臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第161號原 告 東南亞工程股份有限公司即反訴被告法定代理人 庚○○訴訟代理人 王成彬律師被 告 台南市政府即反訴原告法定代理人 己○○訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，經本院於民國96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬肆仟捌佰柒拾貳元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟零參萬伍仟零陸拾參元及自民國96年3月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新台幣壹拾萬零叁佰伍拾貳元由反訴被告負擔。
本判決於反訴原告以新台幣叁佰叁拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新台幣壹仟零叁萬伍仟零陸拾叁元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
理 由事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：（一）原告於九十三年七月三十日與被告訂約承攬「柴頭港溪排水整流工程－中正橋改建」（以下簡稱系爭工程），訂約後：１九十三年八月六日申報開工，九十三年八月七日申報停工（九十三年八月十一日東南亞柴字第○○六號，經被告九十三年八月二十七日以南市工水字第０９３００７０８１７０號函准予停工。２九十四年一月七日復工，以配合被告九十四年一月六日南市工水字第０９４３１００１０３０號函所示，中正橋改建工程施工進度協調會結論追加上下游設置鋼便橋，並於九十四年一月三十日完成該鋼便橋，以維持交通順暢。３九十四年一月三十一日申報停工，以配合被告要求於春節期間及二○○五年台灣燈會之交通順暢，經被告九十四年二月五日南市工水字第０９４００１０２２７０號函核准停工。４九十四年三月七日復工，因堰施作Ａ２橋台基樁。詎於九十四年四月二十七日接經濟部水利署九十四年四月二十五日水授六字第０９４８６００２５５０號函略以「柴頭港溪排水整治工程－中正橋改建」未依規定向該署第六河川局申請許可，已違反水利法第七十八條之三第二項第一款規定，該署並以因汛期將至，應確實於九十四年四月三十日前回復原狀，逾期該局將依相關規定裁處。（二）原告九十四年四月二十五日水利署上開函後，始知系爭「柴頭港溪排水整治工程－中正橋改建」，應先向該署第六河川局申請許可，而被告尚未申請許可即責令原告施工，而所有施作均違反水利法等相關法規，並須回復原狀（因九十四年五月一日至九十四年十一月三十一日為汛期），被告受此訊息，究覺落入陷阱，已經施作之花費，終成泡影，又面臨漫長之汛期，阻礙工程無法進行，對此突發而重大之打擊，實令人難以接受。（三）本案因不可歸責於原告之事由而停工，其日數共計一八八天（第一次停工九十三年八月七日至九十四年一月六日，計一五三天），第二次停工（九十四年一月三十一日至九十四年三月六日，計三十五天），依合約第二十七條第四項規定，暫停執行期間累計逾六個月者，乙方（即原告）得終止或解除契約，原告乃於九十四年四月二十八日以存證信函通知被告終止解除本件契約。嗣因兩造就此有爭議，乃於九十四年七月八日協調會時合意終止契約。（四）原告於承攬系爭工程後，一切施作耗費達新台幣（下同）一○、五三一、九○一元，所有以上耗費之損失均因被告未依約先向水利署第六河川局申請許可所致，被告自難辭債務不履行之賠償責任。且依合約第二十七條規定，契約因終止解除，原告得向被告請求賠償。故無論原告對被告終止解除契約，或兩造終止合約，原告均得向被告求償。原告於九十五年四月十二日具函向被告求償一○、五三
一、九○一元。（原告嗣於96年7月19日具狀以其計算損害金額有誤差，爰擴張起訴之金額為11,682,206元）並聲明：
１被告應給付原告新台幣11,682,206元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。２願供擔保請准假執行。
二、被告則以：（一）兩造於93年7月30日成立「柴頭港溪排水整流工程-中正橋改建工程承攬契約」，約定承攬報酬為伍仟捌佰捌拾伍萬元，原告於93年8月6日申報開工，因原告所為「圍堰」施工方法並未依規定向水利主管機關經濟部水利署第六河川局（以下簡稱「第六河川局」）申請許可，遂遭第六河川局於94年4月25日口頭警告，水利署並於同日即94年4月25日來函要求兩造必須於94年4月30日前回復原狀或申請許可，逾期該局將依相關規定辦理。因被告於施工期間另外標得交通部公路總局之工程，該工程之承攬報酬為998,360, 000元，遠高於系爭承攬契約之報酬，因原告人力、施工機具無法配合兩邊工程同時施作，遂以第六河川局所為之警告為藉口，在三天後即94年4月28日表示解除契約（被告否認原告解除契約之合法性）。（二）水利許可之申請為原告之義務：１經查，系爭承攬契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點規定：「本工程若涉河川工地使用相關法規要求，承包商須提供相關之申請書送甲方轉主管機關核備，所需費用已均攤相關項目，不另計價，由乙方完全吸收。」此等附件依系爭承攬契約第五條「契約文件」約定：「一、本契約條款。二、本契約附加條款或其補充說明。三、本工程決標文件：．．．（三）說明書：包括施工總則、施工說明書、補充說明書、工程材料及設備規範。」具有拘束兩造之效力，故此水利建造物改建之申請許可義務，依系爭承攬契約之約定，必須由原告負擔。事後被告與重新發包之訴外人桐慶公司所簽署之契約亦有相同約定，故並無差別。２因此，原告主張被告未依規定向第六河川局申請改建中正橋，進而主張解除契約云云，顯有違誤。蓋水利署於94年4月25日來函要求兩造必須於94年4月30日前回復原狀或申請許可，逾期該局將依相關規定辦理，已經明確給予兩造補正（補申請許可）之機會，並非逕行認定違法而須馬上拆除（回復原狀），但原告歷次信函均刻意省略水利署同意「在94年4月30日前申請許可」之文字。３再者，雖根據系爭承攬契約之約定應由原告負責申請許可，但被告基於地方政府與定作人之立場，希望工程不因此延宕，故被告努力協調，先於水利署指定之94年4月30日期限前，在94年4月27日以南市工水字第09431030670號函第二度向第六河川局提出「柴頭港溪排水整治工程-中正橋改建施工鋼便橋河川設施構造使用區域排水」申請書，嗣於94年5月20日「柴頭港溪排水中正橋改建工程梁底高程降低協調會」中取得第六河川局之許可，94年5月27日完成現場會勘，原告並於94年7月1日接獲水利署「河川公（私）地設施構造物使用許可書」，隨即於94年7月5日將許可書影本送達給原告（由原告之陳清連先生簽收）。（三）原告並未因此受到第六河川局之任何處罰，並無任何損害：１關於第六河川局於94年4月25日來函要求兩造必須於94年4月30日前回復原狀或申請許可，逾期該局將依相關規定辦理，雖根據系爭承攬契約之約定應由原告負責申請許可，但被告基於地方政府與定作人之立場仍努力協調，並取得第六河川局之許可，已如前述。２上開取得許可之補正行為，自水利署94年4月25日起，歷經5月20日協調會、5月27日現場勘查、7月1日取得許可證，期間將近2個半月，但此段期間第六河川局只有進行上開補正行為，並無任何取締、勒令停工或罰鍰等行政處分（水利法第92條之3第6款規定，違反水利法第78條之3第2項第1款規定者，處新臺幣60萬元以上300萬元以下罰鍰），原告並於94年4月至5月中完成基樁八支之施作、其後辦理舊橋墩打除、護岸保護、右岸橋台施工準備等工作，且在當年汛期（5月1日至11月
30 日）期中即完成申請許可之補正作業，故並未造成原告任何損害。原告既然沒有任何損害，當無解除系爭承攬契約之權利。２上開補正程序中，原告本應根據系爭承攬契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點規定提出補正申請許可之相關文件，但原告並未提出，卻於94年4月28日（水利署允許補正申請許可截止日94年4月30日之前二天）即以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，刻意忽視水利署允許補正許可申請之事實，事後並一再主張其非申請義務人，其主張顯屬無據。３其實早在93 年間被告已經向經濟部水利署第六河川局申請使用區域排水，並獲得該局於93年11月4日審查會議決議：「原則同意」，只是必須補附相關擋土牆設計、撈污計畫、橋台與既有提防銜接設計由第六河川局函轉水利署同意後再辦理現勘。該審查會議原告亦指派馬達生副總經理出席，足見原告對於此等排水許可之審查過程均知情，且繼續施工，直到94年4月25日第六河川局警告時，才主張之前並不知情而施工云云，顯與事實不符。（四）原告終止契約不合法：１原告根據系爭承攬契約第27條第2項終止契約並不合法：（１）按系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第二項規定：
