臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第193號原 告 嘉嘉建設開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃瓈瑩律師被 告 乙○○訴訟代理人 李青龍律師上列當事人間請求給付價金等事件，本院於民國96年 1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾萬貳仟玖佰柒拾貳元，及自本案確定判決送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣伍萬元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他執行程序終結前，以新臺幣肆佰伍拾萬貳仟玖佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255第1項但書第2款、第3款定有明文。
二、查本件原告於訴狀送達後，先於民國95年12月12日本院行準備程序時，就其訴之聲明第一項請求之利息部分，由起訴時主張之自被告受領各次簽約金之日起至清償日止按週年利率 5％計算之利息，減縮為自被告最後一次受領簽約金之日即84年1月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院上開準備程序筆錄第 3頁），核與民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定相符，應予准許。
三、又查，原告復於本院96年 1月18日行言詞辯論程序時，就所主張之法律關係，於起訴時所主張之民法第259條第1項第 2款解除契約回復原狀之法律關係外，另行追加民法第179條不當得利之法律關係（見本院上開言詞辯論筆錄第2頁）。雖被告訴訟代理人當庭表明不同意原告追加，惟原告追加不當得利之法律關係，其請求之基礎事實並未變更，揆諸前引民事訴訟法第 255條第1項第2款之規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於83年11月 3日與被告簽訂土地買賣合約書（以下簡
稱系爭合約），向被告購買臺南縣永康市○○段1345、1345-1地號土地（以下簡稱系爭土地），雙方約定買賣價金為每坪新臺幣（下同）98,000元，原告並應於簽約時支付買賣價金總額5％即1,760,000元作為訂金，另土地總價之25％即 8,760,000元之簽約金，則於83年11月17日起至84年2月16日止，分7期給付，每期給付1,250,000元（第7期另給付現金10,000元），另其餘70％之價金即尾款計24,550,280元則於上開簽約金支票全部兌現，同時配合辦理金融貸款後 3個月內交付，並於銀行撥款同時履行產權移轉登記。原告已於83年11月3日開立面額均為1,250,000元之支票7紙交付被告。
㈡原告於支付訂金1,760,000元及給付五期簽約金共6,250,0
00元後，因公司財務周轉困難，無法付清應於84年2月9日及同年2月16日應給付之2期簽約金共 2,500,000元，遭被告於同年 5月24日寄發存證信函解除契約，被告並主張原告已付之訂金1,760,000元及簽約金6,250,000全數沒收作為違約金。
㈢惟被告將原告給付之金額全數沒收作為違約金，實屬過高，理由如下：
⒈經調閱系爭土地之土地登記謄本，系爭土地自83年 7月
迄今，公告現值均為10,500元，故系爭土地價值於解除契約當時應未有增減，被告並未因原告未履行買賣契約而受有土地價值減少之損害。
⒉倘原告依期履約，於84年2月9日、同年 2月16日各給付
被告 1,250,000元，被告得享有該筆價金之利息，此固為被告所受之損害，但被告既已於84年 5月24日以存證信函解除契約，則被告於契約解除後已可自由處分系爭土地，此等解除契約後所生之損害即與原告無涉。準此，本件被告所受之損害應為原告所未給付之價金2,500,
000 元於84年2月至同年5月間所生之利息損害，依法定利率5％計算，共31,245元。
㈣依上所述，本件原告違約後，被告除沒收訂金 1,760,000
元作為違約金外，其另行沒收之簽約金 6,250,000元作為違約金，實屬過高，此部分請求本院依民法第 252條之規定，予以酌減至31,245元。又依民法第 259條第1項第2款、同法第179條之規定，被告應將原告已給付價金6,250,000元中超過上述利息損害31,245元部分即 6,218,755元，自最後一筆1,250,000元受領時即84年1月19日起附加法定利息返還原告。
