臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第196號原 告 寶祥營造廠有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 普翔建設有限公司法定代理人 甲○○○被 告 王信雄共 同訴訟代理人 曾柏嵩律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國97年 8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告普翔建設有限公司應給付原告新臺幣肆仟貳佰貳拾捌萬玖仟貳佰壹拾伍元及自民國九十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告普翔建設有限公司之財產強制執行而無效果時，由被告王信雄給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆拾壹萬貳仟零參拾貳元，由原告負擔新臺幣貳萬伍仟元，餘新臺幣參拾捌萬柒仟零參拾貳元由被告普翔建設有限公司、王信雄負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰壹拾萬元為被告普翔建設有限公司、王信雄供擔保後，得假執行。但被告普翔建設有限公司或王信雄以新臺幣肆仟貳佰貳拾捌萬玖仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、同條第 2項定有明文。查本件原告原聲請對被告普翔建設有限公司（下稱普翔公司）、王信雄發支付命令，請求被告普翔公司、王信雄應共同給付原告新臺幣（下同）44,370,842元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。惟被告普翔公司、王信雄於法定期間內聲明異議，依民事訴訟法第519條第1項之規定，應以支付命令之聲請視為起訴。嗣原告於民國95年11月 1日提出民事準備書狀，將其訴之聲明變更為：被告普翔公司應給付原告44,370,842元及自95年度促字第 47045號支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；如對被告普翔公司之財產強制執行無效果時，由被告王信雄給付（見本院卷第19頁）。之後原告又於96年2月8日提出民事準備書㈢狀，將其訴之聲明變更為：被告普翔公司應給付原告44,884,176元及自95年度促字第 47045號支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；如對被告普翔公司之財產強制執行無效果時，由被告王信雄給付（見本院卷第77頁）。經核原告所為上開聲明之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，且被告普翔公司、王信雄均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前引民事訴訟法規定，原告擴張應受判決事項之聲明，自無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告於92年 6月間，與被告普翔公司、被告王信雄簽訂「營
建工程合約書」（下稱系爭合約），約定由原告承攬被告王信雄所有之臺南縣○○鄉○○段1751、1753-1、1755、1756地號土地上，由被告普翔公司經臺南縣政府工務局以92南工局（後建）造字第 006號建造執照核准建築之「台大山莊嘉南尊爵別墅社區新建工程」（下稱系爭工程），並以被告王信雄為保證人。雙方簽約後，系爭工程之建造執照即於92年10月28日變更起造人為被告普翔公司，而承造人則變更為原告。嗣經原告施工後，於93年 8月20日領得臺南縣政府（93）南縣（後建）使字第016號使用執照在案。
㈡本件兩造所簽系爭合約之性質，乃「委託管理代發包工程」
，亦即俗稱之「管理包」，工程發包需經定作人（即被告普翔公司）及承攬人（即原告）雙方認可始能發包，承攬人係依請款明細，經雙方合算數量、單價、金額，按實際支付憑證核實支付。惟被告普翔公司對於應給付之工程款，迭次藉詞推託拒不給付，原告不得已，乃起訴請求本件承攬報酬。
㈢本件系爭工程合約進度及被告普翔公司應給付原告之工程款
，業經原告提報被告普翔公司，並經被告普翔公司認可，條列說明如下：
⒈92年6月簽訂工程合約。
⒉92年10月28日申請核准變更起造人為被告普翔公司，變更承造人為原告公司。
⒊93年4月1日申請核准竣工展期一次，至94年2月1日完工。
⒋93年7月31日，原告提出計價日期為93年6月30日，印表日
期為93年 7月19日之第11次「工地估驗計價彙總表」共18頁，被告允認「日後依實際支付憑證，核實後，認定之」，雙方核算確認已付工程款53,450,000元，此除經被告於上開「工地估驗計價彙總表」簽名確認外，並經被告於93年12月23日寄發之存證信函中所是認；該期累計估驗金額（即原告之營建支出累計額）為72,801,989元（保留款金額為 1,941,814元，應核付之工程款金額為70,860,175元），未獲付款。
⒌計價日期93年 7月31日之第12次估驗計價單，該期估驗金
額為4,927,725元（保留款金額為312,558元，應核付之工程款金額為4,615,167元）。
⒍93年8月20日，臺南縣政府核發使用執照。
⒎計價日期93年 8月31日之第13次估驗計價單，該期估驗工
程款金額為897,627元，保留款1,469,622元，應核付之工程款為-571,995元。
⒏93年10月14日，兩造在被告處所召開財務會議，做成會議
紀錄，該次會議紀錄第 1項核算工程款額，原告當時即提出計價日期93年 6月30日、7月31日、8月31日即前述第11、12、13次估驗計價單，確認至93年 9月底止，原告已支出工程款74,903,347元及營業稅 1,595,238元。至93年10月14日，原告已獲被告支付工程款53,030,000元，故原告已支出而應由被告給付之款額為23,468,585元（計算式：
74,903,347+ 1,595,238-53,030,000＝23,468,585）及應另行加計之管理費每月 500,000元。又上開會議紀錄所載原告至93年 9月底所支付之工程款74,903,347元，即第11估驗累計應核發金額70,860,175元、第12次估驗應核發金額 4,615,167元、第13次估驗應核發金額-571,995元之合計數額（計算式：70,860,175 + 4,615,167 - 571,995＝74,903,347），故原告核算金額業已提出憑證，經被告簽認無誤。而上開會議紀錄第 3項載明：「詳細帳目『若有出入』，雙方應儘速完成核對（2週內）」，則兩造於2週內既未再行核對，帳目顯然並無錯誤，其後被告亦未曾提出異議，足證被告對該次會議核算之工程款，已經認可同意，但被告其後並未付款。
⒐計價日期93年11月30日、第14至16次估驗計價單，該期估