「二、因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償，但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償。（下略）」。本條款適用之前提，必須具備「因不可歸責於乙方之事由」、「停工時間達六個月仍無法復工」及「乙方於一個月內向甲方要求終止本契約」等要件，始得適用本條款。（２）原告於94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，其所主張系爭承攬契約第27條第2項規定，惟查根據系爭承攬契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點規定，本案向第六河川局申請義務人既為原告本身，其未依法申請許可，導致第六河川局為警告，應屬可歸責於乙方之事由所致，並非「因不可歸責於乙方之事由」，再者，該許可嗣後已經補正完成，並無任何損害可言。（３）關於「停工時間達六個月仍無法復工」之要件，原告於94年4 月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約時，完全沒有提到停工的時間，而是主張第六河川局之警告導致其無法施工（但原告實際上有施工之行為）。（４）關於「乙方於一個月內向甲方要求終止本契約」之部份：縱使以原告於本案起訴狀所稱188天之停工時間（93年8月7日至94年1月6日之153日、94年1月31日至94年3 月6日）為準（關於停工日數，被告仍否認之），其最後停工日為94年3月6日，原告則於94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約（被告仍否認其終止之效力），距離94年3月6日最後停工日已達一個月半以上時，顯已逾越系爭承攬契約第27條第2項規定所規定提起時間之限制，亦不生該條終止承攬契約之效力。（５）小結：原告終止契約不合法。２原告無法根據系爭承攬契約第27條第4項第（二）款終止契約：（１）按系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第四項第（二）款約定：「四、契約暫停執行：．．．（二）因不可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部份或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要之費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部份或全部契約。」。本條款本文與但書適用之前提，必須限於「因不可歸責於乙方」及「甲方通知乙方部分或全部暫停執行」，始有其適用，合先敘明。（２）原告於95年7月27日起訴狀並未為終止契約之意思表示，只是主張其於93年8月7日申報停工，被告則於8月27日准許自8月27日暫時停工，至94年1月7日復工，此段期間合計153日（93.8.7至94.1.6）。另外，94年1月31日原告申報停工，被告於2月5日核准停工，至94年3月7日復工，此段期間合計35日（94.1.31至94.3.6），二者合計超過六個月，故根據上開第27條第四項之約定在94年4月28 日以存證信函終止解除本件契約。（３）首先，原告於起訴狀引用系爭承攬契約第27條第4項之約定，但並無終止契約之意思表示，而係表示「根據上開第27條第四項之約定在94 年4月28日以存證信函終止解除本件契約」，但原告於94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，其所主張系爭承攬契約第27條第2項規定，二者前後不一，可見原告所為之主張前後矛盾。（４）再者，上開二次停工均與原告所爭執「河川地設施構造使用許可證」申請許可之補正行為之間無因果關係，二次停工並不致影響因汛期來臨時會受影響之八支基樁施作預定進度（原本預定於汛期來臨時打設完成，並拆除圍堰），原告於94 年3月7日復工時，於94年3月14日執行舊橋拆除工作，其預壘樁、高壓噴射水泥樁、全套管基樁均尚未辦理發包，導致延宕至94年4月14日全套管機具始進場安裝，4月18日基樁開始施作，隔日（4月19日）因機械故障，至4月30日才完成第1支基樁，八支全套管基樁共歷時25日（94年5月13日）使完成，導致無法於預定94年4月30日非汛期前完成八支基樁。此部分原告施工雖有遲延，但原告仍在上開停工期間累計超過六個月後繼續施作至5月13日，當不得再根據系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第四項第（二）款約定終止系爭承攬契約。（５）退步言之，假設鈞院認為原告得適用本條款終止契約（被告仍否認之），因原告並未主張系爭承攬契約第27條第4項第（二）款終止契約，且被告業已於94年10月21日根據系爭契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一）款第2目之約定解除系爭承攬契約，系爭承攬契約業已自始消滅（民法第259條），故原告無法在被告94年10月21日解除系爭承攬契約後主張系爭承攬契約第27條第4項第（二）款終止契約，其終止並不合法。（６）小結：原告無法根據系爭承攬契約第27條第4項第（二）款終止契約，亦從未根據本條款規定終止契約。（五）雙方並無終止系爭承攬契約之合意：１原告主張其於94年4月28日以存證信函通知被告終止解除本件契約，嗣因兩造就此有爭議，乃於94年7月8日協調會時合意終止契約云云（起訴狀第四頁參照），顯與事實不符。２按94年7月8日會議只是「進度檢討會」，雖然原告表示不願意繼續施工，但當時系爭工程業已取得第六河川局之許可證，並無不施工之道理，故被告當時並未同意與原告合意終止系爭承攬契約。（六）原告施工進度嚴重落後，業已造成被告嚴重損害，被告業已解除承攬契約：１系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一）款第2目：「三、契約解除：（一）乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：．．．2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預訂進度落後百分之三十以上，經甲方監造（工）人員以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者。」（二）經查原告以上開第六河川局之警告為藉口，於94年4月28日終止契約（被告仍為並不生終止效力，已如前述），其後原
告雖有作部分作業（詳施工日誌表），但整體進度嚴重落後，較預定進度落後達35.88％以上，經被告委託監造之財團法人中華顧問工程司（以下簡稱「中華顧問」）分別於下列時間通知趕工（改進）達三次以上：（１）第一次：中華顧問94年5月18日（94）KS柴港字第125號函、94年5月24日（94）KS柴港字第126號函及被告94年7月14日南市工水字第09431050510號函通知。（２）第二次：中華顧問94年7月1日（94）KS柴港字第127、128號函及被告94年7月27日南市工水字第09431052240號函通知。（３）第三次：
中華顧問94年8月1日（94）KS柴港字第129號函及被告94 年8月4日南市工水字第09431054930號函通知。２因此，被告根據上開系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一）款第2目之約定，於94年10月21日以南市工水字第09431081060號函解除系爭承攬契約，並得請求原告負損害賠償責任。３小結：原告施工進度嚴重落後，業已造成被告嚴重損害，被告得依民法第502條第2項、第503條規定及系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一
）款第2目之約定合法解除承攬契約，並向原告請求損害賠償。（七）被告為抵銷之抗辯：１因原告違約，被告依系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一）款第2目之約定合法解除承攬契約，已如上述。２基於公共建設之需求，原告乃就原工程重新發包，在94年12月5日決標，被告並於95年1月10日與訴外人桐慶營造股份有限公司簽署「柴頭港溪排水整治工程-中正橋改建」工程契約，重新發包之契約總價金額高達7,370萬元（該契約第七條第一項約定參照），比兩造原本所簽系爭契約總價金額5,885萬元多出1,485萬元，此為被告因原告違約所產生之損害，依照民法第503條規定及系爭承攬契約第27條第三項第（一）款第2目：「三、契約解除：（一）乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。」之約定，應由原告負損害賠償責任。３本件原告並無系爭承攬契約之終止權，已如前述。退步言之，假設鈞院認為原告有終止權（被告仍否認之），此時，原告是否有其所主張10,531,901元之損害？亦應由原告先負舉證責任。其中：（１）結算金額之部分：4,814,937元，此部分被告不爭執。（２）上下游增設鋼便橋之部分：2,510,170元，此部分原告並未舉證以圓其說，且根據工程結算驗收證明書，只有在94年10月21日南市工水字第09431081060號函變更工程契約減少54,035,063元，就是整個結算驗收時調降之金額，被告並未允許任何工程變更。（３）停工之直接損失： 2,589,888元，此部分原告並未舉證以圓其說。（４）施工中交通維持設備及安全設備之殘值：116,712元，此部分請求權基礎為何？原告並未說明清楚，且未舉證。（５）緊急搶修公園路791號屋邊PC護坡遭612豪雨沖刷掏空、陰陽廟前現有土堤塌陷搶修費用：155,089元，此部分原告並未舉證以圓其說。（６）人力機械閒置待命之求償：