㈤對於被告抗辯所為之陳述：
⒈被告所引用之68年台上字第3887號判例意旨，係認雙方
約定不論一方有無違約，均得支付一定之代價而解除契約，始得謂為保留解除權之代價，若需有債務不履行之事實，始得主張解除契約者，則與上述判例所稱保留解除權之代價迥異。本件係爭合約第 5條之約定乃雙方違約時如何處理之約定，並非以支付一定之對價作為保留解除權之約定，此觀最高法院78年度台上字第 594號判決意旨至明。
⒉倘係爭合約第 5條為保留解除權之約定，應記載如乙方
不買，甲方得沒收價金，如甲方不賣，甲方得加倍返還價金；亦即對價付予人固得拋棄對價以解除契約，但對價收受人亦得加倍返還對價以解除契約，不涉及任何違約情事。則於本件被告解除契約之情形，自應由被告加倍返還對價以解除契約。
⒊又約定保留解除權者，該項解除權之行使，需於對方著
手履行前為之；對方已著手履行時，則不得再為此項主張，此觀最高法院77年度台上字第 112號判決意旨即明。本件係爭合約既已履行，被告亦不得再主張有保留解除權而解除契約。
⒋至於，被告辯稱依最高法院79年台上字第1915號判例意
旨，原告於違約時已自願依約履行支付被告之款項，應係任意給付，不得請求返還云云，惟原告乃本於給付價金之意思支付被告共 8,010,000元，契約解除後，雙方本應回復原狀，由被告全數返還，但因被告曾寄發存證信函表示沒收價金，原告僅同意定金 1,760,000元及解約前 3個月利息作為違約金，剩餘價金被告自應返還原告。茲被告以該價金全數充作違約金，原告自得請求法院予以酌減，超過法院核減金額部分，被告並無違約金債權存在，仍屬原告已付之價金，被告自應返還，此有最高法院74年度台上字第4244號、86年度台上字第2300號、88年度台上字第716號判決可資參照。
⒌另被告主張縱認系爭合約第 5條為關於違約金之約定，
然被告因解除契約受有損害，依法定利率計算其損害已逾19,288,500元云云。惟查：
⑴被告於84年間解除契約，當時系爭土地周遭房屋稀少
，但現今因系爭土地鄰近永康交流道出口，以及臺南家專改制為臺南女子技術大學等有利土地增值因素，街道兩側已大樓林立，有多家汽車旅館、觀光飯店、高級休閒俱樂部、咖啡館、超商等商店設立，且系爭土地對面甚至有高級飯店最近開幕營業，其土地價值僅有上升而無下降之可能。
⑵況，契約解除後所生之損害，應不在斟酌之列；而解
除契約後原告已不負給付價金之義務，解約後應付價金之利息應不予斟酌，此有最高法院85年度台上字第1474號、89年度台上字第 902號判決意旨可資參照。
故被告之損害，應以解除契約當時被告所受之損害為準，並非將解約迄今之價金利息收入均納入其損害之範圍。
⑶再者，被告解除契約後已保有系爭土地所有權，並享
有系爭土地之增值利益，自不得重複將其若能受領價金時所享有之價金利息納入損害之範圍，否則豈非重複享有多重利益等語。
㈥並聲明：求為判決被告應給付原告6,218,755元及自84年1
月19日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件兩造於83年11月 3日所簽系爭合約，乃原告依兩造先
前議訂之買賣價格及付款辦法自行繕打後交被告親自簽字而完成訂約手續，而該合約第 5條約定：「本土地買賣合約書甲乙雙方應本忠誠履行，若乙方（即原告）違約時（包括所簽發之任何一張支票無法兌現或無法於三個月內交付抵押貸款時），所付之款項甲方（即被告）無條件沒收，如甲方違約時所收之款項應於違約發生當日起七日內加倍退還乙方，雙方各無異議，本契約視為解除」，而被告亦依原告之意忠誠履行，依契約自由原則，兩造自應同受上開合約第5條之拘束。且上開合約第5條之約定，其真意應係兩造同時為解除權保留之約定，即就原告而言，若其反悔不願購買，則將所付款項無條件由被告沒收，契約自然解除不得異議，此有最高法院68年台上字第3887號判例意旨可資參照。原告認其所付之價款係違約金，揆諸上開判例意旨，於法有違。
㈡原告於84年2月9日起，未依約履行價金之給付，被告不得
已，乃於同年 5月24日寄發存證信函予原告，明確通知原告因其違約，依系爭合約第 5條之約定，本件買賣契約當然解除，並非為解除系爭合約之意思表示，而係單純之意思通知，否則系爭合約第 5條「…本契約視為解除」之約定豈非形同具文。再者，倘系爭合約並無第 5條保留解除權之特別約定，則原告違約遲延給付，被告仍應依民法第
