臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第190號原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 涂嘉益律師被 告 嘉義市私立神州高級中學進修學校法定代理人 戊○○
丁○○壬○○甲○○辛○○己○○乙○○癸○○○庚○○○訴訟代理人 林德昇律師上列當事人間請求請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國96年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就原告所有臺南縣○○鎮○○段五七一之三、五七二、五七四之五、五七五、五七六地號土地及同鎮三四五地號土地，以收件字號：八十九年新地化字第０三九０三０號所為之地上權登記，應予塗銷。
被告應將座落臺南縣○○鎮○○段五七四之五地號土地上，如附圖所示Ａ部分建物（地上一層、地下一層，ＲＣ造，面積七一八點七六平方公尺）拆除，並將臺南縣○○鎮○○段五七一之三、
五七二、五七四之五、五七五、五七六地號及同鎮三四五地號土地返還原告。
被告應無條件同意原告向臺南縣政府領取臺南縣土地徵收補償費保管專戶中華民國九十一年三月十三日九十一年保管字第三二六號所保管之補償費新臺幣玖萬壹仟捌佰肆拾元。
訴訟費用新臺幣貳拾壹萬參仟零參拾貳元由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒佰肆拾參萬元為被告預供擔保後，得假執行，但被告於執行標的物交付前，以新臺幣貳仟貳佰貳拾玖萬壹仟肆佰柒拾元為原告供擔保者，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按私立學校除破產外，以全體董事為清算人，清算人應於主管教育行政機關解散通知到達之日起15日內，向該管法院為財團法人解散之登記，私立學校法第73條第 1項定有明文。又董事在任期中，具有書面辭職文件，提經董事會議通過者，應予解職或解聘；又董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之；且董事會議所討論事項，如涉及董事或董事長本身利害關係時，該董事或董事長除必要之說明外，應行迴避，並不得參與該案之表決，同法第25條第1項第1款、第29條第 2項前段、第30條第 1項亦有明文規定。查本件兩造當事人間請求塗銷地上權等事件，原告起訴列戊○○、丁○○、壬○○、甲○○、辛○○、己○○、乙○○、癸○○○、庚○○○9人（以下簡稱戊○○等9人）為被告之法定代理人，為被告所爭執否認，辯稱：被告所選出之第10屆全體董事即戊○○等 9人於92年10月11日董事會議中均已提出書面辭呈，且獲董事會通過，依法已不具董事身分，原告不得再將之列為被告之法定代理人，且被告業已對教育部所為上開命令解散之行政處分提起行政訴訟，現上訴於最高行政法院云云，經查：
㈠本件被告嘉義市私立神州高級中學進修學校前經教育部於
民國94年3月21日以部授教中（四）字第0940502 860號函命令解散，並自解散之日起辦理清算，有教育部95年10月17日部教授中（四）字第0950591566號函檢附之上開命令解散函文影本 1份在卷可憑（見本院卷第48至49頁）；又被告遭教育部命令解散當時，其董事為戊○○、丁○○、壬○○、甲○○、辛○○、己○○、乙○○、癸○○○、庚○○○9人（以下簡稱戊○○等9人），亦有教育部95年12月21日部授教中（四）字第0950602162號函檢送之被告第10屆董事名冊影本各 1份附卷可參（見本院卷第83頁）。雖被告辯稱戊○○等 9人於該校92年10月11日董事會議中提出總辭，已不具董事身分云云，然戊○○等 9人於該次董事會議中全體提出書面辭呈，業已使被告之董事會無從依前引私立學校法第25條第1項第 1款、第29條第2項前段、第30條第 1項之規定就各個董事之解職或解聘事項進行表決，進而通過全體董事總辭之提案。則被告之第10屆董事即戊○○等 9人全體總辭既與法定程序不符，自屬無效，應認為上述 9人並不因其等所為無效之辭職行為而喪失董事之身分。從而，戊○○等 9人於被告遭教育部命令解散當時，既仍為該校董事，依前引私立學校法第73條第
