬體之外，還有包括許可證許可範圍的經營，許可證就包括賣油、洗車等的經營」，據以認定全國公司取得新的加油站經營許可執照，係出租人興和公司基於租賃契約所負之義務，不足認一星公司與全國公司間有經營權讓與之行為，有上開台灣高等法院95年度上字第806號判決附卷可稽。至全國公司於承租加油站後，未向原告買油，自與一星公司無涉，則原告主張一星公司違反系爭供貨聯盟契約第1條第3款、第14條第9款，向他人購油及未經原告同意，將系爭加油站讓與他人經營等情，即屬無據。
⒊至原告主張一星公司於94年5月31日與興和公司終止租
約後，同日函原告擬將加油站讓與第三人經營，通知原告於七日內表明是否願意承受，未待原告表示意思期間屆滿，興和公司旋於翌日即94年6月1日與全國公司訂定租賃契約，據以證明一星公司、興和公司與全國公司係相互勾串等語，惟查，縱原告與一星公司曾約定一星公司讓與系爭加油站經營權於第三人時，原告有優先承受權，要屬原告與一星公司間之權利義務關係，對非契約當事人之興和公司或全國公司均無拘束力，一星公司如因此構成違約，要屬原告本於債務不履行之法律關係向一星公司請求損害賠償問題，自不得以興和公司與全國公司於94年6月1日簽訂租賃契約，即當然謂其等與一星公司構成共同侵權行為。
⒋綜上，縱依原告主張被告乙○○有參與前述執行業務行
為，然一星公司與興和公司終止租賃契約，暨同日將加油站經營許可逕變更為全國公司，既非法所不許，興和公司與全國公司復不受一星公司與原告供貨聯盟契約之拘束，縱一星公司應對原告負債務不履行損害賠償責任，要難據以認定即屬一星公司與興和公司、全國公司之共同侵害行為。
㈡原告主張一星公司於94年4月28日改選戊○○為董事，94
年5月18日丙○○受指示持戊○○與一星公司為共同發票人面額500萬元之本票一紙換回原告原持有以被告乙○○與一星公司為共同發票人之同額履約本票，丙○○復於94年5月20日再受指示至原告營業所取回擔保賒購油款債務之抵押權文件，以塗銷抵押權登記，至一星公司於94年5月31日終止與興和公司間就系爭加油站之租賃契約，並與全國公司簽訂經營權讓予書等事實均屬侵權行為。經查：
⒈上開事實均發生在94年4月18日原告轉讓全部出資予丁
○○，並解除董事職務之後，且一星公司在改選戊○○為董事後，台灣地區之業務即由丁○○執行，業經丁○○證述在卷，已見前述，被告亦否認於解除董事職務後參與一星公司業務，則原告並未舉證證明所指述之前揭一星公司業務行為與被告有何關聯，要難僅依被告乙○○與丁○○為夫妻，即認被告乙○○與丁○○係共同執行一星公司之業務。
⒉縱依原告主張，被告乙○○係與丁○○共同經營一星
公司，一星公司前開改選董事戊○○，以戊○○為共同發票人之本票換回以被告為發票人之本票，取回擔保品，將加油站經營許可逕讓與全國公司等行為，既均非法令禁止之行為，亦未違反系爭供貨聯盟契約，不構成違約，均難認為不法侵害行為。
㈢原告以一星公司違反供貨聯盟契約，本於債務不履行損害
賠償之法律關係，訴請一星公司賠償24,042,284元及自其遲延利息，其中原告所主張一星公司違約讓與經營權予全國公司，向第三人購油部分，業經本院94年度重訴字第224號判決於判決理由中認定一星公司並無上開債務不履行之違約事實。至原告主張一星公司未經原告認可，擅自停業，違反供貨聯盟契約第14條第10款部分，原告依約終止系爭供貨聯盟契約，沒收履約保證金，請求一星公司給付損害賠償等，業經本院94年度重訴字第224號判決一星公司確有未經原告認可，擅自停業之違約事實，並認原告終止契約，於法有據，判決一星公司應給付原告18,208,657 元及自94年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，有本院上開判決附卷可參。