驗金額為1,248,355元，而保留款為-38,760元，是應核付之工程款為1,287,115元（計算式：-38,760+1,287,115＝1,248,355）。
⒑93年12月10日，臺南縣政府就被告陳情辦理建物所有權第
一次登記發生爭議，發函臺灣高等法院臺南分院、臺南地方法院民事執行處請求釋疑。
⒒93年12月23日，被告經原告多次要求依93年10月14日會議
紀錄給付工程款，遂以後壁（新營 9）安溪寮郵局第47號存證信函藉口搪塞拖延。
⒓計價日期93年11月30日之第16次工地估驗計價彙總表共20
頁，該期累計估驗金額79,875,696元，保留款金額3,685,234元，應給付原告76,190,462元。
⒔93年12月27日，原告將收支統計表、累計至93年11月30日
之支出彙總表、廠商合約書、各期當期支出明細及廠商請款資料，送交被告簽收無誤。
⒕94年 1月11日，原告檢送截至93年11月30日之收支統計及
請款單、報表、文件予被告，經被告簽註「茲收到寶祥營造廠有限公司補送 94.1.11之收支統計表、合併前送達之報表、文件等，雙方約定於94年 1月20日至寶祥營造廠有限公司對帳」，並簽收無誤；益見原告均已將收支統計及相關報表、文件送交被告，但被告並未依約定於94年 1月20日至原告公司對帳。依該次統計，原告承攬系爭工程，至93年11月30日支出工程款76,190,462元（包括原告已兌現支付74,397,622元及原告已簽發票據而尚未兌現之1,792,840元），加計應付未付之工程保留款3,685,234元、應付未付工程款5,665,022元，累計原告支出總工程款85,540,718 元。再按兩造工程合約第4條第2項之約定，由原告依實做承包，工程結算總價按照實做總價加12％管理費稅捐利潤（不含營業稅）計算，故以原告支出工程款總額85,540,718元加計12％之管理費稅捐利潤，被告總計應給付原告工程款為95,805,604元（計算式：85,540,718×112%＝95,805,604）；再扣除依工程合約應由被告負擔之稅金，被告簽名認可已給付原告之工程款為50,921,428元，是被告尚應給付原告之工程款為44,884,176元（計算式：95,805,604-50,921,428＝44,884,176）。
㈣本件被告普翔公司積欠上開工程款44,884,176元未清償，經
原告向臺灣臺中地方法院起訴請求被告普翔公司偕同原告辦理法定抵押權登記，經該院以93年度建字第92號判決原告勝訴確定，惟因系爭建物因遭被告普翔公司之其他債權人查封，以致原告持上開確定判決向臺南縣白河地政事務所申請辦理法定抵押權登記時，遭該所以「有礙執行效果，違反查封效力，依法不應登記為由」，駁回原告之聲請。嗣原告於95年 5月25日請領系爭建物座落之土地謄本，發覺被告王信雄已於93年 2月24日將系爭建物座落之土地辦理合併使用再分割增加同段1751-4至 1751-62地號，計59筆土地（含母地號1751地號，共60筆土地），並於93年 3月16日以上開土地為訴外人胡鳳珠設定價值12,500,000元之普通抵押權，另於同年 5月12日為訴外人亞東預拌混凝土股份有限公司設定價值10,245,260元之普通抵押權，且系爭工程亦經鈞院於93年 5月11日以南院慶93執實字第 15516號函以「未登記建物查封」為登記原因辦理查封登記。則本件兩造簽訂上述「營建工程合約書」後，被告普翔公司起造之系爭工程業已遭法院強制執行查封，而被告王信雄將系爭建物座落之土地設定鉅額抵押權，且被告普翔公司於94年1月7日將公司所在地由「臺中市○○區○○街○○○號10樓之1」遷移至「臺南縣新營市○○里○○路68之11號」，則依民法第 746條第2款、第4款之規定，原告自得向被告王信雄請求清償。
㈤對於被告抗辯之陳述：
⒈系爭工程業經兩造會同估驗：
⑴系爭工程進行中，因原告承攬興建之部分房屋於施工中
因遭被告之債權人聲請強制執行，故被告急於申請使用執照及辦理建物所有權第一次登記，以便移轉予購屋人或設定抵押貸款。93年 7月31日，被告會同原告辦理估驗，於「工地估驗計價彙總表」第 1頁，被告王信雄簽名之附註載明：「⒈本報表尚未經雙方核算，數量、單價、金額，日後依實際支付憑證，核實後，認定之。⒉已付工程款新臺幣約00000000，以實際為準。⒊以下17頁附註同第1頁內容。計18頁。97.7.31」；第18頁亦由被告王信雄簽名並附註載明：「⒈本報表尚未經雙方核算，數量、單價、金額，日後依實際支付憑證，核實後，認定之。⒉已付工程款新臺幣約00000000，以實際為準。⒊以上17頁附註同第18頁內容。計18頁。 97.7.31」。而雙方於估驗後，即依建築法第70條第 1項規定，兩造會同申請使用執照，並於93年 8月20日獲台南縣政府核發使用執照。是原告承攬興建之系爭房屋，已經被告估驗，被告抗辯尚未估驗而拒不給付工程款，並無理由。
⑵依系爭合約第 6條付款辦法之約定，本件承攬工程契約
性質，即一般工程界所稱之「委託管理代發包工程」，工程發包須經定作人、承攬人雙方認可始能發包，承攬人則依請款明細經雙方核算數量、單價、金額，依實際支付憑證核實支付。是原告係依實際施工進度之支出向被告請領工程款，與完工、驗收無關，是被告以工程未驗收為由拒不給付工程款，自無足採。
⑶至於，被告另援引系爭營建工程合約書第17條之約定，
作為拒付工程款之理由云云，然上開約定並非關於給付工程款之約定，被告竟引為拒付工程款之理由，亦無可採。
⒉有關被告辯稱其先前給付之金額不應扣除稅金部分：
查兩造所簽系爭合約第4條第2項約定：「…由乙方（即原告）依實作承包，工程結算總價按實作總價加12％管理費稅捐利潤（不含營業稅）計算之」，而系爭合約第 6條約定：「本工程付款時，…一、開工後每期由甲方將乙方在該期內完成之工程項目依實際完成應付金額付款，請款時憑發票辦理請款手續。…」，顯見被告普翔公司應給付原告工程款，係按實作總價（實際完成應付金額）加12％管理費稅捐利潤計算付款，不含營業稅。此由原告所提兩造於93年10月14日之財務會議記錄，被告同意另外計算營業稅款，可資證明。而上開財務會議記錄業已載明被告支付之金額扣除被告普翔公司應負擔之稅款後，為50,921,428元，此業經被告王信雄簽認無誤。且被告於95年11月 7日、96年 8月31日所提出之書狀，均坦承給付原告之工程款扣除稅款後，才是實際給付額，其等猶辯稱稅金不應由普翔公司負擔，顯屬無據。
⒊有關被告辯稱原告未開立足額發票部分：
⑴原告目前實際開立予被告之發票金額計5筆，分別為1,0
00萬元、850萬元、2,500萬元、890萬元、188萬元，總計為 5,428萬元，早已超出被告給付之工程款額，被告卻狡辯原告未開足發票而拒不付款，洵不足式。
⑵又系爭工程款之營業稅既應由被告負擔，則在被告未支
付工程款之前，原告自無開立發票交付被告之可能。蓋倘原告先行開立發票而被告拒不付款，則應繳納之營業稅如何繳交？又系爭工程合約第6條第1款明定：開工後每期由被告將原告在該期內完成之工程項目依實際完成應付金額付款，請款時憑發票辦理請款。是以，被告支付工程款並非以收到原告開立發票為條件。事實上，因被告資金不足，皆不能按期付足應付之工程款，雙方遂同意對廠商或小包的請款，由原告計價，電話通知被告撥款，被告再補送計價單及彙總表，並非如被告所言，應由原告先開發票後再由被告付款。稽諸兩造於93年10月14日於曹碩企業工務所召開財務會議之會議記錄第 5點所載「補開發票於12月份補齊，如會計師需要應於11月開」綦明。準此，被告支付工程款並不以原告開立發票為要件，自無同時履行可言，是被告抗辯發票之交付與價金之交付有同時履行抗辯云云，毫無可採。