1 項之規定，自應以其等為被告之清算人，並為本件訴訟之被告法定代理人。前引教育部95年12月21日部授教中（四）字第0950602162號函，亦同此見解（見本院卷第74頁）。被告辯稱其全體董事業已總辭，不得以之為法定代理人，尚有誤會。
㈡另按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起
，依送達之內容對其發生效力；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第 110條第1項、第3項定有明文；又原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願或行政訴訟而停止，但原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，受理訴願機關、原行政處分機關或行政法院各得依聲請或依職權，決定或裁定停止原處分之執行，訴願法第93條、行政訴訟法第
116 條亦有明文規定。查本件被告雖就教育部上開命令其解散之行政處分，遞向行政院、臺北高等行政法院提起訴願、行政訴訟，迭遭駁回，現仍上訴於最高行政法院審理中，然其於訴願或行政訴訟程序中，均未依前引訴願法第93條、行政訴訟法第 116條之規定聲請停止原處分之執行，有行政院訴願審議委員會95年12月19日處會訴字第0950059261號書函及臺北高等行政法院96年1月9日院田地股94訴4002字第0960000445號函在卷可稽（見本院卷第66、90頁）。則教育部命令被告解散之行政處分既未經行政院或臺北高等行政法院依法定程序決定或裁定停止執行，參酌前引行政程序法第 110條之規定，上開命令被告解散並即日辦理清算之行政處分效力仍繼續存在，戊○○等 9人並因被告遭教育部命令解散而當然就任為清算人。被告辯稱其尚在進行行政訴訟程序云云，然此行政訴訟程序既不影響被告法定代理人之認定，被告所持此項抗辯即與本件無關，所辯情節自非可採。
二、另按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之，民事訴訟法第 182條定有明文。查本件被告以教育部對其所為之命令解散之行政處分違法，提起行政爭訟，現仍上訴於最高行政法院審理中之事實，固為兩造所不爭執，然本件原告起訴請求塗銷地上權登記、拆屋還地，以及命被告為特定之意思表示，均與被告所提起之行政訴訟無關，是被告以其對於教育部命令解散之行政處分提出行政爭訟，現在最高行政法院審理中，請求裁定停止訴訟程序，並無理由，不應准許，併予敘明。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告因遷校需要，於民國89年 6月間，由原告提供其所
有臺南縣○○鎮○○段571-3、572、574-5、575地號○○鎮○○段○○○○號等5筆土地（以下簡稱系爭土地）設定地上權予被告（其中北勢段571-3地號土地於91年3月27日分割為同段571-3、571-10地號2筆土地，而上開同段571-10地號土地業經臺南縣政府徵收；另北勢段 572地號土地亦於91年3月27日分割為同段572、572-8地號土地，其中572-8地號土地亦經臺南縣政府徵收），雙方於89年6月2日簽訂定上權設定契約書，並向法院辦理公證，另於89年6月7日向地政機關辦理地上權設定登記在案。
㈡依兩造簽訂之地上權設定契約書第 4條約定：「地租自簽
訂本契約起按年繳交，乙方（即被告）應依左列規定按時繳納地租與甲方（即原告）；一、每年地租應按當年期申報地價年息10％…三、第 1年之地租應於簽訂本契約之同時繳付甲方；爾後各年期地租應於前 1年屆滿後之10日內繳付甲方。…」。惟被告除曾繳納第1年之地租外，第2年以後之地租均未依約繳納，原告雖屢次催繳，被告始終拒不繳納。
㈢按地上權人積欠地租達 2年之總額者，除另有習慣外，土