惟債務不履行與侵權行為性質不同，所負損害賠償責任亦非相同。債務人縱有違約事實應對債權人負債務不履行損害賠償責任，未必即構成侵權行為。又公司法第23條係規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，目的在使受害人得同時對公司與負責人求償，本質上仍屬侵權責任，而非債務不履行損害賠償責任，亦非謂公司負責人對於公司所負債務不履行責任，亦應連帶負責。本件被告乙○○縱執行一星公司上開業務行為，惟處分自有資產與繼續經營企業與否，原得繫於個人之自由，其所為之行為既非法所不許，已見前述，縱有違約事實應負債務不履行損害賠償責任，要難認其負責人即當然構成侵權行為，應負連帶賠償責任。
八、原告於95年3月2日聲請支付命令時，主張被告乙○○執行業務應負侵權行為損害賠償責任時，僅指述被告執行一星公司業務部分，並未提及世偉公司，嗣於95年12月14日準備二狀始追加被告乙○○與丁○○共同執行一星公司與世偉公司業務之侵權行為事實。惟被告乙○○並非世偉公司董事，被告亦否認經營世偉公司業務，原告除提出被告以所有台南市○○區○○段○○○○○○號土地設定抵押權以擔保世偉公司向原告賒購油品債務外，並未提出世偉公司董事、股東變更資料，亦未舉證證明世偉公司業務之執行與被告乙○○有何關聯，則其主張被告執行世偉公司業務，使用與其執行一星公司業務之同一手法，侵害原告權益一節，尚屬無據。又縱認世偉公司違反其與原告簽訂之供貨聯盟契約與補充協議書，應對原告負債務不履行損害賠償責任，並不足據以認定被告之侵權行為。
九、至原告主張訴外人陳榮良於94年4月1日以4,500萬元向世偉公司購買坐落高雄市○○區○○段601、602、602-3地號等三筆土地，陳榮良為支付買賣價金，於94年4月7日交付發票人為全國公司、面額2,000萬元之支票予世偉公司負責人丁○○，丁○○竟將該支票存入自己之國泰世華商業銀行新店分行帳戶兌領，致原告無法向世偉公司追償，認丁○○涉有業務上侵占罪嫌等情，惟查，丁○○非本件被告，被告亦非世偉公司負責人，原告並未主張被告為上開土地買賣與涉嫌侵占買賣價金之行為人，亦未舉證證明此部分事實與被告有何關聯，自非屬本院於本件訴訟得審酌之範圍，併此說明。
十、綜上所陳，原告主張一星公司變更法定代理人為戊○○，交付原告戊○○與一星公司為共同發票人之履約保證本票以換回原先交付原告以被告與一星公司為共同發票人之同額履約保證本票，取回供賒購油品債務之抵押權證明文件以塗銷抵押權登記，暨終止與訴外人興和公司系爭加油站租賃契約，將加油經營許可執照讓與全國公司等事實，均出於被告乙○○與其夫丁○○之共同侵權行為，均舉證不足，一星公司或世偉公司縱有違反其等與原告之供貨聯盟契約或補充協議書，應對原告負債務不履行損害賠償責任，要難逕認為被告業務侵權行為，從而，原告本於民法第184條第1項後段與公司法第23條第2項之規定，請求被告賠償侵權行為之損害24,042,284 元及其遲延利息，為無理由，應予駁回。
十一、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十二、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。本件訴訟費用額確定為2,224,140元（即第一審裁判費223,640元＋證人《丙○○》旅費500元＝224,140元），原告既受敗訴判決，上開訴訟費用應由原告負擔。
十三、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
民事第一庭 法 官 林逸梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 6 日
書記官 楊建新