臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第282號原 告 辛○○
己○○丁○○上 三 人共同訴 訟 代理人 王寶蒞律師被 告 白京建設有限公司兼法定代理人 戊○○上 二 人共同訴 訟 代理人 蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師上列當事人間請求解約退款等事件，經本院於民國98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告白京建設有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬肆仟柒佰玖拾伍元，及自民國九十六年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新臺幣貳佰捌拾捌萬陸仟叁佰零壹元，及自民國九十六年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾叁萬零陸拾貳元，由被告白京建設有限公司負擔新臺幣壹萬壹仟柒佰零陸元，由被告戊○○負擔新臺幣貳萬捌仟陸佰壹拾肆元，其餘新臺幣捌萬玖仟柒佰肆拾貳元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告依序以新臺幣肆拾萬貳仟元、新臺幣玖拾陸萬叁仟元為被告白京建設有限公司、戊○○供擔保後，就各該部分得假執行。但被告白京建設有限公司、戊○○依序以新臺幣壹佰貳拾萬肆仟柒佰玖拾伍元、新臺幣貳佰捌拾捌萬陸仟叁佰零壹元為原告預供擔保後，就各該部分得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1、3款分別定有明文。本件原告於起訴時，其訴訟標的原不含給付不能之損害賠償請求權，嗣於民國97年7月2日準備程序中，當庭表明欲追加給付不能損害賠償請求權為訴訟標的，經被告明示同意追加，核與前述第1款規定相符，應予准許。又原告於起訴時，訴之聲明主張之金額原為新臺幣（下同）13,285,955元，嗣於96年4月16日提出準備二狀，以其請求「佈線安裝連結及設備工程」（即「呼叫鈴拆線」）之損害賠償額原係以報價單上所載金額32,655元為準，惟收據上所載金額應為34,228元為由，將訴之聲明主張之金額更正為13,287,588元，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前述第3款規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告辛○○因具有護理師資格，遂邀同原告己○○、丁○○
共同出資預備設立護理之家。94年1月初，原告辛○○於被告白京建設有限公司（下稱被告白京公司）預售屋銷售中心，與銷售小姐即訴外人甲○○洽談，告知甲○○欲購買被告預售之房屋3戶用以設立護理之家，不知被告可否就該3戶房屋內部設計依原告之意修改，以及詢問關於房屋貸款事宜，甲○○告知原告有關室內設計事宜須與白京公司專聘之建築師商談，而1戶房屋保證可貸得800萬元。原告辛○○聽聞1戶房屋可貸款800萬元，由原告3人分別購買，各自貸款800萬元，3戶房屋可貸足2,400萬元，此貸款額度足以填補其購買3戶房屋資金不足之缺口，原告3人遂於94年1月11日向被告訂購坐落於臺南縣○○鄉○○段374之l、374之7、374之8、374之11、374之20、374之4、374之54等地號土地上「白京春天」建物中編號Cl、C2、C3之房屋3戶，並於代辦貸款委託書中約定，由原告委託被告向金融機構申辦貸款2,000萬元，於簽約時，甲○○尚以口頭向原告陳稱：「有些住戶不會貸款那麼多，所以他們的貸款額度也可以移給你們。」，被告白京公司之總經理乙○○亦以口頭向原告保證貸款金額可達2,000萬元，原告因相信被告之代理人、使用人甲○○、乙○○所言，遂與被告簽訂系爭房地買賣契約，並繳交期款。
㈡原告於簽訂買賣契約後，與被告聘請之黃教煌建築師洽商有
關編號Cl、C2、C3房屋3戶之室內設計事項，並將臺南縣政府印發之「護理機構設置申請簡介」交付與黃教煌建築師，請黃教煌建築師按其中之規定為原告訂購之系爭房屋為室內設計之變更，以符合護理之家使用，然原告從未曾要求黃教煌建築師或被告將系爭房屋使用執照上所載使用用途從一般住宅變更為營業用。95年5月2日，被告通知原告已取得使用執照，並將使用執照影本交付與原告。原告於當日即赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員依一般住宅及原告個人信用、財力預估可貸至2,400萬元，但承辦人員發現房屋使用執照影本欠缺背面記載，於申請地籍資料後，告知原告房屋用途乙欄記載為非住宅用（營業用），無法貸得原告所需之2,000萬元。原告得知此事，立刻要求被告提示使用執照背面予原告，迭經催促，被告始於同年5月29日將使用執照背面傳真予原告，而使用執照背面之用途欄記載果然為「護理中心」及「機械室」，而非「一般住宅」。原告從未曾要求黃教煌建築師將系爭房屋使用執照上之使用用途從一般住宅變更為營業用，該變更非原告本意，黃教煌建築師卻擅自於94年4月11日將建築物用途申請變更為護理中心及機械室，被告顯係故意隱瞞使用執照背面所載資料。之後，原告曾向多家銀行詢問系爭房屋可貸得之額度為何，銀行均告知房屋使用用途非住宅者，無法貸得原告所需之2,000萬元。
㈢95年5月30日，被告通知原告赴被告指定之建華商業銀行東
臺南分行繳交辦理貸款所需文件，因原告之前至國泰人壽申辦貸款時，已得知被告故意將使用執照上使用用途變更為護理中心及機械室，此種非一般住宅用途者難以貸得原告所需額度，是原告在建華商業銀行東臺南分行時，遂向被告說明原委並要求被告能將系爭房屋使用執照上使用用途變更為原先之住宅用，以讓原告順利貸得交屋所需額度，但被告拒不變更，當場協商不成，致此次貸款並未成立。95年6月12日，被告再度要求原告至建華商業銀行東臺南分行辦理貸款。
原告偕同原告委任之李季錦律師前往，於此次會面中，被告因貸款事宜要求原告必須交付印章1枚，李季錦律師稱原告均住臺南，若文件需用印，以電話聯絡即可趕往用印，實無交付印章之必要，交付印章與否並不影響貸款之申請，被告竟指摘原告不交付印章即係拒不備齊辦理貸款所需文件而故意違約。原告在李季錦律師陪同下，已與建華商業銀行東臺南分行辦理貸款之人員就辦理貸款所需文件一一核對且交付之，除未交付印章外，並未拒絕交付其餘資料，原告實無被告所謂拒不備齊辦理貸款所需文件而故意違約之情事。原告於95年6月13日曾以電話告知被告關於由被告代辦之貸款申請案已遭建華商業銀行東臺南分行退件一事，然被告卻未依代辦貸款委託書之約定，繼續為原告辦理貸款事宜以讓原告能貸得足夠金額繳交買賣價金，反而以存證信函要求原告須依代辦貸款委託書第6條之規定，於7天內以現金一次付清全部貸款金額及各項應負擔費用予被告，否則以違約論。然原告並無代辦貸款委託書第6條所列各款情形，被告要求原告於7天內以現金一次付清全部貸款金額及各項應負擔費用予被告，實無所據。嗣後，被告又於95年6月22日寄發存證信函予原告，宣稱原告未依合約約定於期限內繳交剩餘價金，視同違約，被告得逕行解除兩造間之系爭買賣契約。然實際上係被告未依代辦貸款委託書之約定為原告辦理貸款，而非原告違約。
㈣被告於95年6月22日以存證信函不合法片面主張解除契約後
，即開始拆除原告自費於系爭房屋內裝設之消防設備、無障礙不鏽鋼扶手、呼叫鈴、升降機設備拆除，棄置於屋外，造成原告財產上之損害。且原告先前因消防勘驗所花費之支出、參加防火管理人員訓練之花費以及為變更設計而給付與建築師之費用，均因被告惡意不履行債務而徒然白費。
㈤被告於簽訂土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書時，
皆未於契約書上載明交屋時間，原告再三詢問，被告方由總經理乙○○以口頭承諾於94年12月完工交屋，然被告並未依約於94年12月交屋，原告曾於95年3月13日催告被告完工交屋，被告卻置之不理，已有給付遲延。又被告於興建系爭房屋時，原告曾因被告興建之電錶箱牆柱位置及電信箱牆柱位置阻擋汽車迴車道，有違建築技術規則建築設計施工編第3條之l迴車道設置之規定，與被告協商，請被告改善，被告卻未為拆除、重建，亦有給付遲延。原告見被告實無履約誠意，已於95年11月9日以存證信函發函予被告，解除契約。
原告另再以起訴狀繕本之送達，據以解除契約及撤銷被詐欺之意思表示。被告於訴訟中已將系爭房地出售與訴外人並辦畢所有權移轉登記，已陷於給付不能，原告自得請求被告賠償。
㈥原告得請求被告連帶返還已支付之價金645萬元：
⑴原告之請求權基礎如下：
1.依民法第92條之規定，撤銷買受之意思表示，復依民法第179條、第181條及第292條準用第273條。