200,800元，原告未能說明此部分請求權基礎，且本案係原告施工進度落後，並無機械閒置待命之問題。如果是停工期間，是否已經算入第3項，亦必須由原告舉證說明。（７）其他：144,305元，原告並未提出任何項目，亦未說明其請求權基礎，更未舉證以圓其說。４再者，被告業已根據「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第16點之規定，通知原告會同辦理工程結算，雙方會同監造單位中華顧問對原告所完成之部份工程辦理結算，結算金額依照實作數量計算為新台幣4,814,937元，此一金額亦為原告所確認之金額，被告並已完成驗收作業。５因此，被告得就原告造成被告
1,485萬元之損害與原告所得主張之損害（包括尚須原告舉證證明之10,531,901元或其中之4,814,937元結算金額）互相抵銷，被告謹以本狀繕本送達原告時為抵銷意思表示之送達。其中被告僅承認4,814,937元結算金額之部分，經抵銷後被告尚對原告有10,035,063元之損害賠償債權，此部分如鈞院認定原告對被告有債權者（被告仍否認之），被告亦主張抵銷抗辯。（八）綜上可知，原告所為之請求並無依依據。並聲明：１原告之訴駁回。２如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下（96年1月23日言詞辯論筆錄，本院卷二，46至47頁，96年
10月3日言詞辯論筆錄，本院卷三，279頁、96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，202至203頁）：
【兩造不爭執事項】
（一）本件兩造於九十三年七月三十日簽立「柴頭港溪排水整流工程－中正橋改建」承攬契約。本件工程之施作依水利法第78條之3須向經濟部水利署第六河川局申請許可，且其公法上申請義務人為被告。
（二）經濟部水利署第六河川局於94年4月25日口頭警告，水利署於94年4月25日來函要求兩造必須於94年4月30日前回復原狀或申請許可。
（三）94年5月20日取得第六河川局許可，94年5月27日完成現場會勘，原告於94年7月1日接獲水利署「河川公（私）地設施構造物使用許可書」，於94年7月5日將許可書影本送達給原告（由原告之陳清連先生簽收）。
（四）第六河川局並未參與對兩造加以任何處分（罰）。
（五）系爭承攬契約結算金額依照實作數量計算為新台幣4,814,937元，被告並已完成驗收作業。
（六）被告即反訴原告因原告即反訴被告解除終止契約，再將系爭工程重行發包，共多支出1485萬元。
（七）以上事實，有原告提出之承攬契約書、經濟部水利署94年4月25日水授六字第094860022550號函（本院卷一，28至48頁；59頁）、原告公司95年4月12日東南亞柴字第42號函（本院卷一，7頁）、系爭工程重要記事一覽表（本院卷一，210頁）、94年4月25日經濟部水利署第六河川局執行違反水利法現場取締紀錄、94年5月27日經濟部水利署第六河川局受理申請一般設施使用區域排水公（私）地案會勘紀錄（本院卷一，257頁、267頁）為證，復據被告提出經濟部水利署九十四年四月二十五日水授六字第０９４８６００２５５０號函、台南市政九十四年十月二十四日南市工水字第０９４３１０８２７６０號函、台南市政府九十四年十一月十四日南市工水字第０９４３１０９００１０號函及所附結算清點清點會勘紀錄（本院卷一，127頁；173至175頁）可參、並有工程結算驗收證明書及驗收紀錄（本院卷一，176至177頁）可資佐憑，復為兩造所不爭，應堪信為真實。
【兩造爭執事項】
（一）水利法第78條之3公法上申請義務人被告是否能透過私法契約轉嫁由原告負擔？
（二）申請案件中涉及區域排水設施之使用部分，是否均須於申請時一併提出，有無主體工程及細部工程之分？
（三）第六河川局94年4月25日口頭警告之前，原告是否知悉系爭工程必須依水利法第78條之3第2項第1款規定申請許可？
（四）原告94年4月28日根據系爭承攬契約第27條第2項終止契約是否合法？
（五）原告是否得依據系爭承攬契約第27條第4項第㈡款終止契約，且原告實際上有無依上開規定終止契約？
（六）雙方有無終止系爭承攬契約之合意？
（七）原告是否受有損害，有無解除系爭承攬契約之權利？
四、茲就上開兩造爭執事項分述本院得心證理由如下：
（一）水利法第78條之3公法上申請義務人被告是否能透過私法契約轉嫁由原告負擔？１按水利法第78條之3第2項第1款規定：「排水設施範圍內
之下列行為，非經許可不得為之：一 施設、改建、修復或拆除建造物。」同法第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰：…六違反第七十八條之一第一款、第二款、第七十八條之三第二項第一款、第二款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」故關於中正橋之改建，因涉排水設施範圍內之用地，依水利法第第78條之3第2項第1款之規定必須向水利主管機關第六河川局申請許可。查本件承攬契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點固約定：「本工程若涉河川工地使用相關法規要求，承包商須提供相關之申請書送甲方轉主管機關核備，所需費用已均攤相關項目，不另計價，由乙方完全吸收。」（本院卷一，128頁）。依系爭承攬契約第五條「契約文件」約定：「一、本契約條款。二、本契約附加條款或其補充說明。三、本工程決標文件：．．．（三）說明書：包括施工總則、施工說明書、補充說明書、工程材料及設備規範。」，復依同契約第六條約定「本契約文件之一切規定得互為補充．．．」，則上開契約附件應解為契約文件，得與契約互為補充，至為明確。其中契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點（本院卷一，128頁）之約定，自具有拘束兩造之效力。惟系爭契約第22點約定「本工程若涉河川工地使用相關法規要求，承包商須提供相關之申請書送甲方轉主管機關核備，．．
．」，按其約定意旨應係就本工程涉及河川工地使用相關法規要求時，課承包商（即原告）以提供相關之申請書送甲方（即被告）轉主管機關核備之義務，其申請義務人仍為被告，原告僅負責提供「相關之申請書送甲方（被告）『轉』主管機關核備」，並非如被告所辯係將水利法第78條之3公法上申請義務人透過前揭私法契約轉嫁由原告負擔。否則，兩造何不於系爭契約或相關契約文件中逕行明文約定「本工程若涉河川工地使用相關法規要求，由承包商．．．送主管機關核備」？被告固不否認其為本件之申請義務人，惟執上開「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點之約定，抗辯：已將申請義務人透過私法契約轉嫁予原告，此水利建造物改建之申請許可義務，應由原告負擔云云，洵屬無據，不足採信。
又證人即中華顧問工程司工程師甲○○之證稱：伊已告訴原告之工地主任胡光取五次，要看清楚監工日報表上（GE-02「一般說明」第22點）（本院卷三，116頁）之事項等語，惟因上開GE-02「一般說明」第22點並非課原告以申請之義務，縱令證人甲○○曾告知原告看清GE-02「一般說明」第22點之規定，亦無改於被告為本件河川用地申請義務人之認定。
２次按「各目的事業主管機關於排水設施範圍內或其出海口
核准施設建造物，應經該排水管理機關同意。」，排水管理辦法第14條第1項定有明文。而本件排水管理機關經濟部水利署第六河局針對水利法第78條之3第2項第1款所規定申請義務人之認定，係依據上開排水管理辦法第14條第1項之規定，以各目的事業主管機關為主，有該局95年12月5日水六管字第09550125270號函可稽（本院卷一，242頁），則依該函意旨，本件中正橋之改建，依法必須向水利主管機關申請許可，其申請義務人應屬身為目的事業主管機關之被告，至為明確。
３又查，證人即經濟部水利署第六河局管理課長謝瑞章固證