地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條第1項定有明文。另依前揭地上權設定契約書第11條第 4款之約定：「如有下列情形之一，甲方得終止本契約並撤銷地上權：…四、乙方積欠地租達2年之總額時」。茲本件被告自第2年起即拒不繳納地租，迄92年6月11日止，已積欠2年之地租，依上開民法規定及兩造所訂地上權設定契約之約定，原告自得終止地上權契約並撤銷地上權。茲原告已於92年11月13日以台灣糖業公司善化糖廠92年11月13日善資字第09293003008 號函通知被告終止該契約，並撤銷地上權，原告並以本訴狀再次通知被告終止契約，撤銷地上權。則系爭地上權既經撤銷，被告自應將附表所示土地之地上權設定登記予以塗銷。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止，民法第 767條定有明文。茲兩造間之地上權設定契約既已終止，系爭地上權亦經撤銷，則被告已無占用系爭土地之合法權源。從而，原告自得依民法第 767條之規定，訴請被告將系爭土地之地上物清除，並將土地交還原告。
㈤又系爭臺南縣○○鎮○○段○○○○○○○號、同段 572-8地號
土地業經臺南縣政府以90年11月 7日府地徵字第166308號公告徵收，土地徵收補償費共新臺幣（下同）91,840元。
上開補償款因臺南縣政府要求原告需提出被告所出具之「塗銷地上權登記同意書」或「領取土地徵收補償費同意書」，始能將系爭補償費發放予原告，然因被告始終不願出具上開同意書，故臺南縣政府乃以中華民國93年 3月13日91年保管字第 326號，將系爭補償費存入「臺南縣土地徵收補償費保管專戶」中。按兩造簽訂之地上權設定契約書第19條第 2款約定：「本契約土地被徵收時，乙方應無條件出具同意甲方領取被徵收土地全部地價補償之同意書…」，準此，系爭土地為臺南縣政府徵收時，被告本應無條件出具同意書，俾原告得向縣政府領取補償費，詎被告卻不願出具同意書，致原告迄今仍未能領得系爭補償費，從而，原告自得依上開約定，請求被告無條件同意原告向臺南縣政府領取系爭土地徵收補償費。
㈥對於被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖辯稱有交付1筆6,000,000元之保證金，可供抵繳
租金之用，故積欠租金總額未達 2年，原告不得解約云云。惟查，依兩造所簽地上權設定契約書第 5條之約定：「本契約權利金每20年收取 1次，乙方（即被告）應依左列規定計繳：一、第1次權利金，乙方應於繳付第1年地租之同時按第1年地租之4倍計繳與甲方。…四、權利金收取後即不退還…」。茲被告雖曾繳交 5,125,770元（非被告所稱之 6,000,000元，亦非保證金），然依上開契約書之約定，權利金經收取後既不退還，被告自不得主張以權利金抵充地租。
⒉再者，縱認被告前所交付之 5,125,770元權利金具有押
租金之性質，惟押租金之目的係擔保租金之支付，並非以之按期抵租，故承租人於交付押租金後，仍應依約按期支付租金，不得主張於押租金內扣抵而拒絕付租，此參諸最高法院19年上字第 345號判例自明。故被告前揭所辯，亦不足採。
⒊退萬步言，若鈞院認被告所繳交之權利金 5,125,770元
可用以抵繳租金，惟被告自89年起至96年止，應繳之地租共15,389,375元，被告除第 1年（89年）曾繳交地租外，第 2年以後之地租均未曾繳納，而被告所繳之權利金尚不足抵充其積欠之90至92年3年之租金5,580,091元，遑論93年至96年此 4年應繳之租金。故縱認被告所繳之權利金可用以抵繳租金，惟被告所積欠之地租亦已達
4 年共計8,651,779元。原告茲再以96年7月17日提出之民事準備書（二）狀催告被告於文到 5日內給付上開積欠之地租，若逾期未給付，原告即以上開書狀做為終止契約及撤銷地上權之意思表示等語。
㈦並聲明：求為判決如主文第 1、2、3項所示，並願供擔保，就主文第2項所示內容宣告假執行。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，但曾提出書狀，並於本院行準備程序中到庭以：其固承認原告所主張未繳付租金之事實，惟其曾交付1筆6,000,000元之保證金予原告，可作為抵繳租金之用，故如依原告之計算，被告所欠繳之租金總額尚未達 2年之總額，原告不得主張終止契約等語，資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實如下：㈠被告於89年 6月間，由原告提供其所有之系爭土地設定地
上權予被告，雙方於89年6月2日簽訂地上權設定契約書，並向法院辦理公證，於89年6月7日辦理地上權登記完畢。
㈡兩造就系爭土地之地租約定按當年期申報地價年息10％計