2.依民法第227條第1項、第254條及第224條之規定，解除契約，復依民法第259條第1、2款、第292條準用第273條。
3.依民法第229條第1項、第254條、第224條之規定，解除契約，復依民法第292條準用第273條。
4.依民法第226條之規定，解除契約，復依民法第259條第2款、第260條。
5.依系爭土地預定買賣契約書第10條第1款、房屋預定買賣契約書第13條第1款。
⑵銷售小姐甲○○及總經理乙○○均為被告之代理人或使用
人，該2人均曾以口頭向原告保證系爭房地之貸款金額可達2,000萬元，甲○○尚以口頭向原告陳稱：「每戶房屋可貸得800萬元」、「有些住戶不會貸款那麼多，所以他們的貸款額度也可以移給你們。」，原告因誤信被告之代理人、使用人甲○○、乙○○所言，遂與被告簽訂系爭房地買賣契約。被告明知原告購買系爭房地係為設立護理之家，並非作為一般住宅，卻未告知原告系爭房地無法貸得上開金額，竟由其代理人、使用人甲○○、乙○○向原告告知上開不實資訊，且事後又拒絕將系爭房屋使用執照上使用用途變更回一般住宅，顯然並無為原告代辦貸款取得2,000萬元之真意，原告係受詐欺而為買受之意思表示，自得依民法第92條規定，撤銷買受之意思表示。又被告之履行輔助人於準備或商議訂立契約之際，就上開訂約有重要關係之事項，對原告之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，亦已構成締約上之過失。
⑶依原告提出之「護理機構設置申請簡介」，衛生署曾於88
年7月14日以00000000號函文表示：「護理機構建築物之用途，並無規定須何種特定用途」，故設置護理機構所使用之建築物縱使其使用執照上所載使用用途為一般住宅，亦無違法可言。原告從未曾要求黃教煌建築師將系爭建物使用執照上所載使用用途由一般住宅變更為護理中心及機械室之營業用途，此一變更並非原告本意，而黃教煌建築師為被告專聘之建築師，係被告之債務履行輔助人，其未得原告同意擅為上述變更，有違原告所欲之債之本旨，顯然就債務之履行有故意、過失，依民法第224條規定，被告應就黃教煌建築師之故意、過失負責。原告為求能順利貸得交屋所需額度，曾要求被告將系爭房屋使用執照上所載使用用途變更回住宅用途，但被告拒不變更，致原告無法貸得所需款項，故貸款不成係可歸責於被告。本件代辦貸款委託書為契約之一部，更為原告支付價金主給付義務之前提，被告代辦貸款之義務乃依契約約定而發生，被告若不能向其指定之銀行代辦取得貸款，自應變更使用執照為一般住宅用以利貸款，或協助原告向其他銀行貸款，不得任意解約。是被告仍有代原告申辦貸款之義務，其違反原告之意擅自變更使用執照為營業用，致無法貸得貨款，已構成給付遲延及瑕疵給付，此項瑕疵係於係約成立後使發生，且可歸責於被告，而構成不完全給付之債務不履行責任，該瑕疵本可經由被告同意將系爭房屋使用執照上所載使用用途變更為一般住宅而補正，原告曾於95年5月30日要求被告將系爭房屋使用執照上所載使用用途變更回一般住宅，被告既拒絕補正該瑕疵，原告自得以被告違反從給付貸款義務，依民法第227條、第254條不完全給付及給付遲延之規定，解除契約。
⑷被告以口頭承諾於94年12月完工交屋，然卻未依約於前述
時間交屋，原告於95年3月13日發函催告被告完工交屋，被告卻置之不理，迄今仍未交付，已有給付遲延。又被告於興建系爭房屋時，曾因電錶箱牆柱位置及電信箱牆柱位置阻擋汽車迴車道，有違建築技術規則建築設計施工編第3條之l迴車道設置之規定，原告為此請被告改善，被告卻未為拆除、重建，亦有給付遲延。原告自得解除契約。
⑸被告於訴訟中，已將系爭房地再行出售並移轉所有權予訴
外第三人，顯已無法再移轉予原告，尤屬可歸責於被告之事由，構成嗣後給付不能，原告自得解除契約。
㈦原告得請求被告連帶賠償1,837,588元：
⑴原告之請求權基礎為：
1.民法第184條第1項前段、後段、第185條。
2.民法第226條。⑵被告為籌備設立護理之家，已支出下述費用：消防勘驗18
,000元、太陽能熱水器定金5,000元、病床703,800元、床單、枕頭113,200元、無障礙不銹鋼扶手16,700元、防火管理人訓練3,600元、變更設計費用（予建築師）53,000元、呼叫鈴拆線34,288元、升降機設備890,000元，共計1,837,588元。
⑶被告白京公司於95年6月22日片面不合法解除契約後，即
開始拆除原告所自費於系爭房屋內裝設之無障礙不鏽鋼扶手、呼叫鈴、升降機設備，棄置於屋外，造成原告受有940,988元之損害，原告得依民法第184條第1項前段之規定，請求被告連帶賠償940,988元（16,700＋34,288＋890,000＝940,988）。
⑷原告係因受被告詐欺，致為買受系爭房地之意思表示，進
而投入資金為護理之家支出上開各項費用，此花費均因被告詐欺在前、惡意不履行契約在後，致無法發揮實際上應有之經濟價值，造成原告經濟上損失，被告顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，原告得依民法第184條第1項後段之規定，請求被告連帶賠償1,837,588元。
㈧原告得請求被告連帶給付違約金500萬元：
⑴原告之請求權基礎為：
1.系爭爭土地預定買賣契約書第10條第1款、房屋預定買賣契約書第13條第1款。
2.民法第226條、第256條。⑵代辦貸款委託書係土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契
約書之附件，與契約書具有同等效力，被告未依代辦約貸款委託書之約定為原告辦理貸款，顯有違約，原告自得請求被告連帶給付違約金，以系爭房地總價款2,500萬元之百分之20計算，為500萬元。
㈨系爭預售屋買賣契約係由土地預定買賣契約及房屋預定買賣
契約二者所構成，雖該2契約之相對人分別為戊○○及白京公司，然依土地預定買賣契約書第11條第5點及房屋預定買賣契約書第14條第5點之規定，二者互為解除契約之條件，故其中一契約有解除之事由而無法給付時，另一契約亦該當此事由而無法給付，且系爭預售屋買賣，無論係欠缺土地抑或係欠缺房屋，皆無法符合債之本旨，足認土地與房屋之給付二者不可分，而為不可分之債，依民法第292條不可分債務之規定，應認被告白京公司與被告戊○○之間應準用民法第273條連帶債務之規定，對原告負連帶給付之責。故原告得請求被告連帶給付13,287,588元（6,450,000＋1,837,58＋5,000,000＝13,287,588）。另縱認被告對原告解約為有理由，因被告已明示拋棄其違約金請求權，被告自應將已受領之價金645萬元返還原告。
㈩並聲明：
⒈被告應連帶給付原告13,287,588元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告3人共同與被告2人分別簽訂房屋及土地買賣契約時，系
爭房屋原始設計用途係供作住宅之用，原告預計開設護理中心，乃原告內心計畫，非被告所能干涉，原告倘仍依原設計圖說建築，日後勢須再度施工拆除重建，致生無益費用，經兩造協議，被告白京公司同意原告辦理變更設計，有關變更設計細節，由原告自行與原設計建築師即訴外人黃教煌接洽，並自行負擔費用，被告白京公司僅單純配合辦理，從而原告雖仍委託與被告相同之黃教煌建築師設計，惟被告既未對黃教煌有何指示，是有關變更設計工作及衍生建造執照、使用執照用途變更等事項，自難認黃教煌仍屬被告白京公司之履行輔助人，退步言之，縱認黃教煌係被告白京公司之履行輔助人，原告既未證明黃教煌辦理變更房屋使用用途有何故意或過失，自難認此係可歸責被告之事由。況且，原告因計畫開設護理中心，委託黃教煌辦理變更設計，暨各項執照變更等工作，則系爭房屋使用執照上所載使用用途將由原來「住宅」變更為「護理中心及機械室」亦即營業用，乃適用法規後所生之當然結果，原告自難諉為不知，從而原告以此歸責於被告，自非可採。
㈡訴外人甲○○僅係銷售小姐，被告否認甲○○為被告之代理
人或使用人，又乙○○雖係被告白京公司之總經理，而為被告白京公司之代理人，然被告否認甲○○或乙○○曾對原告保證1戶房屋可貸得800萬元、3戶房屋可貸得2,000萬元，甲○○、乙○○於鈞院作證時亦明確證稱從未向原告保證貸款數額，況卷附土地預定買賣契約書第5條第4點及房屋預定買賣契約書第8條第4點均約定：「倘因甲方（指原告）有附件⑵代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一，致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方辦理短期貸款，或於接到乙方（指被告）通知日起7日內以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清…」，被告既已於契約條文中預先具體列舉，如銀行審核結果有貸款不足情形應如何處理及其程序，衡情被告亦不可能對原告「保證」銀行貸款成數，更遑論授權售屋人員向訂購戶為擔保，顯見被告並無對原告為詐欺之情事。又被告未曾允諾於94年12月間完成交屋工作，參酌卷附契約付款分配明細表所示，應於貸款完成後，被告始有交屋義務，而今貸款既未完成，被告自不生交屋義務。再被告係依據兩造於95年5月25日在臺南縣仁德鄉公所調解協議內容，設置電錶箱及電信箱牆柱，被告曾於95年5月26日以存證信函說明原委，之後被告白京公司開始施工，原告亦未曾異議，足認原告已同意此設置方式，自不容爭執。