稱：「（是否只要有人來申請就好，不管是誰提出文件？）是的。」（本院96年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷二，92頁），是以若非目的事業主管機關提出，而係由承包廠商提出申請，經濟部水利署第六河川局亦接受。惟證人辛○○證稱：「（發包工程前，就要申請水利法的許可，究竟是指簽工程契約或是實際施工之前申請許可，是何種？） 依照水利法排水管理辦法，是指工程契約簽約之前就要做了。（發包是指得標嗎？）更早，指在原告得標還沒有簽契約之前，被告就需要依據法規的規定向主管機關提出申請許可。」、「壹個工程的程序來說，在發包之前就沒有申請的話，就像河川局就會告知。」、「工程上一定要依據進行的程序後才能夠使後續工程順利進行，這法律並未規定申請的時間。」、「（你剛解釋被證四第22點，水利法第78條之3以及排水管理辦法第14條難道不是這點所規定的法規嗎？）申請人要向主管機關申請許可，就要附上相關的書圖表提出申請，這時都還沒有進入發包的程序，如何叫承包商提出申請。申請一定要在先。」（本院96年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷二，96至98頁），是以依證人辛○○所證在工程契約簽立之前，申請義務人即應依水利法第78條之3以及排水管理辦法第14條申請水利主管機關許可，既尚未發包，衡情亦難以將申請許可之義務課予尚未簽約之承包商負擔。同理，系爭工程如須於發包前即須申請河川局許可，則其申請義務人絕非係身為承包商之原告。
４ 證人即系爭工程之監造單位中華顧問工程之主辦丙○○到庭證稱：「（你的細部設計下系爭工程有無必要使用河川公地？）本工程是跨過排水路沒有落墩，所以不會有阻礙排水的問題。．．．平面斷面圖，可看出從下面作上來作兩個橋台中間沒有立墩。妨害水流的部分要經過水理分析，因為沒有立墩所以不必作水理分析。至於用地部分會使用到河川公地，但用地是屬於非行水區的部分。至於施作橋台的部分會部分使用到行水區的河川公地，但因為我們圍堰的高度規定在正2.5公尺以下即海平面高程2.5公尺以下，所以我們阻水的可能性很低。」、「原告有使用。一、便橋立了十座墩，二、圍堰的部分，填土的高度到標高7點多阻水的寬度接近水道寬度的二分之一，有照片為證。」「（鋼便橋）是由東南亞的馬副總提出。」等語（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，199頁），則依證人丙○○所言，原告係自行增加鋼便橋二座以及使用十座墩及利用舊橋墩當作圍堰，此等假設工程之工法均係利用河川公地，縱令如被告所稱，原告上開假設工程，因而造成嚴重阻水，始遭主管機關警告並要求補正或回復原狀，惟其與水利法第78條之3上之申請義務人為何無關，並當然即可為水利法第78條之3規定之申請義務人為施作工程造成阻水之原告之認定，本件申請義務人應屬身為目的事業主管機關之被告，兩造亦未經由契約之約定將之未轉嫁於原告，自難因原告之假設工程，造成嚴重阻水，遭主管機關警告並要求補正或回復原狀，即推論本件之申請義務人為原告。況證人丙○○亦證稱：
「（鋼便橋及圍堰之工程，原告都沒有依照你們的細部設計施工，是否如此？）是的。因為施工的權責在原告，施工者可以依照現地的情形及時空背景作調整，但須事先報核。」、「（原告要改工法會不會有意見？）我們會有意見。工法如果超過原預算須要報監造及市府核准。工法如果有危險我們也不會同意。」等語（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，199頁），則原告就細部設計施工依照現地的情形及時空背景作調整時，既須事先向監造單位報核，甚而須報請本件業主被告核准，則被告及被告之監工單位對於原告之細部設計施工之變更既須於事先報核或申請核准，被告自難諉為不知，則本件原告所使用圍堰、立墩、鋼便橋等假設性工程之河川用地，應屬經核可之施工區域，被告援引契約附件「參、補充施工說明書」、第01500章「施工設施及臨時管制」、3.1「準備」、
3.1.1「基地」：「（1）除契約設計圖說上註明或經工程司核可之施工區域外，承包商不得駐用工地內之土地，業主不提供契約設計圖說所標示施工區域以外之工作基地，承包商應自行負責取得使用所需任何額外施工用地。」
之約定，而原告所使用之圍堰、立墩、鋼便橋為假設性工程所使用之河川公地，均非細部設計圖說所標示之施工區域，依上開規定，原告如要取得使用圍堰、立墩、鋼便橋為假設性工程所使用之額外之河川公地，必須自行負責取得之約定，抗辯：「原告自行變更工法，導致排洪受到阻礙，依法必須向主管機關申請許可，．．．故申請義務人為變更工法之原告」云云，自無足採。
證人丙○○又證稱「（依據你的經驗由施作者申請之義務是否有在合約明文？）都有在合約明文規定。而且我以上所述只是針對假設性工程，由施作者申請許可。河川用地部分有時也會交給施工者去辦理。」等語（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，202頁），足徵河川用地之申請義務不論是否約定由施作者申請，通常均有在契約中明文約定，本件系爭契約並無約定申請義務人，被告自不能擅對原告課以申請之義務。
５綜上所述，本件兩造並無約定依水利法第78條之3之申請義務人轉嫁予原告，則不論原告是否知悉有上開申請義務，其申請義務人均應為被告。
（二）申請案件中涉及區域排水設施之使用部分，是否均須於申請時一併提出，有無主體工程及細部工程之分？查「有關申請案件中涉及區域排水設施之使用部分，均須於申請時一併提出，並無主體工程及細部工程之分」，業據本院依原告聲請函詢經濟部水利署第六河局，有該局95年12月5日水六管字第09550125270號函可稽（本院卷一，242頁）。本件工程並無主體及細部工程之分，申請案件中涉及區域排水設施之使用部分，均須於申請時一併提出，故原告主張有主體工程及細部工程之分，一開始申請許可義務人為被告，之後的個別細部工程之申請為原告，始有本件契約附件「細部設計圖」 GE-02「一般說明」第22點之約定之適用云云，自無足採。
（三）第六河川局94年4月25日口頭警告之前，原告是否知悉系爭工程必須依水利法第78條之3第2項第1款規定申請許可？被告抗辯：第六河川局94年4月25日口頭警告之前，原告即已知悉系爭工程必須依水利法第78條之3第2項第1款規定申請許可等語，無非以：１早在93年間被告已經向第六河川局申請使用區域排水，並獲得該局於93.11. 04日審查會議決議：「原則同意」，只是必須補附相關擋土牆設計、撈污計畫、橋台與既有堤防銜接設計由第六河川局函轉水利署同意後再辦理現勘；２該審查會議原告亦指派馬臺生副總經理出席，足見原告對於此等排水許可之審查過程均知情，且繼續施工，直到94.04.25日第六河川局警告時，才主張之前並不知情而施工云云，顯與事實不符。
及３若非依兩造系爭契約附件「細部設計圖」GE-02「一般說明」第22點之約定，原告何必一開使之審查會就派員出席？故原告負有提供河川公地使用相關法規要求之申請書送被告轉主管機關核備之義務，且關於申請之規定，原告至少於93.11. 04日召開審查會議時即為明知，不可推諉云云。惟查：上開審查會議，原告固曾指派其副總經理馬臺生出席，會議結論略以：申請案橋底高程為6.15高於計劃洪水位，惟低於25年計劃洪水，本案本局原則同意，，惟請台南市政府補附相關擋土牆設計、撈汙計畫、橋台與既有堤防銜接設計由本局函轉水利署同意後再行辦理現勘，有該會議計錄一份可憑（本院卷一，247、248頁），則在第六河川局94年4月25日口頭警告之前，原告應知悉系爭工程必須依水利法第78條之3第2項第1款規定申請許可，至為明確。然本件向第六河川局申請許可之申請義務人既為被告，且依兩造系爭契約附件「細部設計圖」GE-0 2「一般說明」第22點之約定，亦不生申請義務人轉嫁至被告之結果，均已如上述，斷無因原告派員參與該
93.11.04日之會議，知悉本件須向水利主管機關申請許可，被告即負有依水利法第78條之3第2項第1款及及排水管理辦法第14條規定向水利主管機關申請許可之義務。
（四）原告94年4月28日根據系爭承攬契約第27條第2項終止契約是否合法？１按系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第二項規定：「二、因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償，但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償。．．．」。查原告於94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，其所主張者乃係上開承攬契約第27條第2項之約定，有存證信函一份（本院卷一，66至68頁）可稽，惟依上開承攬契約第27條契約終止契約須以「於一個月內向甲方（即被告）要求」為要件。復查原告主張本件停工日數共計188天（第一次停工：93年8月7日至94年1月6日之153日、第二次停工94年1月31日至94年3月6日之35日）（原告起訴狀第三頁，本院卷一，4至5頁），則原告主張其最後停工日為94年3月6日，然其94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，距
94 年3月6日最後停工日已達一個半月以上時，顯已逾越系爭承攬契約第27條第2項所約定通知被告終止契約之期限，縱令原告主張其有上開契約第27條第2項所約定終止契約之事由一節屬實，其亦不得據以終止契約。