⑶又原告於93年12月27日，將系爭工程之工程款收支統計
單、至93年11月30日累計支出彙總表、廠商合約書、各期當期支出明細及廠商請款資料送交被告王信雄，經被告王信雄於93年12月28日收受，為兩造所不爭執。則原告既已提出上開資料向被告請款，而被告並未要求原告檢具發票，愈證被告主張發票之交付與價金之交付有同時履行抗辯云云，毫無可採。事實上，原告於收到被告給付工程款後已開立發票，此觀原告所提出之證物15請款單，其上有已開發票之記載並經被告王信雄簽名認可綦明。
⒋有關被告抗辯原告所提出之估驗單據不實部分：
⑴被告抗辯93年5月份之價差約15,591,645元、93年6月份
價差約502,900元、93年 7月份之價差約364,331元、93年8月份之價差約38,000元，總價價差達 16,496,895元云云，然原告所提出計價日期為93年 5月31日之工程估驗計價彙總表第17頁所載，原告提出之該月估驗金額總計不過10,856,525元，被告竟謂93年5月份之價差達15,591,645 元，顯見被告所謂之價差，純係信口開河，並非事實。
⑵被告抗辯原告所提出，計價日期為93年 5月31日之「工
地估驗計價彙總表」第 7頁，案號207491之「外牆抹縫」工程，承攬合約以平方公尺計算，實際承作以坪計算單價云云，然以平方公尺或以坪計算，只是計算面積及單價之方法不同而已，施工數量並無不同。被告就此爭執，毫無實益。
⑶被告抗辯原告公司提出之請款單第41項及第45項，砌1/
2B磚複價 690,000元，重複請款云云，然原告提出之請款單第41項廠商為「一成吳」、第45項之廠商為「富伸會」，係不同廠商，僅係工作相同，故單價、數量、單位、複價均相同，被告竟指為重複請款，自無可採。
⑷被告抗辯粗工每日 2,300元，含稅，但原告估驗計價每
日 2,300元，不含稅云云，然系爭工程既為「委託管理代發包工程」，則粗工每日 2,300元，自不含稅（稅應由被告負擔），凡此在原告提交被告之工程結算書亦記載明確，被告當時並無異議，是被告此項抗辯，殊不足式。
⒌有關被告抗辯系爭房屋存有瑕疵部分：
⑴系爭建物既已領得使用執照並申辦建物所有權第一次登
記，顯見原告陸續完工交付之工作，於交付當時應無瑕疵，否則被告自無辦理建物所有權第一次登記後出賣並交付購屋人居住使用之理。
⑵倘系爭建物果有瑕疵，被告自應依民法第493條至第495
條之規定行使權利，惟系爭建物經被告領得使用執照並申請辦理建物所有權第一次登記，期間迭經原告請求被告付清承攬報酬，被告從未主張房屋有瑕疵，亦從未定相當期限請求原告修補。至95年 8月10日，被告始寄發存證信函聲稱系爭建物有「建物外觀龜裂，表面附著物未清理」、「水泥2400包硬化」、「磚塊數量未經清點」、「內裝磁磚未按裝」、「鋁門窗及玻璃未裝設完成（C、D、E棟）」等5點瑕疵。然即便被告抗辯之上開瑕疵屬實，參酌最高法院85年度台上字第2280號、86年度台上字第 556號判決意旨，被告先前既未主張房屋瑕疵，亦從未定相當期限請求原告修補，被告自不得請求減少報酬。又即便原告主張之瑕疵屬實，該等瑕疵對於系爭房屋之價值及居住功能並無影響，是被告臨訟辯稱系爭房屋有瑕疵而拒不給付承攬報酬，實無可採。
⒍有關被告抗辯原告工作遲延部分：
⑴兩造於92年 6月簽訂營建工程合約書後，直至92年10月
28日始將起造人及承造人變更為被告普翔公司及原告，而建造執照規定之竣工期限為93年2月1日，於93年4月1日申請核准竣工展期一次，則依建築法第53條第 1項之規定，系爭建物之竣工期限業已延展至94年2月1日。
⑵依系爭工程合約第5條第4款約定：「乙方（即原告）因
…或其他不可歸責於乙方原因致工期延長，得免計工期」，且因系爭工程係委託管理代發包工程，原告完全配合被告計畫資金安排施工範圍及進度；被告因資金不足，原本預定只做一半工程，後又改變計畫要做完全部工程，致資金調度短絀，施工斷斷續續，被告竟因此指摘原告遲誤工期，殊不足式。本件被告因資金問題，屢次變更施工計畫，並因而致施工工地遭被告之債權人聲請強制執行，以致影響施工進度，是本件系爭房屋興建工程係因被告與其債權人之糾紛而致多次拖延，導致不能於93年 2月20日取得使用執照，被告因此於93年4月1日申請核准竣工展期一次至94年2月1日完工，此屬可歸責於被告之事由以致無法順利施工，與原告無關。尤其，被告普翔公司於93年 2月20日以後，事實上雖付款不足但仍斷斷續續付款，原告勉力墊款完工使被告能於93年
8 月20日領得使用執照。倘若原告有遲誤工期情事，被告為何仍於93年2月20日以後給付工程款？為何於93年8月20日受領工程而請領使用執照？愈見被告以原告遲誤工期為由拒付工程款，毫無理由。況，被告既認可竣工期限展延一次，且於93年 8月20日申辦建物所有權第一次登記，未曾主張原告有工作遲延情事，則依民法第50
4 條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，是被告以此為由拒不給付承攬報酬，並無理由。
⑶原告公司所在地為臺中市○○區○○街○○○號10樓之1，
被告普翔公司於92年 6月18日辦理設立登記之公司所在地亦為臺中市○○區○○街○○○號10樓之1，至94年 1月
7 日始變更為臺南縣新營市○○路68之11號。準此，原告與被告普翔公司自92年 6月18日起至94年1月7日止，既設於同一所在地，則依經驗法則，系爭工程包括93年
3 月25日申請竣工展期在內之全部施工進度，被告應知之甚稔，竟為卸責而諉稱不知聲請竣工展期之相關進度，自不足採。
㈥並聲明：求為判決被告普翔公司應給付原告44,884,176元，
及自95年度促字第 47045號支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；如對被告普翔公司之財產強制執行無效果時，由被告王信雄給付；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告普翔公司、王信雄則以：㈠本件兩造所簽系爭合約第 5條約定：「工程期限：一、開工
日期：雙方簽訂合約後，乙方（即原告）應於民國92年 7月15日開工，即施工期開始預定進度表如附件二。二、使用執照取得日期：預定於民國93年 2月20日取得使用執照並交給甲方（即被告普翔公司）。三、完工日：預定於民國93年 4月15日前完工交屋」，第 6條約定：「付款辦法：本工程付款時，由乙方依實際支出金額申請估驗，經甲方核實後，始能給付，乙方支領工程款所用之印鑑應為本合約約定之領款印鑑，其領款辦法按下列規定辦理：一、開工後每期由甲方將乙方在該期內完成之工程項目依實際完成應付金額付款，請款時憑發票辦理請款手續」；第17條約定：「正式驗收：
…二、正式驗收應以書面為之，以示正式驗收完成…」。
㈡本件被告普翔公司已付原告工程款計55,530,000元，扣除原