㈢原告雖於訂約之初即簽訂代辦貸款委託書，惟原告一開始係
自行洽詢銀行辦理，並未委託被告辦理貸款，迨無法順利覓得承貸銀行後，始改由被告指定之銀行辦理貸款。因原告未能自行辦理貸款，被告通知原告備齊文件至被告指定之建華商業銀行東臺南分行辦理貸款，詎被告先後於95年5月10日、同年5月21日、同年5月25日及同年5月26日或以口頭、或以寄發存證信函或於調解會上告知，原告均未能提出全部、完整文件，致無法取得貸款。另依證人丙○○到庭證述之內容可知，銀行是否准予貸款及核准之貸款金額，除考量擔保品本身外，同時亦須考量貸款申請人之資力、信用及保證人等，究非僅以房屋是否係「自住」或「非自住」為唯一依據，本件貸款未能完成，顯係可歸責於原告。依房屋預定買賣契約書第8條、土地預定買賣契約書第5條：「甲方（指原告）自選銀行辦理貸款，若未能於使用執照領取後一個月內辦理銀行對保手續及貸款，則甲方必須放棄至他行辦理貸款且同意無條件至乙方指定銀行辦理對保手續及貸款…」、「倘因甲方有附件⑵代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一（指其他可歸責於委託人之事由），致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方（指被告）辦理短期貸款或於接到乙方通知日起7日內，以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清，否則即為甲方違約，乙方得按本約之『違約罰責等約定』辦理」，本件貸款無法順利完成，係因原告變更房屋用途、未備齊貸款文件等可歸責於原告之事由，原告未依約完成貸款及繳付餘款，經被告催告原告限期履行未果，已由被告於95年6月22日以臺南虎尾寮（第
49 支局）郵局第218號存證信函通知解除契約在案。被告於合法解約後，再將系爭房地出售並移轉所有權予訴外人何柏賢、何明翰、林玟君，自無民法第226條、第256條之適用。
原告竟昧於事實，反指被告違約，進而主張解除契約，要屬無據。
㈣被告否認有何侵權行為事實，且否認原告所提單據之真正及
其主張所受損害之數額，原告應自負舉證責任。又被告並無違約事實，故原告主張被告須依土地預定買賣契約書第10條、房屋預定買賣契約書第13條之約定，賠償違約金500萬元，並無理由。
㈤按土地預定買賣契約書第10條第3點、房屋預定買賣契約書
第13條第3點均約定書第10條第3點、房屋預定買賣契約書第13條第3點均約定：「甲方（即原告）違約時，乙方（即被告）得解除合約並沒收甲方所支付之期款，惟甲方所支付之期款總數超過房地總價款百分之20時，甲方只須支付乙方房地總價款百分之20作為賠償金（此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減）。」，此一違約金之性質應屬損害賠償總額預定性之違約金。原告既有可歸責事由，經被告於95年6月22日合法解除契約，被告自得主張適用上開規定。被告既被告雖已受領645萬元，惟其中150萬元係原告要求被告變更設計而生之費用，並非因買賣土地及房屋所支付之各期期款，故150萬元須予扣除，剩餘495萬元期款，依上開約定內容，違約金應為500萬元，495萬元並未超過500萬元，故被告就495萬元自得全部沒收，又關於因可歸責於原告之事由致被告就系爭房屋須改作再出售所受之損害，亦應由原告負擔，被告以此提出抵銷之抗辯。
㈥民法第292條之立法意旨，係謂債之標的如係不可分之給付
，而數人負有同一債務者，則各債務人各負全部給付之責任。又房屋與土地乃各別之不動產，各得為交易之標的，是如房地買賣契約，出賣人倘有不同，價金係分別計算，約定分期給付之期間，及每期所應繳納之款項，均已分別於契約內載明其金額，各契約當事人就其所負之義務，均得分別履行，自非不可分債務，此有最高法院74年度臺上字第189號裁判意旨可資參照。卷附房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，係由原告與被告白京公司、被告戊○○分別簽訂，價金係分別計算、支付，雖房地買賣二者間有其關聯性，然究非不可分之債。故本件並無適用民法第292條準用第273條之問題，被告亦無須連帶負責。
㈦綜上所述，被告因對原告解除買賣契約，原先設計為供護理
中心使用之內部格局已無法供住宅使用，被告勢須重新改建房屋而支出改建費用6,598,923元，又被告重新減價出售後，價金差額達574萬元，扣除原告已付價金645萬元（含原告變更設計費用150萬元），仍嫌不足，從而被告主張以原告已付價金全數充作違約金，並無不當。被告雖曾於96年6月5日具狀提及願拋棄違約金，然此係附條件之和解方案，原告既未同意該和解方案，自不生拋棄效果，原告刻意曲解被告真意，稱被告已拋棄違約金云云，自非可取。
㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告辛○○具護理師資格，遂邀同原告己○○、丁○○共同出資，計畫將來欲設立護理之家。
㈡原告3人於94年1月11日與被告白京建設有限公司（下稱白京
公司）簽訂房屋預定買賣契約書，約定購買「白京春天社區」編號C1、C2、C3號房屋，房屋買賣總價為750萬元，並於同日與被告戊○○（即被告白京公司之負責人）簽訂土地預定買賣契約書，約定購買「白京春天社區」編號C1、C2、C3號房屋所坐落之基地即臺南縣○○鄉○○段374之1、374之7、374之8、374之11、374之20、374之4、374之54地號土地，土地買賣總價為1,750萬元。上述房地價款共計為2,500萬元。原告3人並於同日簽訂代辦貸款委託書及切結書。
㈢原告3人於承購系爭房地時，曾將渠等購買系爭房地之目的係為設立護理之家乙節告知被告2人。
㈣原告3人於簽訂上述買賣契約後，即與被告聘請之黃教煌建
築師洽商關於原告所承購「白京春天社區」編號C1、C2、C3號房屋之室內設計事項，請黃教煌建築師就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用。
㈤原告3人業已支付被告2人645萬元（內含變更設計費用150萬元）。
㈥系爭建物之起造人為白京公司，該公司負責人為戊○○。
㈦被告白京公司於93年12月20日委託黃教煌建築師事務所申請
建造執照，經臺南縣政府以94年1月10日府工管字第0930254492號函核准建造執照，分別為（94）南縣造字第142至144號等3戶，其申請建築物用途為「住宅」。
㈧被告白京公司於94年3月11日委託黃教煌建築師事務所申請
建造執照變更設計，經臺南縣政府以94年4月11日府工管字第0940050930號函核准建造執照變更設計，變更後建造執照為（94）南縣造字第1505號等1戶，其主要變更部分為原申請3戶變更為1戶，其申請建築物用途原為「住宅」變更為「護理中心」。
㈨被告白京公司於95年4月14日委託黃教煌建築師事務所申請
建造執照變更設計，經臺南縣政府於95年4月20日府工管字第0950078828號函核准建造執照變更設計，變更後建造執照為（95）南縣造字第1995號等1戶，其主要變更部分為原建築物坐落地號原為臺南縣○○鄉○○段374之1、374之7、374之8地號，變更為臺南縣○○鄉○○段○○○○號，其申請建築物用途仍為「護理中心」。
㈩被告白京公司於95年4月6日申請使用執照，經臺南縣政府於
95年4月28日府工管字第0950071640號函核准使用執照，使用執照為（95）南縣使字第1103號，其申請建築物用途為「護理中心」。
原告3人向建華商業銀行東臺南分行申請貸款，因原告3人無
法貸得足夠房地款項，且原告3人亦無足夠金錢支付房地價金餘款予被告2人，被告2人遂於95年6月14日寄發存證信函予原告3人，請求原告3人於收受該通知之日起7日內以現金一次付清全部金額及各項應負擔之費用，復於95年6月22日再寄發存證信函予原告3人，而為解除買賣契約之意思表示。原告3人亦於95年11月9日寄發存證信函予被告2人，而為解除買賣契約之意思表示。
系爭建物嗣後經被告白京公司再行改建並變更設計為住宅用