２再查，系爭承攬契約第27條第2項之所以約定「乙方（應）於一個月內向甲方要求終止本契約」，考其原因應在限制乙方要求終止契約之時間，以期法律關係早日確定，亦即終止契約乃承包之乙方之權利，若其未於一個月內要求終止契約，或可謂其不行使該項權利，日後自不得再據以主張終止契約，以免雙方法律關係久懸未決，影響契約之安定性。絕非如原告所言「第27條第2項所定一個月終止殊屬毫無意義」，否則，兩造何必約定上開一個月之終止契約之期間？從而原告主張：所謂一個月內終止或一個月外終止，依「舉輕明重」之原理，違約未逾一個月可以終止，當然違約逾一個月更可以終止云云，顯然曲解本件契約之精神，要無足採。
（五）原告是否得依據系爭承攬契約第27條第4項第㈡款終止契約，且原告實際上有無依上開規定終止契約？１查原告於94年4月28日以台南金華路郵局37支局存證信函第88號通知被告終止系爭承攬契約，其所主張者乃係上開承攬契約第27條第2項之約定，有存證信函一份（本院卷一，66至68頁）為證，嗣於起訴時雖亦於起訴狀提及「．．．依合約第27條第4項規定，．．．乙方（即原告）得終止或解除契約，原告乃於九十四年四月二十八日以存證信函通知被告終止解除契約，嗣因兩造就此有爭議，乃於九十四年七月八日協調會時合意終止契約」等語，則依本件起訴狀所述，原告主張解除終止契約者仍為九十四年四月二十八日存證信函所提之系爭契約第27條第2項之事由，並無主張以同契約第27條第4項之約定解除契約之意。原告雖又主張，其於九十四年九月二日柴頭港溪排水整治工程－中正橋改建工程履約協調會中即已表示：「依據契約第27條第4項第2款不可歸責於乙方之情形，本工程停工累計逾6個月，乙方得通知甲方終止契約。自93年8月6日開工，93年8月7日至94年1月6日停工計153天，94年1月7日至94年1月30日復工，94年1月31日至94年3月6日停工計35天，94年3月7日再復工，已達188天，已符合上開終止契約規定。」，有會議紀錄可參（本院卷二，376頁），故參與會議之被告於當時應知其欲依契約第27條第4項解除契約等語（本院96年8月15日言詞辯論筆錄，本院卷三，215頁），惟原告於上開會議發言，僅表明其停工日數已符合系爭契約第27條第4項終止解除契約之事由，原告並未表明其欲依契約第27條第4項終止解除契約，且該次會議中原告並陳明「94年7月8日協調會雙方已經合意終止契約，所以今天履約協調會是不必要的。今天重申雙方已合意終止契約。」，足徵原告於94年9月2日之協調會中僅重申雙方已於94年7月8日協調會合意終止契約，並無依契約第
27 條第4項解除本件契約之意。２原告嗣於本院96年10月3日言詞辯論期日始以94年4月28日
發函以契約27條第2項為原因解除契約之存證信函誤植之故，更改主張為依系爭契約第27條第4項第2款之約定解除契約，並主張其自始就是主張第27條第4項第2款之約定解除終止契約云云（本院96年10月3日言詞辯論，本院卷三，277頁），然原告所主張據以終止解除契約之94年4月28日存證信函，僅提及被告未依規定向第六河川局申請許可，已構成合約第二十七條第二項終止合約之要件，並隻字未提停工合計何六個月及依契約第27條第4項第2款解約之事由，足認原告於存證信函主張解約事由係依契約第27條第2項，並非依契約第27條第4項第2款之約定解約，原告主張存證信函乃誤植云云，伊自始主張依契約第27條第4項第2款解約之事由云云，乃係其事後發現主張依契約第27條第2項之解約事由已逾一個月之通知解約期限所為之辯詞，並無足採。
３依據系爭承攬契約之約定，其第27條第4項第2款解約之事由
，並無行使之時間限制，故原告於本院96年8月15日言詞辯論期日始表明欲依承攬契約第27條第4項第2款主張解約之事由，其主張依第27條第4項第2款解約之事由，當庭為被告所知悉，應認原告自彼時（96年8月15日)起為主張依第27條第4項第2款解約之意思表示。被告抗辯原告不得變更依契約第27條第4項第2款解約云云，自無足取。
４ 按「不可歸責於乙方（原告）之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」系爭契約第27條第4項第2款定有明文。故依本條款約定終止或解除契約，應以有「不可歸責於乙方（原告）之情形」、「甲方通知乙方部分或全部暫停執行」、「暫停執行期間累計逾六個月者」三者為要件。５（１）查原告於93年8月6日申報停工，其理由為「依據台南市政府九十三年七月二十八日召開第二次管線協調會決議，由各管線單位於八月三十一日前遷移妨礙施工之架空電桿及既設管線；又本工程開工即須封閉部份路段進行拆除舊橋，依契約第十六條交通維持規定，本工程應於交通維持計劃核准後，始得施工，故本工程目前尚無法開始施工，須自九十三年八月六日申報停工。」，有原告公司九十三年八月十一日東南亞柴字第006號函可稽（本院卷一，49頁），被告基於各管線單位當時正召開協調會議，「申辦拆遷妨礙施工之架空電桿及既設管線，且交通維持計畫尚未獲得台南市政府交通局核准，故當時無法逕行施工，故被告於8月27日准許自8月7日暫時停工，亦有台南市政府九十三年八月二十七日南市工水字第09300708170號函可參（本院卷一，51頁），至94年1月7日復工，此段期間合計153日（93年8月7日至94年1月6日）。惟依雙方系爭工程契約書第十六條第六項交通維持第（二）款之約定：「如本工程在都市道路範圍施工者，乙方應在施工前，提出交通維持計畫併同施工計畫，送請甲方核轉主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，悉依主管機關之規定辦理。」故該交通維持計畫應由原告提出，交由監造單位中華顧問工程司審查通過後，再行提送主管機關申請，原告所提出之第一次交通維持計劃，經被告交通局於93年8月13日進行交通維持會勘作業（原告副總馬臺生亦代表原告出席），該次會勘結論第（二）點以「請工程單位修正交通維持計畫（必須包括交通量及服務水準分析）後，再提送本市道安委員會審議。」，有該次會勘紀錄可參（本院卷四，113頁背面），而該會勘紀錄係於93年8月17日發函給原告，有被告南市交規字第09317514930號函可證（本院卷四，113頁正面）。原告至93年10月6日以（九十三）東南亞柴字第008號函提出第二次修正版之交通維持計畫給中華顧問，被告因而抗辯：原告修正該交通維持計畫時程過久，遲至93年10月6日始提出修正版之交通維持計畫，時間共耗費50天（93年8月18日至10月6日），故被告認為原告遲延提出第二次修正版交通維持計畫達20至30天，屬於可歸責於原告之事由。原告遲未能修正交通維持計畫確實屬可歸責於原告之事由，是以不可歸責於原告之期間僅為158天至168天左右，未達累計六個月之情形，故原告不得主張契約第27條第
4 項第2款之規定為解約之意思表示等語。原告固主張：「交通維持計劃書核可機關交通局就是反訴原告的機關，也是反訴原告（被告）協力義務，所以不可將是否核准歸責於反訴被告（原告）」云云（本院96年12月18日言詞辯論筆錄，本院卷四，388頁）。惟上開系爭工程契約書第十六條第六項交通維持第（二）款已明文約定：「如本工程在都市道路範圍施工者，乙方應在施工前，提出交通維持計畫併同施工計畫，送請甲方核轉主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，悉依主管機關之規定辦理。」，則依本條約定意旨，被告僅負責核轉交通維持計畫予交通主管機關，並不因交通主管機關為被告內部之交通局，被告即當然負有使「交通計畫書經核准」之協力義務。且交通維持計畫書須於施工前提出並經核准，與施工時所遇之阻礙無關，原告雖另主張：「關於交通維持計畫書因為很多管線待被告配合排除，但是被告均不為，（故無法提出交通計劃書）．．．」（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，169頁）云云，惟原告亦自承：「．．．直到94年1月6日前（管線的問題）（被告）都還沒有排除，我們93年10月6日就提出交通維持計劃書，．．．」（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，169頁），是以原告既能於管線未問題尚末排除之情下，提出施工計劃書，足徵牽涉被告配合之管線排除並非原告不能提出施工計劃書之原因，原告以「被告未配合排除管線之問題，造成其遲延提出施工計劃書，及未能如期得主管機關核准，所以停工，．．．」及「被告合約約定之施工方式並不可行，．．．依據合約精神，此責任在被告（合約約定之施工方式不可行、管線未遷移，居民阻撓等因素）」為由，主張其至93年10月6日始提出修正版之交通維持計畫，係不可歸責於原告事由」云云，即無足取。
５又依原告於93年8月6日申報停工，其理由係「依據台南市政
府九十三年七月二十八日召開第二次管線協調會決議，由各管線單位於八月三十一日前遷移妨礙施工之架空電桿及既設管線」及「本工程開工即須封閉部份路段進行拆除舊橋，依契約第十六條交通維持規定，本工程應於交通維持計劃核准後，始得施工，故本工程目前尚無法開始施工，須自九十三年八月六日申報停工。」，因認原告所應提出之交通維持計劃書，係用以因應「本工程開工即須封閉部份路段進行拆除舊橋」，尚難以管線排除問題未解決作為無法提出交通交劃書之理由。
６被告抗辯原告提出修正版之交通維持計畫，時間共耗費50