254 條之規定，定相當期限催告原告履約無效後，始得解除契約，由此益證被告之存證信函僅係單純之意思通知。
㈢原告所舉最高法院78年度台上字第 594號判決所指買賣約
定，與本件兩造所簽系爭合約第 5條約明一方違約，契約當然解除，他方不必再為解約之情形有間；又最高法院77年度台上字第 112號判決意旨所指情形，亦與本件系爭合約第 5條之約定有別，原告主張依上開判決意旨，足認本件系爭合約第 5條之約定係關於違約金之約定云云，自無可採。至於，原告主張倘本件系爭合約第 5條為保留解除權之代價，而解除契約者為被告，則被告自應加倍返還對價云云，然本件因原告違約不買，而非被告不賣，依系爭合約第 5條之約定視為契約當然解除，被告既依約沒收其價金，豈有再加倍返還對價而解除契約之理，是原告之主張並無理由。
㈣退步言之，縱認系爭合約第 5條係違約金之約定，惟依最
高法院79年台上字第1915號判例意旨，本件原告既已自願依約履行支付被告之款項，應認為業已自願給付違約金，自不得再予請求返還。況，本件系爭合約第 5條所定金額亦無過高情事，蓋：
⒈本件土地買賣總價為35,070,280元，而原告已付之款項為8,010,000元，僅為本件買賣總價金之22.8％。
⒉原告未依系爭合約第 6條之約定於84年2月9日交付被告
1,250,000元，依系爭合約第5條之約定即已違約而視為解除契約，按當時正值房地產景氣最好時機，其後一連數十年，建築業陷入蕭條，建商倒閉時有所聞，以致地價滑落，土地無人問津，此乃公眾週知之事實，且系爭土地自83年迄95年之12年間公告現值均未改變，亦足證上情。
⒊依最高法院64年台上字第1173號判例意旨，約定之違約
金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件倘原告依約忠誠履行，被告至遲於84年間即可取得全部價金，至今11年有餘，僅依法定利率5％計算應得之利息，已達19,288,500 元之鉅。故依當時客觀事實、社會經濟狀況，被告所受損害遠超過原告遭沒收之金額甚多，原告主張違約金過高，亦無理由。
⒋原告自84年2月9日違約後，經被告去函聲明依約沒收已
付價金，原告均無異議，詎逾十數年後始提起本件訴訟，更無理由。
㈤況，原告於起訴時原主張依民法第 252條之規定請求酌減
違約金，惟嗣後則主張給付價金，並非違約金，其訴之聲明係指扣除違約金後，剩餘之價金應退還云云。姑不論其主張前後不一，倘已扣除違約金僅請求退還價金，則無酌減問題，其原先依民法第 252條請求之法律關係自不存在，如請求退還價金，則屬解除契約回復原狀之問題，而依系爭合約第 5條之約定，契約解除後，原告已付之價金均歸被告沒收，則依民法第259條第1項後段除外之規定，原告亦不得請求被告退還價金等語，資為抗辯。
㈥並聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實如下：㈠原告於83年11月 3日與被告簽訂系爭合約，向被告購買系
爭土地，雙方約定買賣價金為每坪98,000元，原告並應於簽約時支付買賣價金總額5％即1,760,000元作為訂金，另土地總價之25％即 8,760,000元之簽約金，則於83年11月17日起至84年2月16日止，分7期給付，每期應給付1,250,000元，原告並於83年11月3日開立面額均為1,250,000元之支票7紙交付被告；另其餘70％之價金即尾款計24,550,
280 元則約定於上開簽約金支票全部兌現同時配合辦理金融貸款後 3個月內交付，並於銀行撥款同時履行產權移轉登記。
㈡原告於支付訂金1,760,000元及給付 5期簽約金共6,250,0
00元後，因公司財務周轉困難，無法付清應於84年2月9日、同年2月16日應給付之 2期簽約金共2,500,000元，被告遂於84年5月24日寄發存證信函，表示依系爭合約第5條之約定，兩造間上開土地買賣合約業已「當然解除」，並將原告已付之訂金1,760,000元及價金6,250,000全數沒入。
㈢系爭土地之公告現值，自83年 7月迄95年間，均為每平方公尺10,500元。
㈣兩造對於系爭合約之形式及內容之真正均不爭執。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張其於83年11月 3日與被告簽訂系爭合約，向