途，並於95年12月26日申請變更使用執照，經臺南縣政府於96年2月12日府工使字第0960022579號函核准，變更使用執照為（96）南縣變使字第0017號，變更後，將原本之1戶變更為3戶，原建築物使用用途「護理中心」變更為「住宅、停車空間」。系爭建物於變更後之門牌號碼為臺南縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○號、6號、8號房屋，前述2號房屋及坐落之基地已於96年6月5日出售予訴外人何柏賢，並於96年6月12日辦畢所有權移轉登記，前述6號房屋及坐落之基地已於96年5月7日出售予訴外人何明翰，並於96年5月15日辦畢所有權移轉登記，前述8號房屋已於96年5月2日出售予訴外人林玟君，並於96年5月16日辦畢所有權移轉登記。
上開各節，業據原告提出土地預定買賣契約書、房屋預定買
賣契約書、使用執照影本為證（本院卷一第25至67頁），被告亦提出出售予訴外人何柏賢、何明翰、林玟君之土地買賣合約書、房屋買賣合約書、土地登記謄本、建物登記謄本為證（本院卷二第121至197頁），復有臺南縣政府96年4月13日府工管字第0960065600號函、臺南縣政府97年5月22日府工管字第0970099258號函在卷可參（本院卷一第200頁、卷二第213之1、213之2頁），且由兩造當庭合意列為不爭執事項，此部分之事實均堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠甲○○或乙○○是否為被告之代理人或使用人？㈡被告之代理人或使用人有無對原告施行詐術，向原告3人佯
稱若承購「白京春天社區」建案3戶，貸款必定可貸得2,400萬元，致原告3人誤信本件貸款必定可貸得2,400萬元，因而與被告簽訂系爭土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書？㈢黃教煌建築師就原告3人承購之「白京春天社區」編號C1、
C2 、C3號房屋著手進行符合護理之家使用之室內變更設計後，被告委由黃教煌建築師向臺南縣政府申請建造執照變更設計，並向臺南縣政府陳報系爭C1、C2、C3號建物之建築物用途為「護理中心」，致臺南縣政府核發之使用執照上所載建築物用途為「護理中心」，被告此舉有無違背債之本旨，致被告應負債務不履行之責任？㈣原告3人未能如期向金融機構貸得2,000萬元，究竟係可歸責
於被告或可歸責於原告？㈤被告是否曾向原告3人承諾必定於94年12月間交付系爭房屋
？又被告至今均未交付系爭房地予原告3人，是否即應負給付不能、給付遲延或不完全給付之債務不履行責任？㈥原告得否主張其於承購系爭房地後，為籌備設立護理之家，
曾支出1,837,588元，而基於侵權行為或給付不能債務不履行之法律關係，向被告主張損害賠償？㈦原告得否主張被告有可歸責之事由致給付不能，其已向被告
合法解除契約，故依系爭土地、房屋預定買賣契約書中關於違約金之約定，請求被告給付違約金5,000,000元？㈧被告白京公司與被告戊○○是否應負連帶賠償責任？
五、得心證之理由：㈠甲○○堪認係被告之使用人，乙○○堪認係被告之代理人：
⒈證人甲○○到庭證稱：（妳幫被告銷售白京春天的建案是
直接受被告僱傭或是什麼關係？）當時是合約關係，我個人跟白京建設有限公司簽約銷售房子，是個人跟建設公司簽短期合約，合約內容是我幫被告公司宣傳建案，跟客戶解釋建案，一直到客戶簽約完成，再將個案交給建設公司接手。（原告辛○○、己○○、丁○○向被告購買白京春天的房屋，整個銷售過程都是由妳經手？）對，是我經手的等語（本院卷三第5頁）。又證人乙○○到庭證稱：我是白京公司之總經理，同時負責工程監工，大約92、93年公司成立時就開始擔任總經理，也是戊○○之配偶。甲○○不是白京公司的在職人員，白京公司是委託廣告公司銷售「白京春天」之建案，因此委託甲○○作銷售工作等語（本院卷二第296至297頁），被告對前述證言並不爭執。
⒉基上可知，吳淑惠雖非被告白京公司之員工，然其受被告
白京公司委任，代被告銷售「白京春天」建案，堪認係被告銷售系爭房地時之使用人。又乙○○係被告白京公司之總經理，亦係被告白京公司董事長即被告戊○○之配偶，具有管理房地買賣事務之權限，堪認屬被告之代理人，被告白京公司亦自承乙○○確實係其代理人在卷（本院卷三第117頁）。是原告主張預售屋銷售中心之銷售小姐甲○○、被告白京公司之總經理乙○○均為被告之代理人或使用人，堪可認定。
㈡依卷附證據，無從認定被告之代理人或使用人有施用詐術：
⒈原告雖主張：甲○○、乙○○明知原告購買系爭房地係為
設立護理之家，卻對原告施用詐術，甲○○向原告謊稱「1戶可貸得800萬元，3戶保證可貸得2,000萬元，有些住戶不會貸款那麼多，他們的貸款額度可移轉予原告」，乙○○亦向原告謊稱「保證可貸得2,000萬元」，致原告誤信日後必定可貸得2,000萬元以彌補自身資金缺口，因而與被告簽訂買賣契約云云，此為被告所爭執否認，並抗辯：被告未曾保證貸款金額等語。是有關於原告是否受詐欺致為買受之意思表示，應由原告負舉證責任。
⒉證人甲○○到庭證稱：「時間太久了，我忘記當時被告公
司貸款的成數，因為每家建設公司在推預售屋的時候貸款成數不一，但沒有任何一家建設公司敢跟消費者保證貸款成數，我記得當時辛○○有向我表示她需要貸款，我有跟她說最後貸款的額度要由銀行審核申請貸款人的財力、收入等作決定，如果貸款不足的部分要現金一次補足，這在買賣合約書中也有記載。」、「（妳有無跟辛○○或辛○○的母親提到保證可以貸款到某一數額以上？）我不可能跟客戶作承諾，因為這是銀行審核的部分，不是建設公司審核的，也不是我個人審核的。」、「（辛○○或辛○○的母親有無向妳提到，如果貸款數字無法達到多少以上，她們就不願意購買？）因為買賣契約書上有記載貸款的部分由銀行審核的，我也有跟她們說這部分必須由銀行審核決定，所以無法保證貸款額度。她們沒有提到法官剛剛問的內容，每一家建設公司推預售屋的貸款額度都不一，有百分之七十的，也有百分之八十的，但最後審核貸款額度的決定權都是在銀行。」、「因為這個契約簽約的時間很久了，詳細過程有點模糊，我不太確定被告公司到底是派哪一位到場簽約，但原告是都有到場的，且我們銷售房屋的過程，在正式簽約之前客戶支付定金時，我們收了定金後，都會交付空白的買賣契約書讓客戶帶回去審閱，再跟客戶約時間回來正式簽約，審閱的期間有幾天已經忘記了。本件買賣的過程也是按照這個基本動作處理的。」、「（在妳承辦本件銷售過程，曾否聽到被告的總經理乙○○向原告3人或原告辛○○的母親表示本件貸款額度保證可以貸到多少元以上？）沒有，因為簽約後我就把整個案子移交給建設公司。」、「（如果客戶資格符合的話，一般住宅可以貸到七成或八成？）若是客戶的收入足夠，沒有任何信用瑕疵，一般是可以貸到七成或八成，但是這是銀行負責審核的，所以我沒有辦法非常確定成數。」、「（是否會跟客戶說明一般可以貸到七成或八成？）因為我們價目表上本來就有記載，所以會說可能可以貸到的成數，但還是要由客戶提出申請貸款的成數，我們都會告知審核是由銀行審核的。」等語（本院卷三第5至9頁）。是由證人甲○○之證述，無從認定甲○○曾向原告保證貸款必定可貸得2,000萬元。
⒊證人乙○○到庭證稱：「（你在接待中心與原告及庚○見
面時，有無提到房屋貸款保證可貸到多少錢？）沒有。因為我不負責銷售，所以銷售的過程我不清楚，貸款是怎麼談的，我也不太清楚，我去現場只是去了解公司的基礎工程與原告的需求能不能配合的問題。」等語（本院卷二第297頁）。是由證人乙○○之證述，無從認定乙○○曾向原告保證貸款必定可貸得2,000萬元。
⒋原告辛○○為58年次，原告己○○為51年次、原告丁○○
為65年次（參本院卷二第200至202頁戶籍資料），均為成年人，渠等對於「貸款係向金融機構申辦，並非向出賣人即被告申辦，且貸款額度應由金融機構審查決定」乙節，當無誤認之理。被告既非貸與人，對其無權審核之事項，衡情應無保證之可能，兩造簽訂之土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書中（包含契約書附件之代辦貸款委託書），亦無任何關於「出賣人保證買受人可向金融機構取得一定之貸款額度」之約定。倘被告確有向原告保證可向金融機構取得一定貸款額度之意，何以未將該保證之意思表示載明於契約書中？參酌土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點尚載明：「「倘因甲方（即原告）有附件2代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一，致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方（即被告）辦理短期貸款或於接到乙方通知日起7日內，以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清，否則即視為甲方違約，乙方得按本約之違約罰則等約定處理」，明文約定「倘（貸款）不能核准或核准金額少於預定貸款金額時」之法律效果，設若被告確有上開保證之意（保證原告可取得之貸款金額為2,000萬元），則原告已無任何不能支付價金之違約風險，自不可能仍於契約書中保留上開約定內容；況且，原告係買受人，負有支付買賣價金之義務，若原告因自備款不足而有貸款之需，關於貸款數額不足致無法支付全部價金之危險，自應由原告承擔，被告一旦為上開承諾，無異係將原應由原告自行承擔之不能支付買賣價金之危險，完全轉嫁由被告自行承擔，此種牽涉雙方權利義務重大變動之事項，若被告之代理人乙○○或使用人甲○○確有代被告為上開保證之意思表示，原告又認為貸款額度係其是否簽訂買賣契約所考量重要之點，基於保護自己權益，避免被告日後毀諾否認上情，又豈有不於契約書中另外列明上開保證內容，以特約條款排除原先約定條款之可能？是原告主張：乙○○、甲○○曾保證貸款額度必定可達2,000萬元云云，難謂可採。