算，而第 1年之地租應於簽約之同時繳付，爾後各年期地租應於前1年屆滿後10日內繳付。惟被告除曾繳納第1年之地租外，第2年以後之地租均未依約繳納。
㈢原告曾於92年11月13日發函通知被告終止系爭地上權設定契約，並撤銷地上權。
㈣系爭土地中座落臺南縣○○鎮○○段 ○○○○○○號土地，前
於91年 3月27日分割為571-3、571-10地號2筆土地；另同段572地號土地亦於91年3月27日分割為 572、572-8地號2筆土地。上開土地中 571-10、572-8地號土地業經臺南縣政府以90年11月 7日公告徵收，土地徵收補償費共91,840元。
㈤兩造所簽系爭地上權設定契約書第19條第 2項約定：「本
契約土地被徵收時，乙方（即被告）應無條件出具同意甲方（即原告）領取被徵收土地全部地價補償之同意書」。被告對於其應無條件同意原告向臺南縣政府領取臺南縣土地徵收補償費保管專戶中華民國93年 3月13日91年保管字第326號所保管之補償費91,840元亦不爭執。
㈥上開事實，業據原告提出系爭土地之地上權設定契約書、
公證書、土地登記簿謄本、存證信函、善化糖廠92年3月3日善資字第09293401009號函、92年7月3日善資字第09293401030號函、92年11月13日善資字第 09293003008號函、臺南縣政府91年4月2日府地徵字第0910046086號函、91年3月12日府地徵字第0910036400號函、地籍圖謄本2張為證（見95年度補字第188號卷第8至42頁），並為被告所不爭執，本院綜合上開證據調查結果，應堪信原告此部分之主張為真正。
四、惟原告主張被告未依約繳付地租，現已積欠租金總額達 2年以上，其業已發函通知被告終止系爭地上權契約並撤銷地上權，則為被告所爭執否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：被告所繳納之權利金（保證金）得否抵繳租金？原告主張被告遲付租金達 2年總額，並終止地上權設定契約、撤銷地上權，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第 277條前段定有明文。查本件被告雖辯稱其曾繳付1筆6,000,000元之保證金云云，惟並未舉證以實其說，其空言抗辯曾繳納保證金 6,000,000元云云，已難採信。又原告主張被告曾依兩造所簽地上權設定契約書之約定，繳納 5,125,770元，業據原告提出該公司善化糖廠繳款憑單、設定地上權與神州補校土地首期應繳租金權利金明細表影本各 1紙為證（見本院卷第198、199頁），則參酌兩造所簽地上權設定契約書第4條第1款、第5條第1款之約定：「每年地租應按當年期申報地價年息10％計算」、「本契約權利金每20年收取 1次，乙方（即被告）應依左列規定計繳：一、第1次權利金，乙方應於繳付第1年地租之同時按第1年地租之4倍計繳與甲方」，以及卷附原告提出之系爭土地土地登記謄本、地價謄本所示（見95年度補字第 188號卷第24至30頁、本院卷第205至209頁），系爭土地於89年6月間之申報地價分別為○○○鎮○○段○○○○○○號（面積42,920平方公尺）：每平方公尺 290.4元、同段575地號（面積295平方公尺）：每平方公尺 248元、同段 571-3地號（訂約時面積63平方公尺）：每平方公尺
512 元、同段572地號（訂約時面積156平方公尺）：每平方公尺 512○○○鎮○○段○○○○號（面積666平方公尺）：每平方公尺248元，以此核算兩造就系爭土地約定之第1次權利金，其金額為5,125,770元【計算式：（42,920×2
90.4 + 295×248 + 63×512 + 156×512 + 666×248）×10％ ＝5,125,770（元以下四捨五入）】，與原告主張被告所繳付之「權利金」金額相符，顯見被告所繳交之上述5,125,770 元，確屬兩造所簽地上權設定契約書第5條第1款約定之「權利金」無誤。查兩造所簽地上權設定契約書第5條第4款既約定：「權利金收取後即不退還」，顯見被告就其所繳付之「權利金」並無返還請求權，是被告自不得以之抵繳租金。從而，被告辯稱以其所繳納之「保證金」或「權利金」抵繳租金云云，並無可採。
㈡按地上權人積欠地租達 2年之總額者，除另有習慣外，土
地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條第1項定有明文。另兩造所簽地上權設定契約書第11條第 4款之約定：「如有下列情形之一，甲方得終止本契約並撤銷地上權：…