被告購買系爭土地，雙方約定買賣價金為每坪98,000元，原告於簽約後，業已依約支付訂金1,760,000元及5期簽約金共 6,250,000元，但因嗣後公司財物周轉困難，無法給付依約應於84年2月9日及同年2月16日給付之2期簽約金共2,500,000元，被告乃於84年5月24日寄發存證信函，表示依系爭合約第 5條之約定，兩造間上開土地買賣合約業已「當然解除」，並將原告已付之訂金 1,760,000元及簽約金6,250,000元，合計8,010,000元全數沒入等事實，業據原告提出土地買賣合約書影本、存證信函影本各 1件為證，並為被告所不爭執，本院綜合上開證據調查結果，堪信原告此部分之主張為真正。
㈡惟原告主張被告將上述 8,010,000元全數沒入作為違約金
，尚屬過高，請求本院予以酌減，並將扣除違約金後之剩餘價金返還等情，則為被告所爭執否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者，厥為兩造所簽系爭合約第 5條之約定，究為原告所主張之違約金約定，抑或被告所抗辯之保留解除權之約定？茲分述如下：
⒈按「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付
之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異」，而「契約書第十條約定：『甲方（指上訴人）違背本契約各條所定意旨者，視為不賣，應須所收金額加一倍賠償與乙方（指被上訴人），而甲方不得異議。』其真意係指賣方即上訴人如不遵照契約內容履行，買方即被上訴人得主張賣方有不賣之意思，並以賣方所收金額加一倍賠償買方，作為賣方不履行契約之損害賠償。第十一條約定：『乙方違背本契約各條所定意旨者，視為不買，將所給付甲方之金額被甲方沒收，而乙方不得異議。』其真意係指買方即被上訴人如不遵照契約內容履行，賣方即上訴人得主張買方有不買之意思，並沒收所收受之買賣價金，作為買方不履行契約之損害賠償。上開約定，均非保留解除權之約定，上訴人依據上開約定向被上訴人表示解除契約，自不生解約之效力」，最高法院68年台上字第3887號判例、78年度台上字第594號判決意旨可資參照。
⒉查兩造所定系爭合約第 5條約定：「本土地買賣合約書
甲乙雙方應本忠誠履行，若乙方（即原告）違約時（包括所簽發之任何一張支票無法兌現或無法於三個月內交付抵押貸款時），所付之款項甲方（即被告）無條件沒收，如甲方違約時所收之款項應於違約發生當日起七日內加倍退還乙方，雙方各無異議，本契約視為解除」，有原告提出並為被告所不爭執之土地買賣合約書 1份在卷可稽。自上開約定內容文字以觀，該條款係規範兩造「違約」時，有關已付價金之沒收或加倍退還之問題，並無一語涉及締約之任何一方得否不附理由，以支付一定之對價而行使解除權契約權利，且上開約款係令違約之當事人承受已付價金遭沒收（買方）或負加倍返還已付價金（賣方）之不利益，而非由主張解除契約之一方支付對價，以求解約，可知兩造所定上開契約條款之真意，係以上開約定內容確保契約之履行，而非以支付一定之對價消滅契約為目的，甚為明確。則參照前引最高法院判例、判決意旨，系爭合約第 5條之約定應屬違約金之約定，要無疑義。
⒊至於，被告辯稱由上開「本契約視為解除」之文義，可
知系爭合約第 5條之約定屬於保留解除權之約定云云，惟查上開約定內容所定「本契約視為解除」之文義，應係指兩造若有違約情形，則無待於當事人之意思表示，契約逕行解消之意，是兩造締約之真意，顯係以契約當事人違反契約義務作為系爭合約之解除條件，與系爭合約第 5條約定究為為保留解除權或違約金之約定無關，是被告上開抗辯，並無可採。
⒋被告另辯稱：若認系爭合約並無第 5條保留解除權之特
別約定，則原告違約遲延給付，被告仍應依民法第 254條之規定，定期催告原告履約無效後，始得解除契約云云。然觀諸系爭合約第 5條之約定乃兩造關於解除條件之約定，已如前述，而被告於84年5月24日所寄發之存證信函，其性質應屬系爭合約解除後之意思通知，亦為被告所不爭執，是兩造所定系爭合約於原告發生違約情事時，即因解除條件成就而解消其效力，自不生被告應否催告原告履約之問題。被告據此辯稱系爭合約第5條乃保留解除權之約定，亦無理由。
㈢基上所述，系爭合約第 5條係屬違約金之約定，則原告是
否得援引民法第252條之規定，請求酌減？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項前段、第252條定有明文。次按所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用，最高法院50年台抗字第55號判例、70年度台上字第 157號判決意旨可資參照。