⒌原告雖提出原告鐘一湘之母庚○為證，經庚○到庭證稱：
「…乙○○跟我們說保證可以貸到兩千萬以上，但是要用3個人的名字一起申辦貸款，還跟我們說可以貸到兩千多萬，我說只要兩千萬就好…」、「（有跟妳提到保證可以貸款貸到某個數字以上的人，是只有乙○○還是有別人？）是乙○○及甲○○兩人。」等語（本院卷二第292至293頁）」。然而，證人庚○為原告鐘一湘之母，已難期其為客觀真實之陳述。況且，證人庚○尚證稱：「（合約書當時有無看？）當天辛○○、己○○、丁○○都有看合約書，我不認識字，我還交代他們要看清楚。」、「（他們有無看那份合約書？）他們都有一頁一頁詳細的看。」、「（印章是誰蓋的？）辛○○他們自己蓋的。」等語（本院卷二第295頁），顯見原告於簽約之際，曾詳細閱讀契約書全文，則原告就上開土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點所載內容（即「倘貸款不能核准或核准金額少於預定貸款金額時」之法律效果），顯係於簽約之際即已知悉，又豈有可能任令前述條款仍成為兩造約定內容，卻未於契約書上另行載明上開保證之約定？⒍基上可知，依卷附證據無從認定甲○○、乙○○有何原告
所指施用詐術之行為。是原告主張：甲○○、乙○○為被告之代理人或使用人，渠等詐欺原告，告知不實資訊，致原告誤信日後必定可貸得2,000萬元，無庸擔憂價金支付問題，因而簽訂買賣契約，原告得以被詐欺為由，撤銷買受系爭房地之意思表示，且被告上開詐欺行為，亦屬對原告有侵權行為，另被告之履行輔助人於準備或商議訂立契約之際，就上開訂約有重要關係之事項，對原告之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，亦已構成締約上之過失云云，均無足採。
㈢被告委由黃教煌建築師向臺南縣政府申請建造執照變更設計
，並向臺南縣政府陳報系爭C1、C2、C3號建物之建築物用途為「護理中心」，致臺南縣政府核發之使用執照上所載建築物用途為「護理中心」，無違債之本旨，亦無侵權行為可言：
⒈建築法第28條第1、3款規定：「建築物之新建、增建、改
建及修建，應請領建造執照。建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，第33條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照」，第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除」，第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日」。由上開規定內容可知，建築物於新建時，應備具工程圖樣及說明書等文件，申請建造執照，經主管建築機關審查核定後發給建造執照，起造人應依核定之工程圖樣及說明書施工，如於施工中變更設計時，仍應依前述流程申請辦理建造執照變更設計，且於施工中，主管建築機關得隨時勘驗，確認主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書是否相符，如有不符，將有受勒令停工或修改或強制拆除之可能，於建築工程完竣後，應申請使用執照，經主管建築機關派員至現場查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符，相符者始得發給使用執照。
⒉原告雖提出「護理機構設置申請簡介」，主張衛生署曾於
88年7月14日以00000000號函文表示：「護理機構建築物之用途，並無規定須何種特定用途，惟其建築物之設計、構造與設備，應符合護理機構設置標準之規定」，故設置護理機構所使用之建築物縱使其使用執照上所載使用用途為一般住宅，亦無違法可言云云（本院卷一第230頁、第234至235頁）。然而，前開函文僅係「護理機構」之主管機關行政院衛生署就設置護理機構之建築物所要求之標準，關於建築物建造完成後欲請領使用執照等相關事宜，仍須遵守建築法等相關規定，若有違反建築法等相關規定或其他法令，仍屬法所不許。
⒊本院函詢臺南縣政府下述問題：「護理中心是否屬建築法
所指供公眾使用建築物？」，及「建商及建築師向貴府申請發給使用執照時，貴府是否會派員至建物現場查驗？若查驗結果與使用執照申請書記載內容不符（例如：申請書記載用途為一般住宅，但建物現場係規劃為供「護理中心」使用），貴府會如何處理？」，臺南縣政府回函告以：「護理中心」係屬供公眾使用建築物，依建築法第70條「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣」，本府依規定派員現地勘查，如其使用執照申請書用途與建造執照核准用途不符者，不得請領使用執照，此有臺南縣政府97年5月22日府工管字第0970099258號函文在卷可參（本院卷二第213之1、213之2頁）。由前揭函文及上揭建築法相關規定可知，起造人應依主管建築機關核定之工程圖樣及說明書施工，使建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，如於施工中有變更設計時，應備具變更設計後之工程圖樣及說明書送主管建築機關核定，辦理建造執照變更設計，且於施工中，主管建築機關得隨時勘驗，於建築工程完竣後欲申請使用執照時，主管建築機關應派員至現場查驗，前述勘驗、查驗之目的，均在確認建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符，相符者始得發給使用執照，若有不符，顯無取得使用執照之可能。
⒋原告購買系爭房地之目的係為設立護理之家，且原告將前
開目的告知被告後，即與黃教煌建築師洽商室內設計事項，就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用，此為原告所自承（詳不爭執事項第三、四點），系爭建物室內設計實際上既已由「供住宅使用」之狀態變更為「供護理之家使用」之狀態，護理中心又屬供公眾使用之建築物（建築法對於供公眾使用建築物之審查較非供公眾使用建築物之審查嚴格，此由建築法第13、33、70、72、74、76條等規定可知），其建築物主要構造、設備、室內隔間等顯然已與原先申請建造執照時經核定之工程圖樣及說明書不符，依前述建築法相關規定，起造人即被告自應向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為護理中心，否則，依建築法第58條第6款規定，將隨時有遭勒令停工或修改或強制拆除之可能，倘被告隱匿系爭建物實際狀態已變更設計為「供護理之家使用」之事實，未辦理建造執照變更設計，且於使用執照申請書上用途欄記載「住宅」而非「護理中心」（即欲申請取得用途欄記載為「住宅」之使用執照），依建築法第70條第1項規定，臺南縣政府於派員至現場勘查之際，必定會發現系爭建物已變更設計且與原設計圖樣不符之情形，而不予發給使用執照。系爭建物倘無法取得使用執照，將無法辦理建物所有權第一次登記（土地登記規則第79條第1項參照），亦無法接水接電，是被告若未辦理建造執照變更設計，且於使用執照申請書上用途欄記載「住宅」而非「護理中心」，反而係與債之本旨相違。
⒌原告雖主張：原告從未曾要求黃教煌建築師將系爭建物使
用執照上所載使用用途由一般住宅變更為營業用，此一變更並非原告本意，黃教煌建築師為被告之履行輔助人，竟擅自為上述變更，即有可歸責事由，原告為求能順利貸得交屋所需額度，曾要求被告將使用執照上所載使用用途變更回住宅用途，但被告拒不變更，致原告無法貸得所需款項，故貸款不成係可歸責於被告，又原告購買系爭房地係預備將來設立護理之家，於尚未準備妥當之前當然係要自住，將來要設立執業時再由原告自行變更為營業用即可云云。惟查：
⑴證人即永豐商業銀行（前身為建華商業銀行）專員丙○