天（即自93年8月18日至10月6日），有部分係可歸責於原告之事由，尚非無據。而上開原告聲請停工其理由應係其交通維時計畫尚未獲得主管機關核准，所以當時無法施工，故
由原告向被告申報核准停工之故，既非全部不可歸責於原告之事由，扣除部分可歸責原告之天數20日，原告停工累計之天數，並未逾六個月，自不得主張依系爭契約第27條第4項第2款之規定解除契約。
７ 次查，經濟部水利署固曾以94年4月25日水授六字第09486002550號函致兩造，以「因汛期將至，請貴府（公司）確實於94年4月30日前回復原狀或申請許可」等語，有經濟部水利署該函可稽（本院卷一，59頁），原告主張：「河川局勒令我們停工的通知情節應比被告的停工通知嚴重。所以河川局的停工通知應該也算是27條第4項第2款的「甲方通知乙方．．．暫停執行」，惟查經濟部水利署此一函明白揭示要求兩造「回復原狀或申請許可」，亦即只要回復原狀或（補正）申請許可，二者有其一即可，證人謝瑞章亦證稱：「．．．我要求的是兩項選擇一項即可。」等語明確（本院96年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷二，94頁），經濟部水利署並未要求原告逕行停工，上開函與一般停工通知尚屬有間，原告不待94年4月30日之補正期限屆至，即於同月28日發存證信函終止本件契約，並於同年5月19日撤離工地，與契約第27條第4項第2款之要件不合，尚無足取。原告另主張94年4月25日至7月5日共71日亦要計入停工期間一節，因經濟部水利署發函要求兩造「回復原狀或申請許可」，原告並無權逕行停工，其主張94年4月25日至7月5日共71日亦要依契約第27條第4項第2款之約定計入停工期間云云，自無足採。
８原告另又主張其撤離工地係因汛期將屆，無法施工之原因，惟按系爭契約第9條約定「本工程乙方應於．．．並於開工
之日起三００個日曆天完工。．．．」，並無扣除汛期或汛期不得施工之約定，原告若認汛期施工確有困難，應依契約第9條第1項與被告商議延展工期，不應以解除契約為由，撤離工地。又水利法第78條之3第2項乃規範排水設施範圍內應申請許可之項目，與汛期能否施工無涉，原告以汛期不能施工，不需合契約約定，水利法第78條之3第2項有規定云云，並無根據，自非可採。
９經濟部水利署固於九十四年四月二十五日水授六字第09486002550號函原告略以「柴頭港溪排水整治工程中正橋改建」未依規定向該署第六河川局申請許可，已違反水利法第78條之3第2項第1款規定，該署並以因汛期將至，應確實於於九十四年四年四月三十日前回復原狀，逾期該局將依相關規定裁處」，有上開經濟部水利署函可稽（本院卷一，59頁），原告遂於九十四年四月二十八日以存證信函通知被告因前停工已達188天，累計期間已達六個月，依系爭契約第27條第4項第2款之約定終止解除契約。惟查前揭停工188天，其中有20天並不合於系爭契約第27條第4項第2款之約定終止解除契約之事由，已如前述，故本件被告縱令係水利法第七十八條之三規定之申請義務人，被告並未事前向水利署第六河川局申請許可，即發包原告施工，惟被告並未通知原告停止部分或全部暫停執行，原告自不得主張依系爭契約第27條第4項第2款之約定終止解除契約。原告主張：當時無法預知何時可核准許可，且未核准之期間將一直停工。而既然補件期間無法施工，則累計停工時間就繼續增加 (由原188天累計時間繼續增加)，此種狀況完成符合系爭承攬契約第27條第4項第2款終止契約之規定。因之，原告乃依契約規定提出終止契約，此為合理合法之主張云云，並無足取。
１０末查，經濟部水利署固曾以94年4月25日水授六字第
09486002550號函致兩造，以「因汛期將至，請貴府（公司）確實於94年4月30日前回復原狀或申請許可」等語，有經濟部水利署該函可稽（本院卷一，59頁），原告主張：「河川局勒令我們停工的通知情節應比被告的停工通知嚴重。所以河川局的停工通知應該也算是27條第4項第2款的「甲方通知乙方... 暫停執行」，惟查經濟部水利署此一函明白揭示要求兩造「回復原狀或申請許可」，亦即只要回復原狀或（補正）申請許可，二者有其一即可，證人謝瑞章亦證稱：「．．．我要求的是兩項選擇一項即可。」等語明確（本院96年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷，94頁），經濟部水利署並未要求原告逕行停工，上開函與一般停工通知尚屬有間，原告不待94年4月30日之補正期限屆至，即於同月28日發存證信函終止本件契約，並於同年5月19日撤離工地，與契約第27條第4項第2款之要件不合，並無理由。原告另主張94年4月25日至7月5日共71日亦要計入停工期間一節，因經濟部水利署發函要求兩造「回復原狀或申請許可」，原告並無權逕行停工，其主張94年4月25日至7月5日共71日亦要依契約第27條第4項第2款之約定計入停工期間云云，自無足採。
１１、末查，原告主張依契約第27條第2項解約既無理由，嗣於本院96年8月15日改依同契約第27條第4項第2款解約，惟被告業於94年10月21日以南市水字第09431081060 號函解除系爭承攬契約，其解除並無不合（詳以下反訴部分論述），如不論原告已無上開契約第27條第2項解約之事由，因兩造之契約已因被告之解除而不存在，原告亦不得再於96年8月15日主張依契約第27條第4項第2款解約。
（六）雙方有無終止系爭承攬契約之合意？原告主張其於94年4月28日以存證信函通知被告終止解除本件契約，嗣因兩造就此有爭議，乃於94年7月8日協調會時合意終止契約一節為被告所否認，並以前揭情詞置辯等語，查１按94年7月8日會議名為「工地施工協調會議」，故該次會議之目的應在於協調原告繼續施工（因為當時原告已在停工狀態）等情，業據證人即參與該次會議之台南市工務局技工乙○○證稱：「我們開會的目的是希望進度落後，趕快進廠施作。」及證人即系爭工程之工地主任丁○○證稱：「那是協調會」等語在案（本院96年8月15日言詞辯論筆錄，本院卷三，217頁、223頁）等語，該次會議既是協調性質，衡情應不可能作出諸如合意終止或解除契約之重大結論；該會議記錄結論第4點固記載：「94年7月8日施工檢討會承商表明無法繼續履約，同意業主依契約規定辦理終止或解除契約。」等語，有該會議記錄可憑（本院卷一，77至79頁）。證人乙○○證稱：「本件會議的主席是我們的課長吳宇停，如果是要合意終止契約絕非在課長的權限，尚須往上簽。上開會議結論四我們只是按照原告的意見據實記載。」及「（該會的主席吳課長有無作任何的裁示？）無」，互核證人丁○○證稱：（當天原告有要求解除契約嗎？）原告表示同意市政府依照契約去辦理。（市政府當天有表示解約嗎？主席有表示什麼嗎？）無。主席最後表示須請示上級再作決定。」等語（本院96年8月15日言詞辯論筆錄，本院卷三，218至219頁、223頁）是以該記錄結論四應係記載原告同意被告對其解約，而非雙方合意解約，原告主張上開會議記錄結論四係屬雙方同意終止契約，乃斷章取義，洵屬誤會，並無可採。２次查，被告為一公務機關，對於契約之訂立、中止及解除，內
部應有一定之行政程序，作成決定，始能將訂立、中止及解除之意思表示對外發布，亦即若真有合意中止之事由，應會在被告內部簽核之文件或會議紀錄等資料中顯現，斷無於「工地施工協調會議」上，授權與會之公務員倉促決定？故原告主張雙方已於上開協調會議上合意終止系爭承攬契約一節，應屬無據。
（七）原告是否受有損害，有無解除系爭承攬契約之權利？１按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227條第1、2項分別定有明文。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，本件被告未依水利法第78條之3第2款之規定申請水利主管機關第六河川局許可，固屬債之關係上之附隨義務之違反，惟該等附隨義務之違反並非不能補正，被告既於相當時間內94年7月1日取得該河川用地之許可，並於同年月5日通知被告繼續施工，原告即不得再主張依民法第227條、254條之規定解除契約（最高法院94年度台上字第2352 號判決參照）。
又上開被告申請許可之附隨義務，既可補正，即非給付不能，原告爰引民法第226條第1項主張解除契約（本院96年1月23日言詞辯論筆錄，本院卷二，48頁），亦屬無據。
２原告既再依契約第27條第2項、第4項之約定及民法第227