⒉查本件兩造所訂系爭合約並無當事人除第 5條所定違約
金外，得另行請求損害賠償之約定，參照前引民法第250條第2項前段之規定，應認為系爭合約第 5條屬於損害賠償額預定性違約金之約定。原告據此主張本件兩造約定之違約金有民法第252條規定之適用，尚非無據。⒊被告雖辯稱：依最高法院79年台上字第1915號判例意旨
，本件原告既已自願依約履行支付被告之款項，應認為業已自願給付違約金，不得請求酌減云云，惟按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，固為最高法院79年台上字第1915號判例意旨所明示，然上開判例所指「債務人自願依約履行」，係指債務人本於「給付違約金」之意思，自願給付違約金之情形；倘債務人給付之初，並非本於給付違約金之意思，自不得以其所給付之訂金或價金嗣後因違約遭債權人充作違約金沒入為由，逕將債務人先前之給付行為解為給付違約金之意，此觀最高法院77年度台上字第 424號判決，亦認：「本件被上訴人係依兩造所訂買賣契約第15條第 2款之約定，將上訴人所付訂金及價款 1,220,000元，充作違約金，全部予以沒收，既為原審所確定之事實，則除其中之 200,000元，上訴人自願給付外，上訴人就系爭之違約金，非出於自由意思，而任意給付，至為明顯，如其數額過高，法院非無酌減之權」，即屬明瞭。本件被告以原告違約為由，將原告前已支付之訂金及簽約金合計8,010, 000元沒收，為兩造所不爭執，顯見原告給付上開訂金及簽約金之初，並非基於「給付違約金」之意思而為給付，揆諸前開說明，被告自不得以原告自願給付為由，認其不得請求酌減，是被告此部分之抗辯，並無理由。
⒋又民法第 252條關於酌減違約金之約定，並無消滅時效
或除斥期間之限制，是被告辯稱系爭合約解除迄今已逾十數年，原告不得再行要求法院酌減云云，亦屬無據。⒌綜上所述，原告主張本件兩造所定系爭合約解除後，被
告依系爭合約第 5條之約定，將原告已繳訂金及簽約金合計 8,010,000元全數沒入充作違約金，為兩造所不爭，又系爭土地自83年 7月迄今，土地公告現值均為10,500元，並無漲跌，亦據原告提出系爭土地之地價公務用謄本、土地登記謄本影本各 1份為證，並為被告所不爭執，則系爭土地於締約後至解約前之地價既無漲跌，原告據此主張被告並未因原告未履行買賣契約而受有土地價值減少之損害，即非無據。本院審酌被告既未因原告未履行契約而受有土地價值減少之損害，而本件買賣價金總額為35,060,280元，原告遭被告沒入之金額已達買賣價金總額之22.8％，遠較一般商業交易習慣，多僅以沒入買賣總價金一成之定金充作違約金為高，因認本件系爭合約約定之違約金，實屬過高，原告請求本院予以酌減，洵屬有據。
㈣至就違約金酌減之範圍，經查：
⒈原告主張：被告所受損害僅止於自原告未履行契約起迄
被告發函解除契約止，共計 3個月之期間，以原告所未給付價金2,500,000元，依法定利率5％計算之利息損害，共31,245元，加計被告以訂金充作違約金之1,760,000元，合計違約金應酌減為1,791,245元云云，而被告則辯稱：本件系爭合約解除後，一連數十年建築業陷入蕭條，建商倒閉，地價滑落，土地公告現值迄今均未改變，倘原告依約履行，被告至遲於84年間即可取得全部價金，至今11年有餘，依法定利率 5％計算被告應得之利息，已達19,288,500元之鉅，故兩造約定之違約金並無過高云云。
⒉按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第 252條
規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準；又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，依民法第 260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列，最高法院86年度台上字第1084號判決意旨可資參照。
⒊查被告所舉兩造解除契約後，建築業蕭條、土地公告現
值未曾改變以及倘原告依約履行所得之法定利息等損害，均屬系爭合約解除後標的物價值貶損或解約後利息損害，參酌前引最高法院判決意旨，應不予斟酌，自不得以此為酌定違約金之依據。
⒋至於，原告主張於被告沒入之訂金 1,760,000元外，僅