○到庭證稱：「（一般而言，建華銀行在審核貸款申請案件時，如果是新建房屋有申辦貸款需要，以日後興建好的房屋及土地作為擔保物，一般可以准許貸款的額度大約是幾成？）會看市場上房地產行情，以現在來說，因為房地產比較不景氣，銀行緊縮銀根，所以一般而言，自住的房屋大約是七五成，若不是自住而是投資或營業用的話，給予貸款的成數會降低。」、「（你剛剛有提到如果是投資用或營業用的房屋，核准貸款的成數會降低，審酌是否是投資用或營業用是用何標準審酌？）一般會先看土地及建物登記謄本，看上面使用用途的記載，如果是記載商業用，當然就被歸類為『非自住』，另外銀行會對申請貸款人作信用審核，如果發現貸款人並非居住於房屋所在地區境內，或是在他縣市工作、親戚都在他縣市，跟系爭房屋沒有地緣關係，卻來購買系爭房屋，通常就會認定購買系爭房屋的目的是『非自住』。」、「（如果在建物的使用執照上有記載用途為「護理中心」，就銀行的分類是否會歸類為「非自住」？）所有的銀行看到使用執照記載為護理中心，都會認定這是營業用，非自住。」等語（本院卷三第46至48頁），原告於起訴狀中亦陳稱：原告於95年5月2日赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員依一般住宅及原告個人信用、財力預估可貸至2,400萬元，但承辦人員申請地籍資料後，告知原告系爭房屋用途欄之記載為非住宅用，無法貸得前述金額，原告嗣後亦向多家銀行詢問系爭房屋可貸得之額度為何，均遭告知房屋使用用途為非住宅區者，無法貸得原告所需金額等語（本院卷一第8、9頁）。由此可知，銀行就貸款申請案審核時，對於建物用途會區分係「自住」或「非自住、營業用」，而給予不同之貸款成數，「自住」者可貸得較高之金額，「非自住、營業用」者貸得成數較低，故「建物使用用途」顯然係銀行評估擔保物價值時之重要參考依據。
⑵原告既自承購買系爭房地之目的係為了設立護理之家，
且渠等將前開目的告知被告後，即與黃教煌建築師洽商室內設計事項，就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用，並積極投入資金購置無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機、病床、床單、枕頭等各項設備，顯見其確有成立護理之家之決心，並無尚在猶豫或變更計畫為「日後僅欲供私人自住」之意，由於原告購買系爭房地之真正目的係在設立護理之家，且護理機構之設立及開業，須原告備齊申請設立所需文件，送請臺南縣政府衛生局審核許可，再備齊申請開業所需文件，送請衛生局審查，由衛生局會同工務局、消防局、環保局履勘，審核許可始發給開業執照（參原告提出之護理機構設置申請簡介，本院卷二第28頁原證40），前述流程顯需耗費相當時日，於護理之家正式開幕執業以前，原告縱有短暫居住於內之可能，亦與使用執照上用途欄應申請登記為「住宅」之情形不符。
⑶況且，金融機構於審查房屋貸款申請案件時，均會查閱
使用執照或建物登記謄本，審核建物使用用途，以估定擔保物之價值。依原告前開主張，無非係要求被告須設法取得用途欄記載為「住宅」之使用執照，以供原告持向銀行申辦貸款並取得足敷原告所需之貸款額度。然而，姑不論被告若應原告要求向臺南縣政府提出系爭建物再變更為住宅用之使用執照申請案，臺南縣政府是否會派員實地查核而發現申請內容與實際狀態不符，縱令臺南縣政府逕依前揭申請核發用途欄記載為「住宅」之使用執照，此舉是否已涉有使公務員登載不實罪之嫌（此之公務員，除臺南縣政府承辦公務員外，由於「建物使用用途」尚須向地政機關辦理登記，故尚包含地政機關承辦公務員），已不無可疑，遑論銀行於查閱建物登記謄本或使用執照後，將因其上用途欄記載為「住宅」，而誤信系爭建物將來係僅供住宅之用、而非係護理之家此種營業用途，進而錯估擔保物之價值，核准其本來不許之貸款額度，則原告與被告刻意以用途欄記載為「住宅」之使用執照（或建物登記謄本），使銀行誤信系爭建物日後僅供「住宅」之用而核給較高之貸款額度，嗣取得貸款後再向臺南縣政府申請改發用途欄記載為「護理中心」之使用執照，是否已對銀行涉有刑事詐欺罪嫌或構成民事侵權行為，更非無疑。因此，原告上揭主張實係要求被告為不法行為，顯非法之所許，被告拒絕原告上開請求，不願向臺南縣政府提出系爭建物再變更為住宅用之使用執照申請案，乃具有法律上之正當理由。
⑷由於本件係黃教煌建築師向臺南縣政府申請建造執照變
更設計，使臺南縣政府因而核發用途欄記載為「護理中心」之使用執照（參臺南縣政府於96年4月13日以府工管字第0960065600號函檢送之建造執照、使用執照原案卷宗），兩造雖就黃教煌建築師究竟係原告之履行輔助人或被告之履行輔助人有所爭執，然縱令將黃教煌建築師認定為被告之履行輔助人，被告向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為護理中心，並申請取得用途欄載為「護理中心」之使用執照，僅係依建築法相關規定及正常流程而為之合法行為，亦無任何可歸責事由可言，故黃教煌建築師究竟應認定為何方之履行輔助人，已無詳細探究之必要。
⑸原告雖主張：伊從未曾要求或授權黃教煌建築師或被告
將系爭建物使用執照上所載使用用途從一般住宅變更為營業用，被告擅自變更，有違債之本旨云云。然而，系爭建物既經原告要求已實際變更設計為符合護理之家所需，被告勢須向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為「護理中心」，使名實相符，方能領得使用執照，業經論述如前，則原告要求被告變更設計之際，自應解為同時寓有授權被告申請建造執照變更設計及陳報系爭建物用途已變更之意，原告縱使未明示為前述要求（指申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為護理中心），被告依法仍應為之，始能領得使用執照，進而辦理建物所有權第一次登記及接水接電，故被告所為係合於債之本旨，亦無對原告為不法行為致構成侵權行為之可言。原告上揭主張，一方面要求被告變更設計，一方面又不許被告向臺南縣政府申請建造執照變更設計及陳報系爭建物用途已變更之事實，此舉無異係違反誠實信用原則，顯非可採。
㈣原告未能如期支付買賣價金，應屬可歸責於原告：
⒈原告雖主張：被告擅自將系爭建物使用執照上所載使用用
途從一般住宅變更為營業用，致原告未能如期向銀行貸得2,000萬元，被告依代辦貸款委託書之約定，應負有代原告申辦取得2,000萬元貸款之義務，原告本無庸擔憂無法支付價金之問題，故原告無法申貸足額貸款致無法如期支付買賣價金，應屬可歸責於被告之事由云云，此為被告所爭執否認。
⒉兩造雖有簽訂代辦貸款委託書（本院卷一第35至36頁、第
57至58頁），約定由原告委託被告代向金融機構申辦貸款，然而，細觀代辦貸款委託書所載內容，係約定原告將申請貸款手續委由被告代為辦理，並未約定「被告須代原告取得2,000萬元貸款」，使被告因而背負須為原告申辦足敷原告需要之貸款金額之義務。原告雖以代辦貸款委託書第1條載有「貳仟萬元」為由，主張被告負有為原告申辦取得2,000萬元貸款之義務云云。惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號判例意旨參照）。查代辦貸款委託書第1條係約定：「本項貸款為應繳各期土地房屋價款之一部分，為乙方（即被告）應得之款項，甲方（即原告）不得以任何理由向銀行及有關單位提出異議之請求或撤銷或中止，並委託乙方全權代辦甲方所有房地設定抵押等一切手續，並另出具取款條及存摺予乙方，或取款條授權乙方或乙方指定之人代領全部款項計新臺幣貳仟萬元整，以支付部分土地房屋價款。」，另於第6條約定：「委託人委託受託人代辦銀行貸款，如有左列各款情形之一，致貸款不能申辦或不能獲得核准或所獲准之貸款金額少於所欲貸得之金額時，委託人應於收到受託人通知日起7日內，以現金一次付清全部貸款金額或其差額以及應負擔之各種費用給受託人，如有違背以違約論。
1.委託人或產權登記名義人未屆成年（滿20歲）。2.委託人拒絕依照受託人通知之期限或期日，如期辦妥金融機構規定之手續或提供有關證件、權狀並繳清設定規費、代書費；火險等費用。3.委託人因服兵役、出海、出國或其他原因致無法對保或拒絕對保或拒絕補繳費用或拒絕補辦手續。4.委託人擅自向金融機構表示拒絕貸款。5.委託人終止貸款委託。6.其他可歸責於委託人之事由。」。由上揭約定內容可知，該「貳仟萬元」之記載，乃原告所欲貸得之金額，然實際上貸得金額不足所欲貸得金額時，原告仍負有自行補足差額之義務，此由前述第6條約定內容顯然可知，是被告並不負有「代原告申辦取得2,000萬元足額貸款」之義務。原告僅以代辦貸款委託書第1條載有「貳仟萬元」為由，即謂被告負有為原告申辦取得2,000萬元貸款之義務云云，顯非可採。
⒊又證人即永豐商業銀行（前身為建華商業銀行）專員丙○