告退回之 2,500,000元，實際支付金額為53,030,000元，不應再扣除稅金；且即便扣除其他費用及發票稅金，實際支付額亦為51,434,762元。又於系爭工程營建期間，被告普翔公司均以現金支付工程款，惟原告卻未能按進度施工，而其遲延，已致部分建物遭訴外人蔡進財聲請法院強制執行而查封（即鈞院民事執行處93年7月22日南院慶93執實字第15516號查封未保存登記建物），造成被告普翔公司與承購戶之權利受損嚴重。而原告公司知其違約所產生之嚴重後果後，即趕補列印工程報表，而於93年 7月31日硬逼被告王信雄在半天內看完所有報表並簽名確認。因報表從93年 5月至同年11月，內容繁多，未能片刻看完，是於93年 6月份報表之左下方「附註 1」予以載明：本報表尚未經雙方核算，數量、單價、金額，日後依實際支付憑證核實後認定之等語。
㈢依原告公司94年 1月11日收支統計表所載，本件系爭工程累
計總工程金額為85,540,718元，然被告實際支付工程款計51,434,762元，而原告之發票金額僅開立44,280,000元，故尚有 7,154,762元之發票金額未開立交付，則依上開合約所定，被告普翔公司已多支付工程款 7,154,762元，並無未依約付款情事。又依系爭合約第 6條、第17條之約定，原告依約應先與被告普翔公司會同進行估驗，而驗收時應以書面為之，且就實際完成應付金額付款後，始得請款，而請款時則應憑其發票辦理請款手續。惟本件原告並未會同被告進行估驗，且未憑發票辦理請款，如此豈能任憑原告事後逕為浮報工程餘款？則本件原告既未依約交付發票，依民法第264條第1項前段之規定，被告自得就系爭工程款之交付主張同時履行抗辯。
㈣又被告依據原告提出之相關單據進行估驗，原告之單據有下列不實之處：
⒈93年5月份之價差約15,591,645元、93年6月份價差約502,
900元、93年7月份之價差約364,331元、93年8月份之價差約38,000元，總價價差達16,496,895元。⒉原告所提出，計價日期為93年 5月31日之「工地估驗計價
彙總表」第 7頁，案號207491之「外牆抹縫」工程，承攬合約以平方公尺計算，實際承作以坪計算單價。
⒊原告公司提出之請款單第41項及第45項，砌1/2B磚複價690,000元，重複請款。
⒋粗工每日2,300元，含稅，但原告估驗計價每日2,300元，不含稅。
㈤原告就本件工程未經驗收，現場管理顯有疏失，且其所施作之系爭建物存有瑕疵，其請領工程款，顯無理由：
⒈現場管理疏失部分：
⑴現場水泥硬化2,445包，以1包135元計算，合計為330,075元。
⑵鋼筋浮報400噸，每噸至少18,000元，共計損失7,200,000元。
⑶租工雇用不實，以少報多，有向工地主任反應，未經回應，故粗工部分，不予計價。
⑷混凝土3000PSI浮報2,040立方公尺。
⒉建物瑕疵部分：原告施作之系爭建物存有下列瑕疵，經被
告普翔公司委請訴外人「沅鴻工程行」、「振竪土木包工業」估價，修復費用總計達30,013,350元，此部分之瑕疵原應由承攬人即原告負責修補，現由被告修補，此筆費用於估驗當時應扣除而未扣除，自應由工程款中扣除：
⑴建物外觀龜裂、吐璜嚴重，需重新施工。
⑵樓上磁磚、壁磚散落、破損。
⑶B棟抿石子，內塑膠條外露，需重新施工。
⑷A5、A6內牆水泥粉龜裂，需重新施工。
⑸屋頂破損需修補。
⑹景觀工程（水池）部分：
①濾水器未安裝。
②水池漏水未改善。
③抽水馬達應裝2座，目前只裝1座。
⑺使用進口砂，造成建築物表面白色班點。
⑻外牆洗石子龜裂嚴重，需打除重做。
㈥本件原告遲延工程進度，有嚴重違約情事：
⒈本件兩造於92年6月簽訂系爭合約，92年2月15日開工，應
於93年 2月20日取得使用執照，並交付被告普翔公司。而被告普翔公司自92年 9月起至93年8月7日止，已支付工程款55,530,000元，扣除其他費用及發票稅金外，實際支付50,921,428元。期間被告普翔公司均以現金支付，但原告工程拖延，未能按進度施工，以致第三人查封系爭工程標的之未保存登記建物（即鈞院93年 7月22日南院慶93執字第 15516號），造成被告普翔公司和購屋者權利嚴重受損，被告普翔公司認為工程進度不能再拖延，要求雙方就本工程之帳目進行核對，但遲遲未獲原告回應，幾經波折，透過曹碩企業公司曹先生傳達協調，雙方始約定於93年10月14日於曹碩企業公司會議室開會，會議內容第三點載明詳細帳目若有出入，雙方應儘速核對並於二週內完成。嗣後被告普翔公司一再催促，原告置之不理，被告乃於93年12月23日以存證信函通知原告對帳，確定系爭工程、數量、單價及金額，以為現場驗收之憑據，但迄今原告尚未前往現場驗收。
⒉如以93年7月22日第三人查封系爭建物起，迄96年8月止，
已達3年之久，系爭建物3年期間之折舊、損壞，自應由原告賠償，以原告所指工程造價85,540,718元，以 7折計算，工程造價僅剩59,878,502元，又報表所示工程數量、金額浮報，重複請款，原告自應再賠償被告普翔公司等語，資為抗辯。
㈦並聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造不爭執之事實如下：㈠原告於92年 6月間，與被告普翔公司、被告王信雄簽訂系爭
合約，約定由原告承造系爭工程，並以被告王信雄為被告普翔公司之保證人。依兩造合約約定，本件系爭工程合約乃委託管理代發包工程，亦即工程發包需經定作人（被告普翔公司）、承攬人（原告）雙方認可始能發包，承攬人之請款，係依雙方核算之數量、單價、金額，按實際支付憑證核實支付。
㈡系爭工程原由訴外人大地開發股份有限公司擔任起造人，申
辦建造執照，於91年 3月13日申報開工，當時之承造人為元輔營造股份有限公司；嗣於91年 9月間，系爭工程之起造人變更為訴外人粘莊建設企業有限公司；再於92年10月28日，將系爭建物之起造人變更為被告普翔公司，而承造人則變更為原告。至93年 3月25日，原告聲請竣工展期一次，經臺南縣後壁鄉公所核准。另於同年 8月20日，系爭工程領得臺南縣政府（93）南縣（後建）使字第016號使用執照。
㈢被告普翔公司之公司所在地原為臺中市○○街○○○號10樓之1
，代表人為曹至成；嗣於94年1月7日，變更其公司所在地為臺南縣新營市○○路68之11號，代表人則變更為甲○○○。㈣原告於93年7月31日提出計價日期為93年6月30日，印表日期
為93年 7月19日之系爭工程「工地估驗計價彙總表」18頁，係由被告王信雄代理被告普翔公司收受，上開「工地估驗計價彙總表」以手寫附註記載：「⒈本報表尚未經雙方核算，數量、單價、金額，日後依實際支付憑證，核實後，認定之。⒉已付工程款新臺幣約53,450,000元，以實際為準。⒊以下17頁附註同第1頁內容，計18頁」。
㈤原告與被告普翔公司之代理人即被告王信雄王信雄於93年10
月14日於曹碩企業工務所召開財務會議，會議內容經被告王信雄簽名確認。
㈥原告於93年12月27日，將系爭工程之工程款收支統計單、至
93年11月30日累計支出彙總表、廠商合約書、各期當期支出明細及廠商請款資料送交被告王信雄，經被告王信雄於93年12月28日收受。
㈦被告普翔公司自92年 9月10日起至93年8月7日止，就系爭工