得以其所未給付之2,500,000元計算3個月之法定利息作為違約金等語，然觀諸本件系爭合約第 5條既明定任何一造有違約情形者，「本契約視為解除」，則於原告首次違約未按期給付簽約金時，系爭合約即因解除條件成就而失其效力，此後所生之損害，亦屬因契約解除所生之損害，參照前引最高法院86年度台上字第1084號判決意旨，亦不在斟酌之列，是原告主張以其所未支付之2,500,000元計算3個月之法定利息作為酌減違約金之標準，亦非可採。
⒌再按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會
經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益等一切情狀為衡量標準，最高法院86年度台上字第 575號判決意旨可資參照。查一般商業實務，多以沒入買賣價金總額一成之定金充作違約金之交易習慣，而本件買賣標的總價已逾35,000,000元，數額甚鉅，但兩造約定之定金僅為買賣總價金之 5％，比例較一般交易習慣為低，且系爭合約買賣標的之土地面積廣達1,183平方公尺，此業經兩造於系爭合約第1條之約定內載明，是欲購買系爭土地者，自需具備相當之資力，其交易難度較一般小面積土地交易為高，準此以觀，如依一般商業交易習慣，系爭買賣，依其買賣總價金35,070,280元之10％，亦即3,507,028元（計算式：35,070,280 元×10％＝3,50 7,028元）為本件買賣契約之定金而足認充作違約金額，應屬允當，爰酌減違約金為上開數額。㈤末按「損害賠償總額預定性違約金經法院核減後，就減少
部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在。當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第 259條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同。是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還。亦即應按所酌減之數額依民法第182條第2項計付利息」，最高法院94年度台上字第1874判決意旨可資參照。經查：
⒈被告就先前沒入之訂金及簽約金總額，於超過本院酌減
部分，其受領該部分金額之法律上原因業已消滅，原告依民法第 179條之規定，請求被告返還扣除本院酌減部分之剩餘價金，參照上開最高法院判決意旨，即屬有據，應予准許。
⒉另就有關利息部分，依民法第182條第2項之規定，利息
應自被告知悉其受領無法律上之原因時起算。查違約金之酌減具有形成效力，必待本判決確定後，此項酌減之金額始能隨之確定，是於本判決確定前，被告充作違約金而沒入之8,01 0,000元中，法律上原因嗣後消滅之金額為何，尚處於不確定之狀態。準此，被告於知悉本判決確定前，尚難謂其業已知其所受領超過本院酌減部分之金額為無法律上之原因，是本件利息自應自被告收受本案確定判決之翌日起算。原告主張自最後一次受領日即84年1月19日起算利息，為無理由。
⒊基上所述，本件原告依一般不當得利之法律關係所得請
求被告返還先前遭其沒入之價金，於不逾 4,502,972元（計算式：8,010,000元－3,507,028元＝ 4,502,972元）及自本案確定判決送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥另原告雖主張依民法第 259條第1項第2款之規定為本件請
求云云。惟民法第 259條第1項第2款之規定，僅於契約當事人就解除契約之效果並無特別約定之情形，始有其適用，本件系爭合約第 5條既已明定於乙方（即原告）違約時，所付款項甲方（即被告）無條件沒收等語，顯見兩造就系爭合約解除後之效果已有特別規定，自無適用民法第25
9 條第1項第2款之餘地。原告據此主張應將扣除本院酌減後違約金之剩餘價金返還原告，尚無可採。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件訴訟費用經核僅原告所繳納之裁判費62,578元，有本院自行收納款項統一收據
1 紙在卷可稽，爰依職權酌定兩造訴訟費用之負擔如主文第三項所示。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第1項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 陳金虎法 官 周紹武以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
書記官 陳美萍