四、乙方積欠地租達 2年之總額時」，此亦有被告不爭執之地上權設定契約書1份附卷可憑（見95年度補字第188號卷第 8至21頁）。查兩造於89年6月2日就系爭土地簽訂地上權設定契約書後，被告僅繳納第 1年之地租，嗣後即未曾依約繳付地租之事實，既為被告所不爭執，且被告辯稱以其所繳納之「保證金」或「權利金」抵付租金云云，亦無可採，已如前述，則遲至92年 6月12日，被告積欠之地租即逾 2年總額，原告自得依上開民法規定及兩造所簽地上權設定契約之約定，終止地上權契約並撤銷地上權。又原告已於92年11月13日以台灣糖業公司善化糖廠92年11月13日善資字第09293003 008號函通知被告終止該契約，並撤銷地上權，有原告提出之上開函文影本 1份在卷可憑（見95年度補字第 188號卷第37至38頁），並為被告所不爭執，則系爭地上權既經撤銷，被告就系爭土地仍登記為地上權人，即屬無法律上原因而受利益，致原告受有損害，原告據此請求被告將系爭土地上之地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止，民法第 767條定有明文。查被告於系爭北勢段574-5地號土地上，興建如附圖所示A部分RC造建物 1座（面積718.76平方公尺，尚未完工）之事實，除據原告提出系爭土地上地上建物建造執照及申請建造執照相關資料為證外（見本院卷第153至161頁），復經本院於96年 4月20日前往現場勘驗，並囑託臺南縣新化地政事務所前往現場測量查明無誤，有本院勘驗筆錄及臺南縣新化地政事務所96年 5月14日所測字第0960003619號函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第174至179頁）。
則本件兩造所簽地上權設定契約既已終止，系爭地上權亦經原告撤銷，被告已無占用系爭土地之合法權源。從而，原告依民法第 767條之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示 A部分之建物清除，並將土地交還原告，自屬有據，應予准許。
五、末查，系爭土地中座落臺南縣○○鎮○○段 ○○○○○○號土地，前於91年 3月27日分割為571-3、571-10地號2筆土地；另同段572地號土地亦於91年3月27日分割為572、572-8地號2筆土地；而上開土地中571-10、572-8地號土地業經臺南縣政府以90年11月 7日公告徵收，土地徵收補償費共91,840元之事實，為兩造所不爭執，且上述土地徵收補償費業經臺南縣政府於93年3月13日以91年保管字第326號將系爭補償費存入「臺南縣土地徵收補償費保管專戶」中，亦有原告提出之臺南縣政府91年3月12日府地徵字第0910036400號函影本在卷可資查考（見95年度補字第188號卷第40頁）。茲兩造所簽系爭地上權設定契約書第19條第 2項約定：「本契約土地被徵收時，乙方（即被告）應無條件出具同意甲方（即原告）領取被徵收土地全部地價補償之同意書」，且被告對於其應無條件同意原告向臺南縣政府領取上述土地徵收補償費，亦不爭執，則原告依上開約定，請求被告無條件同意原告向臺南縣政府領取系爭土地徵收補償費，洵屬有據，亦應准許。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用經核為213,032元（裁判費209,032元，測量費用4,000元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第 2項，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本判決第1項、第3項，原告並未聲請宣告假執行，被告就此聲明願供擔保請准免為假執行，核無必要，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第87條第1項、第78條，第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 陳淑卿法 官 周紹武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官 陳美萍