程總計支付工程款之金額為55,530,000元，其中匯回被告王信雄2,000,000元、代還亞東水泥公司前帳500,000元，總計被告普翔公司已給付之金額為53,030,000元。
㈧系爭工程迄今尚未完工；兩造亦未終止系爭工程合約。
㈨系爭工程於工地現場，有下列情形：
⒈現場擺置之2,445包水泥硬化無法使用。
⒉建物外觀有龜裂、吐璜（白樺）、屋瓦破損、磁磚、壁磚
散落情狀；而屋內則有牆面龜裂、天花板漏水等情形；另景觀工程部分，抽水馬達裝設1座。
㈩系爭工程經兩造自行估驗結果，被告普翔公司、王信雄對於
原告所提出之「工地估驗計價彙總表」、「嘉南尊爵工程結算書」、「付款簽收簿」，除就下列部分有爭執外，其餘均不爭執：
⒈93年5月份之價差約15,591,645元、93年6月份價差約502,
900元、93年7月份之價差約364,331元、93年8月份之價差約38,000元，總價價差達16,496,895元。⒉原告所提出，計價日期為93年 5月31日之「工地估驗計價
彙總表」第 7頁，案號207491之「外牆抹縫」工程，承攬合約以平方公尺計算，實際承作以坪計算單價。
⒊原告公司提出之請款單第41項及第45項，砌1/2B磚複價690,000元，重複請款。
⒋粗工每日2,300元，含稅，但原告估驗計價每日2,300元，不含稅。
上開事實，業據原告提出被告普翔公司設立登記表、變更登
記表、營建工程合約書、臺南縣政府工務局（92）南工局（後建）造字第 006號建造執照、臺南縣政府工務局92年10月28日92所建字第9762號變更起造人函文、臺南縣政府工務局
（93）南縣（後建）使字第 016號使用執照、臺南縣○○鄉○○段○○○○○號、599建號之土地、建物登記謄本各1份【以上均影本，見本院95年度促字第 47045號卷原告民事聲請支付命令狀後附證物一至證物三、證物五、證物六】、系爭工程之結算書（內含工程款支出及撥入總表、計價統計表、工程詳細表、撥款記錄表、估驗計價單）、工地估驗計價彙總表、付款簽收簿【原告於96年7月20日庭呈上開文件原本1份，影本2份，其中1份影本交被告攜回核對，原本於判決後發還】、兩造於93年10月14日於曹碩企業工務所召開之財務會議會議記錄影本【見本院卷第57頁】各 1份為證，並經本院依職權向臺南縣後壁鄉公所調取系爭建物辦理建築執照、使用執照、變更起造人、承造人、展延竣工期限等相關資料查核屬實，有該鄉公所96年 4月11日所見字第0960003242號函、97年 6月30日所見字第0970005823號函檢附之上開資料可資查考【均外放】，且本院前往現場勘驗結果，系爭工程確實有水泥硬化、建物外觀龜裂、吐璜（白樺）、屋瓦破損、磁磚、壁磚散落情狀，而屋內則有牆面龜裂、天花板漏水等情形；另景觀工程部分，裝設抽水馬達 1座之情形，有本院96年 9月14日勘驗筆錄及被告檢送到院之系爭建物照片93幀在卷可參（見本院卷176至180頁、第192至238頁），兩造就此亦無爭執。本院綜合上開證據調查結果，應堪信上開兩造所不爭執之事實為真正。
五、惟原告本於兩造所簽系爭合約，請求被告普翔公司給付承攬報酬，則為被告普翔公司、王信雄所爭執否認，並以前揭情詞置辯，茲依兩造爭執之重點，分別說明如下：
㈠有關被告普翔公司已支付之工程款53,030,000元中，應否扣除營業稅而計算其實際支付額部分：
⒈查本件原告主張被告普翔公司就系爭工程前曾支付工程款
55,530,000 元，經扣除匯回被告王信雄2,000,000元、代還亞東水泥公司前帳 500,000元，總計被告普翔公司已給付之金額為53,030,000元，惟經扣除原告代繳之稅金後，被告普翔公司之實際支付額為50,921,428元之事實，業據提出工程款收入明細表1紙為證【見本院卷第100頁，另附於原告所提出之系爭工程結算書內，即原告所指之 C表】。觀諸上開工程款收入明細表之內容，其上載明：「工程款收入…金額合計： 55,530,000.00」、「其中匯回王信雄（呂）－2,000,000」、「代還亞東前帳－500,000」、「已開普翔發票8,500,000，稅金部分－404,762」、「已開助和發票25,000,000，稅金部分 －1,190,476」、「實際51,434,762」、「93.12.普翔發票8,900,000、1,880,0
00 ，稅金部分－423,810、－89,524」、「50,921,428」，其最後結算金額「50,921,428」元，與原告所指金額相符，且被告普翔公司、王信雄對於上開工程款收入明細表上「王信雄」簽名之真正既不爭執，復均陳稱：被告王信雄為被告普翔公司之實際負責人，得代為處理普翔公司事務等語（見本院卷第 320頁），則原告所提出之上開工程款收入明細表確屬真正，應堪採信。
⒉雖被告普翔公司、王信雄否認上情，辯稱：其等所支付之
之金額53,030,000元，不應再扣除稅金，即便扣除稅金及其他費用，總計給付金額仍為51,434,762元云云。惟查：
⑴本件兩造所簽系爭工程合約第 4條約定：「工程合約總
價：…由乙方（即原告）依實作承包，工程結算總價按照實作總價加12％管理費稅捐利潤（不含營業稅）計算之」；又該合約第 6條付款辦法約定：「本工程付款時，由乙方依實際支出金額申請估驗…」，有原告提出並為被告普翔公司、王信雄所不爭執之系爭合約書 1份在卷可按。準此，兩造所簽系爭工程合約第 4條之約定，既未將營業稅納入原告所得請領之系爭工程結算總價之範圍，顯見兩造有將系爭工程之營業稅分由被告普翔公司負擔之意；而該合約第 6條既明訂各期請款時，由原告依實際支出金額申請估驗，是倘原告確有代墊營業稅金情事，此部分之支出即應由被告普翔公司給付。被告普翔公司、王信雄辯稱先前所支付之工程款不應扣除稅金云云，尚難採認。
⑵況，本件被告普翔公司、王信雄早於95年11月 7日即已
具狀表明：「按被告『普翔公司』已付原告工程款計5,553萬元，經匯回250萬元（即已付 5,303萬元），再扣除稅金，計已付50,921,428元…」（見本院卷第43頁）；而其等於96年 8月31日所提出之民事陳述意見狀，亦敘明：「…甲方（即普翔公司）支付工程款從92年 9月起至93年8月7日止，已支付工程款，計新臺幣伍仟伍佰伍拾參萬元整，扣除其他費用及發票稅金外，實際支付新臺幣伍仟零玖拾貳萬壹仟肆佰貳拾捌元整」（見本院卷第171頁）；而被告於97年6月30日所提出之言詞辯論意旨狀，亦與其等95年11月 7日所提出之書狀為相同之陳述（見本院卷第 340頁）。則被告普翔公司、王信雄既已自認原告所主張之上開金額50,921,428元，其另為相反之陳述，自無可採。
⑶至於，被告普翔公司、王信雄另提出工程款收入明細表
影本1紙【見本院卷第263頁】，其上雖記載扣除稅金後，實際應支付款項為51,434,762元，然上開明細表之內容並未經被告普翔公司或被告王信雄簽認，且被告於提出該份明細表後，嗣後又於97年 6月30日所提出之言詞辯論意旨狀中陳稱其已支付之工程款，經扣除稅金後，計已付50,921,428元，此一金額亦與被告普翔公司、王信雄所提出之上開明細表所載金額相左，益見被告普翔公司、王信雄辯稱其所支付之金額經扣除稅金後，為51,434,762元云云，不足採信。
⒊綜上，本件原告主張被告普翔公司就系爭工程支付原告之