○到庭證稱：「公司會針對每個申請貸款案件作實際考量，在個案中，會審核這個客戶的信用狀況、財力資力。」、「（一般新建房屋申請貸款，除了房屋及土地作為擔保之外，是否還會要求申請貸款的客戶提供連帶保證人？）建華銀行是針對個案去做審核，看這個客戶提供的擔保品價值是否足夠支付貸款的本息，如果不夠，就會要求客戶另外提供人保也就是保證人，但各家銀行作法不同，有些銀行是不限制可由任何人來當保證人，建華銀行是要求以近親或與房子有直接利害關係之人來做保證人。」、「在一般的狀況，銀行是先進行徵信並且對擔保品估價，如果認為借款人負擔貸款的能力不足，就會考慮要求借款人要再提供保證人的問題。」、「若是擔保品估價後認為價值足夠，且客戶的信用狀況良好，財支狀況也就是收入來源穩定且明確，原則上銀行都會接受貸款的申請。」等語（本院卷三第47至51頁）。由此可知，關於貸款之申請，除須審核擔保物估定之價值外，尚須審核借款人自身信用狀況、財力資力，若擔保物價值不足，仍得藉由提供連帶保證人之方式，獲得所需之貸款數額，並非擔保物價值不足，即無貸得原先所需數額之可能。
⒋原告向被告購買系爭房地，由於資金不足，須向金融機構
申辦取得2,000萬元之貸款，始足支付全部房地買賣價金，此為原告所自承。原告購買系爭房地之目的既係為設立護理之家，且實際上已變更室內設計，依建築法上開規定，被告為使系爭建物能取得合法之使用執照，自須向臺南縣政府申請建造執照變更設計，使名實相符，進而取得使用執照（指用途欄記載為「護理中心」之使用執照），故被告領得用途欄載為「護理中心」之使用執照，乃依債之本旨及遵守法律規定下所生之當然結果。因銀行對於供「護理中心」使用之建物係歸類為「營業用、非自住」，其核准貸款成數較「住宅用」為低，若僅以系爭房地為擔保物，貸款數額雖無法達2,000萬元，惟若原告名下尚有其他不動產可提供為擔保物，或商請資力較佳之親友擔任連帶保證人或提供該親友名下不動產為擔保物，由於擔保充足，貸款數額即可達2,000萬元而足敷原告所需，是原告就貸款之取得，顯仍有自行努力之餘地。
⒌原告雖主張：貸款不成之原因，係被告擅將使用執照用途
欄變更為營業用（即「護理中心」），且兩造於95年6月至建華商業銀行東臺南分行申辦貸款時，原告已提出被告要求之全部文件，僅就印章部分表示希望能由原告自行保管、隨時配合辦理，被告竟以此指摘原告未備齊文件並進而解除契約，故貸款不成係可歸責於被告云云。惟查，原告於起訴狀中自承：原告於95年5月2日赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員告知原告系爭房屋用途欄之記載為非住宅用，無法貸得2,000萬元，原告嗣後向多家銀行詢問系爭房屋可貸得之額度為何，均遭告知房屋使用用途為非住宅區者，無法貸得原告所需金額等語（本院卷一第8、9頁），可見被告並未禁止原告自行選擇貸款銀行，原告仍得自行覓妥貸款銀行辦妥貸款，此由土地預定買賣契約書第5條第7、8點、房屋預定買賣契約書第8條第7、8點亦可得知。然原告貸款不成之主因，實係因系爭建物使用用途為護理中心，遭銀行歸類為「營業用、非自住」而估定較低之擔保物價值，致不足為2,000萬元貸款之擔保，原告除憑藉系爭房地作為擔保物外，又無法提供其他擔保，致無法取得2,000萬元貸款額度。是不問兩造於95年6月12日至建華商業銀行東臺南分行申辦貸款時，原告是否備齊文件或被告指摘原告未備齊文件是否合理，實均非貸款不成可歸責於何方所應審酌之最重要之點。原告係買受人，本即負有支付買賣價金之義務，申辦貸款之目的既係為滿足原告資金需求，以支付買賣價金予被告，則關於貸款數額不足致無法支付全部價金之危險，自應由原告承擔。本件係因原告要求將系爭建物變更設計為供「護理之家」使用，致系爭建物依法只能領得用途欄載為「護理中心」之使用執照，經地政機關登記為「護理中心」使用，銀行因此認定擔保物價值不足無法核貸2,000萬元，原告又無自行補足擔保之能力，致貸款申請無從獲得核准，是應認係可歸責於原告之事由，致貸款不能獲得核准，則原告未能如期支付買賣價金，自應屬可歸責於原告。
㈤被告解除買賣契約，合法有據，原告主張解除買賣契約，為不合法：
⒈兩造土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約
書第8條第4點均約定：「倘因甲方（即原告）有附件2代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一，致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方（即被告）辦理短期貸款或於接到乙方通知日起7日內，以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清，否則即視為甲方違約，乙方得按本約之違約罰則等約定處理」（本院卷一第27、28頁、第46、47頁），而兩造代辦貸款委託書第6條係約定：「委託人委託受託人代辦銀行貸款，如有左列各款情形之一，致貸款不能申辦或不能獲得核准或所獲准之貸款金額少於所欲貸得之金額時，委託人應於收到受託人通知日起7日內，以現金一次付清全部貸款金額或其差額以及應負擔之各種費用給受託人，如有違背以違約論。1.委託人或產權登記名義人未屆成年（滿20歲）。2.委託人拒絕依照受託人通知之期限或期日，如期辦妥金融機構規定之手續或提供有關證件、權狀並繳清設定規費、代書費；火險等費用。3.委託人因服兵役、出海、出國或其他原因致無法對保或拒絕對保或拒絕補繳費用或拒絕補辦手續。4.委託人擅自向金融機構表示拒絕貸款。5.委託人終止貸款委託。6.其他可歸責於委託人之事由。」（本院卷一第36頁、第58頁）。
⒉查證人李季錦到庭證稱：「（是否曾陪同原告到銀行去申
辦房地貸款？）有，確切時間不記得，但我記得是在某一天下午我陪同原告辛○○到健康路上的建華銀行，後來原告己○○、丁○○也有到場。」、「…身分證明文件之前已經有給了，白京公司要求原告再提出收入資料、扣繳憑單、戶口名簿、印章、保證人的資料…」、「（原告當時提出的申辦貸款資料包含哪些？）戶口名簿影本、印章有當場提出，扣繳憑單部分我印象中不是那麼確定，保證人資料的部分印象中好像沒有提出。」、「我印象中戶口名簿有提出並交給白京公司，印章的部分原告當時有提出，但有向白京公司表示如果需要印章，原告都願意配合，但不願意把印章交給白京公司讓白京公司帶回去。」等語（本院卷二第289至290頁）。是依證人李季錦上開證述內容可知，原告於對保之際，除未交付印章外，亦未提出保證人資料，核與原告於書狀所述：原告在李季錦律師陪同下，已與建華商業銀行東臺南分行辦理貸款之人員就辦理貸款所需文件一一核對且交付之，除未交付印章外，並未拒絕交付其餘資料等語（本院卷一第10頁、卷三第75頁），並不相符，原告雖因此陳稱：證人作證曾參與的那天是6月9日，原告有在6月12日把保證人資料補給銀行云云（本院卷二第291頁），然細觀原告書狀及起訴狀所附存證信函之內容可知（本院卷一第10頁、第68至70頁、卷三第75頁），兩造應係於95年6月12日至建華商業銀行申辦貸款，原告於該日偕同李季錦律師到場，原告嗣後改稱係6月9日由李季錦律師陪同、6月12日自行補齊保證人資料云云，顯與事實不符，況原告就其曾補齊保證人資料乙節亦未舉證以實其說，自堪認被告所辯：原告未備齊貸款所需全部文件資料等語屬實。
⒊本件係因原告要求將系爭建物變更設計為供「護理之家」
使用，因而領得用途欄載為「護理中心」之使用執照，此乃遵守建築法相關規定所生之當然結果，嗣地政機關就建物用途登記為「護理中心」，銀行因此認定擔保物價值不足無法核貸2,000萬元，原告又無自行補足擔保之能力，且原告亦未如期備齊貸款所需文件，致貸款申請無從獲得核准，是依前述代辦貸款委託書第6條，應認有其中第6款「其他可歸責於委託人之事由」及第2款「委託人拒絕依照受託人通知之期限或期日，如期辦妥金融機構規定之手續或提供有關證件、權狀」，致貸款不能獲得核准，是依前述土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點約定，被告自得通知原告於收受通知後7日內以現金將貸款金額一次付清，若未付清，原告即屬違約。
⒋被告曾於95年6月14日寄發存證信函予原告，以貸款不成
為由，通知原告應於收到通知日起7日內以現金一次付清全部貸款金額，如有違背以違約論，復於95年6月22日寄發存證信函予原告，以原告未於期限內繳交剩餘價金，視同違約為由，解除兩造間之房地買賣契約，此有原告提出之存證信函影本為證（本院卷一第69至72頁），足堪認定原告均已收受前開存證信函無誤。原告既有可歸責之事由致貸款申請不能獲准，則被告依土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點約定，以存證信函通知原告於收受後7日內以現金將貸款金額一次付清，且於屆期原告並未付清後，復以存證信函向原告為解除買賣契約之意思表示，即屬合法有據。
⒌原告雖主張：被告設置電錶箱及電信箱牆柱違反建築技術
規則，原告曾要求補正，被告卻未補正，且被告並未代原告辦妥2,000萬元貸款，亦未交付系爭房地並移轉所有權予原告，原告已於95年11月9日以存證信函向被告解除買賣契約云云。然而，系爭買賣契約已由被告於95年6月22日寄發存證信函予原告而合法解除，買賣契約經解除後，已溯及既往失其效力，原告自無於嗣後再為解除之餘地，況原告並無得合法解除買賣契約之事由，是原告上開主張，顯無足採。