條第1、2項、第226條第1項之規定主張解除契約，則原告提出系爭工程終止契約應付工程款及賠償一覽表、結算總表、項目及計算程式（本院卷一，9至22頁），並舉證人即為原告施作系爭工程之蘇姿文、李深山、郭秀媚、蔡和祥、許新榮、鄭文鵬、陳月娟、郭俊嘉、黃俊雄、佘崑龍、蘇崑山、嚴朝興、劉錦堂、黃如彩、黃高明、陳水龍、邱恭銘、何敏、陳雅芬、李金太、林朝益、陳盈源、莊明達、詹宏政、蔡菁蓉（本院96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，172至198頁）、丁聰敏即鐵興工程行、戊○○、紀偉銘即上宜營造 (股)公司、蘇欽豐、徐世芳、劉金泰、馬郁善、王詠濠（本院96年12月18日言詞辯論筆錄，本院卷四，389至394頁）為證，與提出發票、收款回單、日報表、收款通知單、組工工作明細表、現場照片、進價單、報價單等為據，主張原告受有11,682,206元之損害，縱令屬實，因本件原告不得依契約第27條第2項、27條第4項第2款終止解除契約，亦不得依民法第227條、254條之規定解除契約，已如上述，則原告請求被告應給付11,682,206元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息，並無理由，不應准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：（一）兩造前曾於93年7月30日成立系爭承攬契約，約定承攬報酬為5,885萬元，反訴被告開工後因其所為「圍堰」施工方法並未依規定向水利主管機關經濟部水利署第六河川局申請許可，遂遭第六河川局於94年4月25日口頭警告，水利署並於同日來函要求雙方必須於94年4月30日前回復原狀或申請許可，逾期該局將依相關規定辦理。因反訴被告於施工期間內93年9月間另外標得交通部公路總局西濱快速公路WH73標七股溪景觀橋新建工程，該工程之承攬報酬為9億9,836萬元，遠高於系爭承攬契約之報酬，因反訴被告人力、施工機具無法配合兩邊工程同時施作，遂以第六河川局所為之警告為藉口，在三天後即94年4月28日表示解除契約。（二）反訴被告解除契約之意思表示並不合法，事後拒絕施工，導致整體進度嚴重落後，較預定進度落後達
35.88％以上，經反訴原告委託監造之財團法人中華顧問工程司分別通知趕工（改進）達三次以上，反訴被告仍未進場施工，反訴原告根據系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第（一）款第2目之約定，於94年10月21日以南市工水字第09431081060號函解除系爭承攬契約。（三）基於公共建設之需求，反訴原告乃就原工程重新發包，在94年12月5日決標，反訴原告於95年1月10日與訴外人桐慶營造股份有限公司簽署「柴頭港溪排水整治工程-中正橋改建」工程契約，重新發包之契約總價金額高達7,370萬元，比原本所簽系爭契約總價金額5,885萬元多出1,485萬元，此外反訴原告因此增加監造費用為549,139元，此為反訴原告因反訴被告違約所產生之損害，依照民法第503條規定及系爭承攬契約第27條第三項第（一）款第2目之約定，應由反訴被告負損害賠償責任，經扣除雙方不爭執之結算金額4,814,937，反訴被告尚應賠償反訴原告10,584,202元（1,485萬-4,814,937+549,139元）。（四）反訴原告委託訴訟代理人於95年10月19日以高雄10支郵局存證信函第594號代反訴原告向反訴被告請求損害賠償10,584,202元。但因上開金額包括因此增加監造費用549,139元，而目前監造單位尚未向反訴原告請求，故反訴原告暫時保留此部份之請求權，反訴原告僅先請求工程差額並扣除結算金額10,035,063元（14,850,000－4,814,937＝10,035,063元）。爰依民法第503條規定及系爭承攬契約第27條第三項第（一）款第2目約定之法律關係提起本件訴訟，並聲明：１反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟零參萬伍仟零陸拾參元，及自本反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起按週年利率百分之五計算之利息。２反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：(一) 反訴原告以「反訴被告於施工期間內
93.9月間另外標得公路局西濱公路WH73 標 (應為WH77-3標)七股溪景觀橋工程，標價9億9,836萬元，遠高於系爭標價(5,885萬元)，因反訴被告人力、機具雙邊同時施作，遂以第六河川局之警告為藉口，在三天後 (94.04.28)表示解決契約」乙節，完全是反訴原告之臆測，不足採信。反訴被告既有能力承辦近十億元之工程，當不會因另有約六千萬元工程就沒能力施工。反訴被告因反訴原告未能取得「施工許可書」，一直處在被第六河川局處罰之情況下，當然不能處於違法之狀態及不確定期限之環境中浪費公司資源及成本，故依照契約規定提出解除終止契約。且事後證明：反訴原告取得該「施工許可書」之核准日期為94.07.01日，業已在合約工期終了之時 (意即此段時間都不能施工，且施工均為違法)，顯見反訴被告之提出解除終止契約的行為是正確的。申請許可補件期間均在汛期間 (05.01-11.30)，在此未核可前當然無法施工，則累計停工時間就繼續增加 (由原188天累計時間繼續增加)，此種狀況完全符合 系爭承攬契約第27條解除終止契約之規定。」因之，反訴被告乃依契約規定提出解除終止契約，此為合理合法之主張。(二)1. 反訴被告解除契約之意思表示並不合法。2.依據契約第27條第三項第( 一)款第2目辦理。反訴被告答辯：(1)如上述第 (一)項之說明，反訴被告依契約規定提出解除終止契約是合法有據，反訴原告違法在先，且可歸責於反訴原告，其解除契約不合法。(2)反訴被告已依契約規定提出解除終止契約，反訴原告所謂：「進度落後35.88%、通知趕工達三次云云」之見解，自然不存在，況反訴原告未申請許可，無所謂進度落後。
(3)且反訴原告計算進度之方式不合邏輯；依反訴原告計算進度方式：其把「施工許可書」核准前之時間(94.07.01日前)均加入計算，這是不合邏輯的，因為「施工許可書」沒核准根本不能施工，是在依法要停工的狀態。(4)按工地情況為：(A)自94.05.18本公司撤離工地後 (僅留守鋼便橋交維人員)，除屬避免公共危險工作 (如拆橋墩等)外，全面停工。(B) 94.05.18該日實際施工進度為8.06%，預定進度為
10.04%，落後1.98%（實際上在違法狀態下，無落後可言）。(C)故依反訴原告所稱至94.08.01日止進度落後達30.13%，顯然有誤。因依扣除核准施工前時間 (94.07.05日反訴原告通知核准施工、另加15天動員計為94.07.20日，即
94.05.19至94.07.20日共63天須扣除)後至94.08.01日預定進度為16.08%，扣除原已施工進度 (8.06%)，則落後進度為
8.02%；絕非所謂落後30.13%之說詞。此亦無所謂反訴原告可依據契約第27條第三項第(一) 款第2目處理之事。(D)另依反訴原告所稱至94.09.02日止進度落後達35.88%，亦是錯誤的計算。依扣除核准施工前時間(94.07.05日反訴原告通知核准施工、另加15天動員計為94.07.20日，即94.05.19至
94.07.20日共63天須扣除)後至94.09.02日預定進度為34.70%，扣除原已施工進度 (8.06%)，則落後進度為26.64%；絕非所謂落後35.88%。（三）故反訴原告解除契約於法無據，不得依據民法503條、502條第2項為請求權基礎。又如上述反訴被告之主張說明，反訴被告依契約規定提出解除終止契約是合法有據，反訴原告違法在先之做法並不合法。反訴被告已依契約規定提出解除終止契約，反訴原告所謂：「進度落後35.88%、通知趕工達三次云云」自然不存在。且反訴原告計算進度之方式不合邏輯；依反訴原告計算進度方式：其把「施工許可書」核准前之時間 (94.07.01日前)均加入計算，
這是不合邏輯的，因為「施工許可書」沒核准根本不能施工，是依法要停工狀態的。並無所謂反訴原告所稱至94.09.02日落後35.88%，而依據契約第27條第三項第 (一)款第2目處理。(四)至反訴原告引用最高法院48年度台上字第1934號判例乙節，查本案反訴被告至今直接支出費用達10,531,901元之損害，反訴原告至今分文未付，反而是反訴被告受積極之損害，反訴原告竟顛倒是非。反訴原告應賠償反訴被告10,531,901元。反訴原告重新發包增加費用應由其自行負責，不得主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：１反訴原告之訴駁回。２如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執事項及爭執事項如下（96年1月23日言詞辯論筆錄，本院卷二，46至47頁，96年10月3日言詞辯論筆錄，本院卷三，279頁、96年11月6日言詞辯論筆錄，本院卷四，202至203頁）：
（一）【兩造不爭執事項】：同本訴部分。
（二）【兩造爭執事項】
（一）反訴原告有無因反訴被告施工進度嚴重落後而解除系爭承攬契約？
（二）反訴原告重新發包之契約總價與原契約的差額及監造費用，反訴原告是否有權主張抵銷？
四、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
（一）反訴原告有無因反訴被告施工進度嚴重落後而解除系爭承攬契約之權？１依系爭承攬契約第27條契約終止、解除及暫停第三項第
（一）款第2目約定：「三、契約解除：（一）乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：．．．2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方監造（工）人員以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者。」，有契約書一份可稽。查截至