工程款金額，於扣除稅金後，金額合計為50,921,428元，應堪採認，被告普翔公司、王信雄辯稱不應扣除稅金，或扣除稅金後之金額為51,434,762元云云，俱無足採。
㈡有關被告辯稱原告就系爭工程並未交付足額發票，且未經估驗，主張同時履行抗辯部分：
⒈查本件兩造所簽系爭合約第 6條約定：「付款辦法：本工
程付款時，由乙方（即原告）依實際支出金額申請估驗，經甲方（即被告普翔公司）核實後，始能給付，乙方支領工程款所用之印鑑應為本合約約定之領款印鑑，其領款辦法按下列規定辦理：一、開工後每期由甲方將乙方在該期內完成之工程項目依實際完成應付金額付款，請款時憑發票辦理請款手續。二、甲方辦理估驗計價時間為每月十五日、三十日，付款日期為每月五日、二十日。每期估驗款之票期為實際支付日之前五日為原則。三、乙方之管理費每月先申請新臺幣伍拾萬元」，有前引原告所提出，並為被告普翔公司、王信雄所不爭執之系爭合約書影本 1份在卷可稽。依上述合約第 6條之約定，本件系爭工程原告所得請領之工程款，係分期估驗請領，並由原告依其各期實際支出金額申請估驗，經被告普翔公司核實後，由原告開立發票向被告請款。準此，本件原告請領之各期工程款金額，既需經被告普翔公司核對，則於被告普翔公司完成核對即估驗程序完成前，其請求之金額既未確定，原告自無先行開立發票之可能。是依系爭合約第 6條約定意旨，應認本件原告須待被告普翔公司核對原告請領之金額無誤即估驗程序完成後，始生開立發票向被告普翔公司請款之義務。
⒉查原告曾於93年7月31日提出計價日期為93年6月30日，印
表日期為93年 7月19日之系爭工程「工地估驗計價彙總表」18頁，由被告王信雄代理被告普翔公司收受；另於93年10月14日，原告與被告普翔公司之代理人即被告王信雄於曹碩企業工務所召開財務會議，會議內容經被告王信雄簽名確認，而上開會議內容第三點載明：「詳細帳目若有出入，雙方應儘速核對完成（2 週內）」【見本院卷第57頁】；又原告於93年12月27日，將系爭工程之工程款收支統計單、至93年11月30日累計支出彙總表、廠商合約書、各期當期支出明細及廠商請款資料送交被告王信雄，經被告王信雄於93年12月28日收受之事實，為兩造所不爭執。則原告既已交付系爭工程相關收支明細及廠商請款資料予被告普翔公司供其進行估驗程序，被告普翔公司自應核對原告所提報之相關施工資料是否屬實，並於核對完成後，將其估驗金額通知原告，以利原告開立發票請款。茲被告普翔公司收受上開就系爭工程估驗所需之資料後，未依約進行估驗，反以原告未開立發票為由，拒絕支付工程款，所辯情節自無可採。
⒊至被告援引系爭合約第 6條、第17條之約定，辯稱：原告
依約應先與被告普翔公司會同進行估驗，而原告並未會同被告進行估驗，且原告請款未開立發票，主張同時履行抗辯云云，惟查：
⑴系爭合約第 6條既約定：「…由乙方（即原告）依實際
支出金額『申請』估驗，經甲方（即被告普翔公司）『核實』後，始能給付…」，顯見被告普翔公司對於原告申請估驗之金額，應自行核對是否屬實，是於原告提出估驗所需之相關資料後，被告普翔公司應自行就相關單據進行估驗程序，並無會同原告進行估驗之必要；至被告所援引之系爭合約第17條之約定，該條約定之內容為：「正式驗收：一、初步驗收完成後，乙方應將初驗未合格之項目修繕完成，申請並通過甲方複驗，即為正式驗收完成。二、正式驗收應以書面為之，已是正式驗收完成。三、正式驗收完成後即可交屋，由甲方點收，水電費轉由業主支付」，則依上開約定意旨，系爭合約第17條之約定，顯係於系爭工程完工後之驗收程序為約定，與系爭合約第 6條關於付款辦法之約定無關，被告以此為辯，拒絕支付工程款，自無理由。
⑵另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前
，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院89年度台上字第 970號判決意旨可資參照。查本件兩造所簽系爭合約，其立於對待給付關係者，乃原告（即承攬人）完成工作之義務與被告普翔公司（即定作人）給付報酬之義務；至原告請領各期工程款時，應檢附發票之義務，充其量僅能認為係承攬人請求承攬報酬時所應負之協力義務，並非系爭合約之主給付義務，難謂與被告普翔公司之承攬報酬給付義務立於對待給付之關係，揆諸前引民法第264條第1項前段及最高法院判決意旨，自難認被告普翔公司得以原告未開立足額發票為由，主張同時履行抗辯而拒絕支付承攬報酬。⒋綜上所述，本件被告普翔公司依系爭合約第 6條之約定，
本有依原告所提出之相關工程單據進行估驗之義務，其未依約進行估驗，反以原告未開立發票為由，拒絕支付工程款，已屬無據；又原告依系爭合約第 6條之約定，於請款時所負開立發票之義務，亦非與承攬報酬之給付立於對待給付關係，被告自不得以原告未開立發票為由，主張同時履行抗辯。其拒絕支付承攬報酬，並無理由。
㈢有關被告抗辯原告就系爭工程所提出之估驗單據不實部分：
⒈查兩造於本院審理中自行就系爭工程進行估驗結果，被告
普翔公司、王信雄雖辯稱：原告所提出之「工地估驗計價彙總表」、「嘉南尊爵工程結算書」、「付款簽收簿」，就93年5月份至8月份之價差、93年 5月31日「工地估驗計價彙總表」第 7頁之「外牆抹縫」工程之計價方式、原告所提出之請款單第41項及第45項之砌1/2B磚工程是否重複請款，以及粗工之計價方式是否含稅 4項，均有不實，主張應自原告請求之工程款中扣除云云。惟查：
⑴本件被告於96年 8月31日提出民事陳述意見狀，主張系
爭工程之估驗單據有有上述之價差、外牆抹縫工程計價方式差異、請款單第41項、第45項重複請款、及粗工計價是否含稅之爭議，經本院於開庭時訊問被告其上開抗辯之相關依據，被告王信雄當庭陳稱：「（問：承攬合約價差如何計算出來？）不是價錢不對，是依照工程進度原告超過工程進度。另行補陳資料」、「（問：上開陳述意見狀二，外牆抹縫部分，被告抗辯之金額為何？）另行補陳詳細金額」、「（問：對於第三項部分，被告認重複請款要扣掉，對此有何意見（結算書 A表）？）另行查報證人證明有何重複請款，下次開庭自行帶證人到庭」、「（問：第四項粗工部分，是何意思？）原告根本沒有派工到現場施工，我們認為他們有以少報多。另行查報證人姓名」、「（問：粗工部分扣除工程款為何？）另行補陳，96年11月30日將上開資料補送到院」【見本院卷第242至243頁】，然被告始終未補陳相關資料，亦未帶同證人到庭接受訊問。至96年12月13日庭訊時，被告雖就其所抗辯之上開情節聲請傳訊證人張榮坤【見本院卷第 294頁】，然其並未查報該名證人之住址或其他聯絡方式，以致本院無從傳訊，則其等空言抗辯，已難採信。至97年 7月23日本院行言詞辯論程序中，本院再次命被告查報其所抗辯之上開 4項單據不實所應扣除之確實金額金額為何，經被告普翔公司、王信雄之共同訴訟代理人當庭表明於15日內提出應扣除金額之計算式【見本院97年 7月23日言詞辯論筆錄，本院卷第
353 頁】，然被告普翔公司、王信雄逾期仍未提出，其就此抗辯上開金額應予扣除，自難採認。其另行聲請傳訊證人丙○○到庭，以證明原告所提出之估驗單據確有上開不實之處，即無必要。
⑵再者，本件依原告所提出計價日期為93年 5月31日之工
程估驗計價彙總表第17頁之計載，原告於該月估驗金額總計不過10,856,525元，被告竟謂93年 5月份之價差達15,591,645元，此項「價差」究係如何計算，顯有可疑。又被告雖抗辯原告所提出，計價日期為93年 5月31日之「工地估驗計價彙總表」第 7頁，案號207491之「外牆抹縫」工程，承攬合約以平方公尺計算，實際承作以坪計算單價云云，然以平方公尺或以坪計算，只是計算面積及單價之方法不同而已，兩者施工數量究竟有無不同，差異為何？亦有疑義。另被告抗辯原告公司提出之請款單第41項及第45項，砌1/ 2B磚複價690,000元，重複請款云云，然原告提出之請款單第41項廠商為「一成吳」、第45項之廠商為「富伸會」，係不同廠商，自難僅以工作、單價、數量、單位、複價均相同，逕認係重複請款。
⑶至於，被告抗辯粗工每日 2,300元，含稅，但原告估驗
計價每日 2,300元，不含稅云云，惟依兩造所簽系爭工程合約第4條、第6條之約定，本件系爭工程各期工程款之支付，係由原告依實際支出金額申請估驗，管理費每月暫付 500,000元；而工程結算總價，則按實作總價加12％之管理費稅捐利潤計算。則依前引兩造約定意旨，本件原告於請求各期工程款時，其估驗金額原不含相關管理費稅捐利潤，此等管理費稅捐利潤，於工程尚在進行中，係暫以每月 500,000元計算，直至系爭工程完工後，始以工程總價之12％結算。此觀原告就其所主張之各期請求金額，均未將稅金計入，即屬明瞭。被告辯稱粗工每日2,300元，係含稅之金額云云，自無可採。
⑵綜上所述，本件被告雖辯稱原告所提出之估驗單據有上開
不實之處，辯稱應由原告請求之工程款中扣除，然其所辯情節尚難採認，被告復未能舉證證明所應扣除之金額為何，其等空言抗辯，自難採信。
㈣有關被告抗辯原告施工有水泥硬化、租工雇用不實、鋼筋、混凝土浮報，主張扣除工程款部分：
⒈查本件系爭工程施工現場確有擺置 2,445包水泥，且上開
水泥均已硬化無法使用之事實，業經本院前往現場勘驗屬實，且為兩造所不爭執，而原告對於被告請求以每包水泥135元計算，總計扣除工程款330,075元，亦不爭執，並同意扣除上開款項【見本院97年 7月23日言詞辯論筆錄，本院卷第 353頁】，則被告普翔公司、王信雄辯稱此等水泥硬化部分之損失，應由原告請求之工程款中扣除，自屬有據，應予准許。
⒉至被告辯稱系爭工程另有租工雇用不實、鋼筋、混凝土浮
報等項，然被告於本件訴訟程序中，始終未曾提出系爭工程確有其所指上述情事之相關事證，經本院命其舉證，被告兼訴訟代理人王信雄於本院97年 6月18日行言詞辯論程序中表示將於10日內補陳相關證據【見本院卷第 327頁】，然被告逾期仍未提出相關證據，其等空言抗辯，自無可採。
㈤有關被告抗辯系爭工程存有瑕疵，主張將其修復瑕疵所需支付之費用自原告所得請求之工程款中扣除部分：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第 492條定有明文，此為承攬人所應負之物之瑕疵擔保責任，而物之瑕疵擔保之效力，則適用同法第493條至第495條之規定。
惟依最高法院92年度台上字第2741號判決意旨，民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上係於工作完成後始有其適用，例外於承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，始得主張上述物之瑕疵擔保之效力。
⒉查本件系爭工程於工地現場，建物外觀有龜裂、吐璜（白
樺）、屋瓦破損、磁磚、壁磚散落情狀；而屋內則有牆面龜裂、天花板漏水等情形；另景觀工程部分，抽水馬達裝設 1座等情，業據本院前往現場勘驗屬實，且為兩造所不爭執，據此固堪認系爭工程確實存有被告所指之上開瑕疵無疑。惟本件原告所承作之系爭工程迄今尚未完工，則承攬人既未完成工作，揆諸前引最高法院判決意旨，原則上被告自無依民法第493條至第495條主張瑕疵擔保效力之餘地。再者，依本院現場勘驗結果，系爭工程雖有建物外觀龜裂、吐璜（白樺）、屋瓦破損、磁磚、壁磚散落；而屋內則牆面龜裂、天花板漏水等瑕疵，然被告並未舉證證明上開瑕疵已足以影響系爭工程建物之結構或安全，其等徒以系爭尚未完成之工程存有瑕疵，主張瑕疵擔保責任，自無可採。
⒊況，即便認系爭工程所存之上開瑕疵業已影響系爭工程建物之結構或安全，然：
⑴按民法第493條第2項所謂定作人得自行修補，係以承攬
人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年度台上字第2298號判決意旨可資參照。查本件被告普翔公司固曾於95年 8月14日，委任律師發函原告表示系爭工程有「建物外觀龜裂，表面附著物未清理」、「水泥 2,400包硬化」、「磚塊數量未經清點」、「內裝磁磚未安裝」、「鋁門窗及玻璃未裝設完成（C、D、E 棟）」等情狀，有原告所提出之被告普翔公司委任永國法律事務所所寄發之律師函文影本
1 份為證【見本院卷第30頁】，然觀諸上開律師函內容，被告普翔公司於該函文中未具體指陳系爭建物究竟有何瑕疵，亦未請求原告修補，則被告既未依民法第 492條第 2項之規定定相當期限請求原告修補瑕疵，揆諸前引最高法院判決意旨，其逕行主張將修補所需費用由原告請求之工程款中扣除，自屬無據。
⑵又定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項
規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件，最高法院80年度台上字第465號、80年度台上字第799號著有判決可資參照。
查被告普翔公司辯稱其因修復系爭工程瑕疵，需支付工程費用30,013,350元云云，固提出沅鴻工程行出具之估價單影本1紙【見本院卷第282頁】、沅鴻工程行、振竪土木包工業估價單原本各 1紙【見本院卷第381、382頁】為證，然被告所提出之上開單據，既名之為「估價單」，顯見尚未實際進行修復，揆諸前引最高法院判決意旨，本件被告普翔公司既未因修補系爭工程而實際支出相關費用，其以此為辯，請求將上開估價單所示金額由原告得請求之工程款中扣除云云，亦無可取。
⑶至於，被告訴訟代理人陳稱：其所主張之上開瑕疵扣款
係「依照一般的慣例，有瑕疵應由承攬人補修，現由我們補修，這筆費用估驗當時應扣除為扣除，所以我們主張扣除」云云【見本院卷第 385頁】。然被告就此慣例存在之事實，並未舉證以實其說，其空言主張，自難採認。
⒋綜上所述，本件被告辯稱系爭工程存有瑕疵，修復需花費
30,013,350元，主張由原告所得請領之工程款中扣除云云，顯屬無據，不應准許。
㈥有關被告抗辯系爭工程遲延部分：
查本件被告初以原告遲延系爭工程為由，主張以其因系爭工程遲延所受損害與原告請求之工程款抵銷【見被告96年11月7日民事答辯（二）狀，本院卷第247頁】，並經本院將此部分列入兩造爭執事項【見本院97年 6月18日言詞辯論筆錄，本院卷第 325頁】，惟嗣後具狀表明就此抵銷部分之事項不予抗辯【見被告97年 6月30日民事言詞辯論意旨狀，本院卷第 343頁】，經本院再次當庭向被告普翔公司、王信雄確認結果，被告普翔公司、王信雄所委任之共同訴訟代理人當庭表明此部分不再列入爭執事項，而其等就原告請求工程款所為之抗辯，除就發票部分主張同時履行抗辯、就瑕疵部分主張扣款外，別無其他事由主張【見本院97年 8月13日言詞辯論筆錄，本院卷第 385頁】。則本件被告普翔公司、王信雄既未就系爭工程遲延主張任何法律效果，其等辯稱系爭工程遲延云云，即與本件訴訟無涉，附此敘明。