94 年5月18日反訴被告離開工地時，其實際進度為8.06％，當時預訂進度為10.04％，此有兩造與監造單位三方蓋章之施工日報表一紙為證（本院卷四，327頁）。自此反訴被告因離開工地，即未再施工，故無增加之實際進度。94年5月18日反訴被告擅自離工地實際進度僅為8.06％以後均維持此一實際進度，而契約施工預訂進度仍持續計算，故：（1）94年6月4日累計預訂進度為20.28％（反訴被告進度落後達12.22％）。（2）94年7月4日累計預訂進度為36.30％（反訴被告進度落後達28.24％）。（3）94年8月3日累計預訂進度為38.57％（反訴被告進度落後達30.51％）。（4）94年9月2日累計預訂進度為43.94％（反訴被告進度落後達35.88％），有施工預定進度網狀圖一紙（本院卷四，328頁）及反訴原告與監造單位雙方蓋章之監工日報表（本院卷四，329頁）可稽（因反訴被告已無施工，故無施工日報表，僅餘中華顧問工程司所製作之監工日報表）。惟查：經濟部水利署曾以94年4月25日水授六字第09486002550號函致兩造，以「因汛期將至，請貴府（公司）確實於94年4月30日前回復原狀或申請許可」等語，逾期該局將依相關規定辦理，反訴原告即於同日以南市工水字第09400325560號函及94年4月257日以南市工水字第094310300670號函向該局申請許可，並於94年7月1日取得河川使用許可，並將該許可書於同年月5日送達反訴被告收受，故94年4月25日至同年7月5日反訴被告不能施工，係因反訴原告未取得河川公地之使用許可，並非反訴被告「開工後進度遲緩」，是此段申請河川局許可期間內之施工預定進度亦應自落後進度中扣除。依反訴原告提出之施工預定進度網狀圖（本院卷四，328頁），至94年9月2日止之累計預定進度為43.94%，扣除反訴被告撤離工地時已施作之
8.06％及94年4月25日至同年7月5日因向河川局申請許可，參考施工預定進度網狀圖，反訴被告不能施工之進度－至94 年6月4日之預定進度為17.98％，94年8月3日之預定進度為2.27%，此三部分均應於計算反訴原告之落後進度中扣除，扣除後，反訴被告落後之進度並未達30%，尚與系爭契約第27條第3項第2款之約定之要件不符，自不能以該條款主張解除契約。詎反訴原告竟以反訴被告進度較預定進度落後百分之三十以上，於以下時間三次催告反訴被告履約：第一次：反訴原告之監工單位中華顧問工程司94年5月18日（94）KS柴港字第125號函、94年5月24日（94）KS柴港字第126號函及被告94年7月14日南市工水字第09431050510號函通知。第二次：中華顧問工程司94年7月1日（94）KS柴港字第127、128號函及反訴原告94年7月27日南市工水字第09431052240號函通知。第三次：中華顧問工程司94年8月1日（94）KS柴港字第129號函、94年8月1日（94）KS柴港字第130號函及反訴原告94年8月4日南市工水字第09431054930號函通知，有上開函（本院卷一，143至151頁）及回執（本院卷，332至333頁）可參，因反訴被告迄至94年9月2日之累計落後進度並未達百分之三十以上，反訴原告雖有上開函通知反訴被告改善，並不發生契約第27條第3項第2款約定通知改進之效果，反訴原告亦不能援引契約第27條第3項第2款之約定，主張解除契約。反訴原告主張其已依系爭承攬契約第27條第3項第2款之約定解除契約，於94年10月21日以南市工水字第09431081060號函解除系爭承攬契約，並主張反訴被告應賠償其10,035,063元及遲延利息，於法無據，不應准許。
２按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完
成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」。又「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」。民法第502條第1、2項及第503條分別定有明文。
３查本件河川公地使用申請義務人為反訴原告而非反訴
被告，已如前述，經濟部水利署固曾以94年4 月25日水授六字第09486002550號函致兩造，以「因汛期將至，請貴府（公司）確實於94年4月30日前回復原狀或申請許可」等語，逾期該局將依相關規定辦理，有經濟部水利署該函可稽（本院卷一，59頁），反訴原告即於同日以南市工水字第09400325560號函及94年4月257日以南市工水字第094310300670號函向該局申請許可，第六河川局乃於94年5月20日召開「柴頭港溪排水中正橋改建工程梁底高程降低協調會」，並於該次會議同意反訴原告之申請案，並定於同年5月27日辦理現場會勘，有該次會議紀錄結論可參（本院卷一，265頁）。是以在反訴原告取得經濟部水利署第六河川局施工之許可前，反訴被告不能施作系爭工程，係不可歸責於承攬人即反訴被告之事由，惟在反訴原告取得經濟部水利署第六河川局施工之許可後，其不能施工之事由，業已排除，反訴被告既已自承上開施工核准日期為94年7月1日，送達反訴原告之日期為同年月5日，則自彼時起，反訴被告當無不能施工之理由，反訴被告竟仍於94年7月8日工地施工協調會議上「表明無法繼續履約」（本院卷一，79頁），並迄未返回工地施工，反訴原告乃於94年8月4日以南市工水字第09431054930號函催告反訴被告應自收文日起5日內進場繼續施工，有反訴原告上開催告函可稽，反訴被告亦未進場施工。查本件依系爭契約第九條第一項之約定，反訴被告應於簽約日之次日起算七日內申報開工，並於開工之日起三００個日曆天完工。反訴被告既仍未依反訴原告催告函之意旨進場施工，復於94年7月8日工地施工協調會議上曾「表明無法繼續履約」，應認「顯可預見反訴被告不能於契約約定期限期內完成」，則反訴原告以本件反訴起訴狀繕本之送達作為通知反訴被告依民法第502條、503條第1項解除系爭承攬契約之通知，並無不合。系爭契約既經解除，反訴原告另主張依民法第503條第2項請求反訴被告損害賠償，亦非無據，應予准許。
（二）反訴原告重新發包之契約總價與原契約的差額及監造費用，反訴原告是否有權主張抵銷？１民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。（最高法院48年台上字第1934號判例參照）又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。
２查系爭契約既經反訴原告依民法第503條第2項之規定主張
解除後，反訴原告於95年1月10日與訴外人桐慶營造股份有限公司簽署「柴頭港溪排水整治工程-中正橋改建」工程契約，有工程契約書一份可參，重新發包之契約總價金額達7,370萬元，比原本所簽系爭契約總價金額5,885萬元多出1,485萬元，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項六），又雙方不爭執之結算金額為4, 814,937元（見兩造不爭執事項五），反訴原告主張與上開結算金額抵銷後，反訴被告尚應賠償反訴原告一千零三萬五千零六十三元（計算式：14,850,000-4,814, 937=0000000元），即非無據，應予准許。
五、綜上所述，反訴原告提起本件反訴為有理由；又本件反訴起訴狀於九十六年三月六日經反訴被告訴訟代理人當庭簽收，有簽收紀錄可參（本院卷二，193頁），其請求反訴被告給付一千零三萬五千零六十三元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十六年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
叁、本案本訴部分及反訴部分事證均已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、本件本訴部分，原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回；至反訴部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
伍、 按訴訟費用，由敗訴之當事擔；法院為終局判決時，應依
職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第第78條、87條第1項分別定有明文。經核本件本訴訴訟費用額為十一萬四千八百七十二元（即第一審裁判費十一萬四千八百七十二元），而本件本訴原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。又反訴訴訟費用額為十萬零三百五十二元（即第一審裁判費十萬零三百五十二元），爰依上開規定確定反訴被告應負擔之訴訟費用如主文第四項所示。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，被告反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、87條第1項、390條第2項、392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 蘇玟心