㈦本件原告得請求之金額：
⒈查本件兩造所簽系爭合約第 6條約定：「付款辦法：本工
程付款時，由乙方（即原告）依實際支出金額申請估驗，經甲方（即被告普翔公司）核實後，始能給付，乙方支領工程款所用之印鑑應為本合約約定之領款印鑑，其領款辦法按下列規定辦理：一、開工後每期由甲方將乙方在該期內完成之工程項目依實際完成應付金額付款，請款時憑發票辦理請款手續。二、甲方辦理估驗計價時間為每月十五日、三十日，付款日期為每月五日、二十日。每期估驗款之票期為實際支付日之前五日為原則。三、乙方之管理費每月先申請新臺幣伍拾萬元」。準此，本件原告得請求之工程款金額，即為其目前實際完成部分之金額及按月以500,000元計算之管理費。
⒉查原告主張本件系爭工程其已施作部分，總計得請領之工
程款金額為85,540,718元之事實，業據原告提出前引系爭工程之結算書（內含工程款支出及撥入總表、計價統計表、工程詳細表、撥款記錄表、估驗計價單）、工地估驗計價彙總表、付款簽收簿及兩造於93年10月14日於曹碩企業工務所召開之財務會議會議記錄影本各 1份為證，而原告於本院審理中，就被告所辯系爭工程有水泥 2,445包硬化，導致損失 330,075元之事實，並不爭執，且同意將上開金額由其請求金額中扣除，已如前述，則原告就其得請領之各期工程款，自應扣除上開水泥硬化損失之金額。準此，本件原告就系爭工程已施作部分，得請求之工程款金額為85,210,643元（計算式：85,540,718－330,075＝85,210,643 ）。又依原告所提出之系爭工程之結算書及工地估驗計價彙總表所示，系爭工程自92年 8月31日起至93年11月30日止，總計施工期間為16個月，則原告所得請領之管理費為 8,000,000元（計算式：500,00016＝8,000,000）。準此，本件原告就系爭工程所得請領之工程款及管理費計為93,210,643元（計算式： 85,210,643＋8,000,000＝93,210,643），再扣除被告普翔公司業已給付之50,921,428元，則原告得請求被告支付之工程款及管理費總計為42,289,215元（計算式：93,210,643－50,921,428＝42,289,215）。
⒊雖原告主張：本件應依系爭合約第 4條之約定，以系爭工
程結算總價之12％計算其應得之管理費稅捐利潤云云。惟本件兩造所簽系爭合約第 4條係約定：「工程合約總價：新臺幣壹億元整（含加值營業稅）由乙方依實作承包，工程結算總價按照實作總價加百分之十二管理費稅捐利潤（不含營業稅）計算之」，則依上述契約文意，必以系爭工程完工結算時，原告始得以工程結算總價之12％計算其得領取之管理費稅捐利潤，應無疑義。茲本件系爭工程並未完工，既為兩造所不爭，則原告請求依上述約定計算其得領取之管理費稅捐利潤，自屬無據，不應准許。
⒋又被告普翔公司、王信雄雖辯稱系爭工程除上述水泥硬化
之缺失外，另有租工雇用不實、鋼筋、混凝土浮報；而原告所提出之估驗單據，就93年5月份至8月份之價差、93年
5 月31日「工地估驗計價彙總表」第 7頁之「外牆抹縫」工程之計價方式、原告所提出之請款單第41項及第45項之砌1/2B磚工程是否重複請款，以及粗工之計價方式是否含稅 4項，均有不實；又系爭工程存有瑕疵，主張將上開租工雇用不實、鋼筋、混凝土浮報、估驗單據不實，以及瑕疵修補費用由原告所請求之工程款中扣除云云，然被告普翔公司、王信雄所辯情節，俱無可採，已詳如前述，其等抗辯此部分費用應予扣除，自屬無據。
⒌至於，本件原告所提出之系爭工程估驗計價單、估驗計價
彙總表上，雖均有「保留金額」之記載，惟本院就此訊問原告法定代理人，原告法定代理人表示：上開保留金額乃原告對於下游廠商之保留金額，亦即原告對於系爭工程之下包商之保留款等語【見本院卷第321至322頁】。參諸本件兩造所簽系爭合約並無任何關於工程保留款之約定，且被告王信雄亦當庭表示對於原告所指上開「保留金額」之含意並無意見，應堪信原告此部分之陳述為真實可信。則原告所提出上開估驗計價單、估驗計價彙總表所載「保留金額」既為原告與其下包商間之約定，即與本件兩造所簽系爭合約無涉，自不生系爭工程完工前，原告得否請求保留款金額之問題，併予敘明。
⒍綜上所述，本件原告請求被告普翔公司支付工程款及管理
費用，於未逾42,289,215元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈧按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第 229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第233條第1項亦有明文規定。查本件兩造所簽系爭合約第 6條雖定有給付之期限，然原告並未主張被告普翔公司遲誤上開期限，則原告依前引民法第
229 條第2項、第3項之規定，以支付命令之送達催告被告普翔公司給付，並請求被告普翔公司自支付命令送達翌日起，按法定利率即週年利率 5％計算之利息，自屬有據。又本件支付命令係於95年 8月31日送達被告普翔公司，有送達回證
1 紙在卷可按，則原告請求被告普翔公司給付42,289,215元及自支付命令送達翌日即95年9月1日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、另按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文。查本件被告王信雄為被告普翔公司之保證人，此業據兩造於系爭合約第 8條約定明確，並為兩造所不爭，揆諸前引民法規定，原告自得於其對被告普翔公司之財產為強制執行無效果時，請求由被告王信雄給付之。
七、從而，原告本於兩造所簽系爭營建工程合約及保證之法律關係，請求被告普翔公司給付如主文第 1項所示之金額及利息，並請求如對被告普翔公司之財產為強制執行而無效果時，由被告王信雄給付，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用經核為412,032元（裁判費407,032元、臺灣省建築師公會初勘車馬費 5,000元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由原告負擔 25,000元，餘387,032元由被告普翔公司、王信雄共同負擔。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；本院併依職權宣告被告普翔公司、王信雄預供相當金額之擔保，得免為假執行。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
民事第二庭 法 官 周紹武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
書記官 余吉祥