㈥被告至今未交付系爭房地予原告3人，無庸負給付不能、給付遲延或不完全給付之債務不履行責任：
⒈原告雖主張被告之代理人乙○○曾承諾必定於94年12月間
交付系爭房屋予原告，惟系爭房地嗣後卻移轉登記於訴外第三人，故被告應負給付不能、給付遲延之債務不履行責任，又被告本負有告知原告關於「營業用房屋無法貸得原告所需款項」之附隨義務，被告竟消極未為告知，違反前述附隨義務，應負不完全給付之債務不履行責任云云。
⒉惟查，兩造於房屋預定買賣契約書第8條第1點係約定；「
乙方（即被告白京公司）於取得貸款後將擔保本票退還予甲方（即原告）並通知交屋」（本院卷一第46頁），顯見系爭建物之交付須於貸款取得後始為之，本件原告根本未向金融機構貸得所需款項，故被告未取得貸款，自亦無交屋義務可言。又被告並無任何可歸責事由可言，且被告係合法解除系爭買賣契約等情，均經認定如上所述，是原告主張被告應負給付不能及給付遲延之債務不履行損害賠償責任云云，均屬無從採憑。
⒊至於原告主張被告應負不完全給付之債務不履行損害賠償
責任部分，因所謂「不完全給付」，係指「債務人雖為給付，然給付之內容未符債務本旨」，倘債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，為給付不能，給付若仍可能，則為給付遲延（惟給付不能、給付遲延，仍須限於債務人有可歸責事由，始應負損害賠償責任）。本件被告已將系爭房地移轉登記予訴外人即善意第三人何柏賢、何明翰、林玟君，故被告就系爭房地已確定陷於給付不能，被告既未為任何給付，應無不完全給付債務不履行損害賠償責任規定之適用。況且，原告可否貸得足敷原告所需之金額，牽涉原告本於買受人身分所應負之買賣價金給付義務，此乃買賣契約中買受人最重要之給付義務，非屬被告基於出賣人地位所應負之義務，被告亦無應告知原告關於「營業用房屋無法貸得原告所需款項」之告知義務或附隨義務可言。原告此部分主張，顯係誤解不完全給付之意義，亦非可採。
㈦原告無從請求被告賠償其為籌備設立護理之家所支出之1,837,588元，亦無從請求被告給付違約金500萬元：
⒈原告雖主張：伊為籌備設立護理之家，支出消防勘驗、太
陽能熱水器、病床、床單、枕頭、無障礙不銹鋼扶手、防火管理人訓練、變更設計、呼叫鈴拆線、升降機設備等費用，合計1,837,588元，嗣後卻未能設立，得依民法第184、185條侵權行為或民法第226條給付不能債務不履行之法律關係，請求被告賠償，又被告有可歸責之違約事實，依土地預定買賣契約書第10條第1點、房屋預定買賣契約書第13條第1點、民法第226條、第256條規定，原告得請求被告給付房地總價款2,500萬元之百分之20即500萬元，作為違約金云云，惟為被告所爭執否認。
⒉本件原告具有可歸責之事由，被告並無任何可歸責事由可
言，且被告係合法解除系爭買賣契約等情，均經認定如上所述，是原告請求被告給付500萬元違約金，或依民法第226條規定，請求被告給付1,837,588元，顯均屬無據。
⒊原告雖主張：被告擅自拆除原告自費裝置於系爭建物內之
「無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機」設備，並棄置屋外，致原告就前開物品受有940,988元之損害，得依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償云云，並提出照片2紙為證（本院卷一第73頁）。惟僅憑該2紙照片，無從認定「無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機」設備遭拆除後均已毀損無法重新裝置使用，原告指其受有940,988元損害乙節，舉證顯有不足，況被告合法解除買賣契約後，雙方應互負回復原狀之義務，被告將前述設備拆除，亦難謂有何不法行為可言，原告此部分主張，自屬無據。
⒋原告雖又主張：被告詐欺原告，致原告受有1,837,588元
之經濟上損失，得依民法第184條第1項後段，請求被告賠償云云。然依卷附證據，無從認定被告曾對原告施用詐術，業經認定如前所述，況原告自承：購入之病床不曾移至系爭房屋內，迄今仍放在工廠倉庫，即出售病床予原告之公司之倉庫，床單、枕頭目前由原告保管，不曾移置至系爭房屋內等語（本院卷二第95頁），則原告購入之上開物品既均仍存在且未曾受被告破壞，客觀上經濟價值均未貶損，實難謂原告有何損害可言。原告就「被告有何故意且背於善良風俗之不法行為」及「原告確實受有損害」等侵權行為成立要件，均未提出充分證據以實其說，是其請求被告賠償1,837,588元，即乏所據。
㈧被告白京公司與被告戊○○之間，無連帶給付之責：
⒈原告雖主張：依土地預定買賣契約書第11條第5點及房屋
預定買賣契約書第14條第5點，二者互為解除契約之條件，故其中一契約有解除之事由而無法給付時，另一契約亦該當此事由而無法給付，且系爭預售屋買賣，無論係欠缺土地抑或係欠缺房屋，皆無法符合債之本旨，足認土地與房屋之給付二者不可分，而為不可分之債，依民法第292條不可分債務之規定，應認被告白京公司與被告戊○○之間應準用民法第273條連帶債務之規定，對原告負連帶給付之責云云。然為被告所爭執否認，並抗辯：房屋與土地乃各別之不動產，各得為交易標的，系爭房地買賣契約，係由原告分別與被告白京公司、被告戊○○簽訂，價金係分別計算、支付，依民法第292條立法意旨，非屬不可分之債，亦無連帶負責可言等語。
⒉按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債
務之規定，民法第292條定有明文。其立法意旨係謂：債之標的，如係不可分之給付，而數人負有同一之債務者，則各債務人各負全部給付之責任，與連帶債務無異，故準用關於連帶債務之規定。故適用上開規定須限於「其標的之給付為不可分」。
⒊原告就土地係與被告戊○○簽訂土地預定買賣契約書，就
房屋係與被告白京公司簽訂房屋預定買賣契約書，於土地預定買賣契約書第11條第5點係約定：「本契約必需甲方（即原告）與建設公司訂立『房屋預定買賣契約書』始生效（且兩契約各自獨立，但互為解除契約之條件，倘本約或『房屋預定買賣契約書』二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由）。」（本院卷一第32頁），於房屋預定買賣契約書第14條第5點係約定：「本契約必需甲方（即原告）與基地所有人訂立『土地預定買賣契約書』始生效（且兩契約各自獨立，但互為解除契約之條件，倘本約或『土地預定買賣契約書』二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由）。」（本院卷一第
51、52頁）。由前述約定內容可知，土地買賣契約與房屋買賣契約應屬2個不同之契約，乃契約之聯立（即數個契約便宜上互相結合），兩者並無不可分割之關係，僅互為解除契約之條件而已。且土地與房屋係不同之不動產，各得單獨為交易之標的，系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約，就買賣價金係分別計算、分別支付，此由土地預定買賣契約書中載明「土地總價款為1,750萬元」、房屋預定買賣契約書中載明「房屋總價款為750萬元」（本院卷一第25、43頁），且土地付款分配明細表、建物付款分配明細表係分列應付金額及繳款日期（本院卷一第34、56頁）等情，顯然可知。是以，系爭土地及系爭建物乃兩個不同之標的，且兩者之給付並非不可分，自無民法第292條規定之適用餘地。
⒋本件既無民法第292條之適用，則被告白京公司與被告戊
○○對原告解除買賣契約後，縱有回復原狀返還已受領價金之義務，亦僅須各自負責，無庸對原告負連帶給付之責，原告上揭主張，顯有誤會。
㈨被告主張之違約金過高，應予酌減：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。系爭契約既經解除，依民法第259條之規定，兩造本應互負回復原狀之義務，是被告本應將原告先前給付之價金返還予原告，惟被告抗辯：被告雖已受領645萬元，惟其中150萬元係原告要求被告變更設計而生之費用，並非因買賣土地及房屋所支付之各期期款，故150萬元須予扣除，剩餘495萬元期款，依土地預定買賣契約書第10條第3點及房屋預定買賣契約書第13條第3點，違約金應為500萬元，495萬元並未超過500萬元，故被告就495萬元自得全部沒收，又關於因可歸責於原告之事由致被告就系爭房屋須改作再出售所受之損害，亦應由原告負擔，被告以此提出抵銷之抗辯等語（本院卷二第219頁），欲以被告之違約金債務、房屋改作後重行出售之損害賠償債務，與自身之價金返還義務，相互抵銷。
⒉原告雖主張：被告曾表示願拋棄違約金請求權云云，惟被
告抗辯：被告雖曾於96年6月5日具狀提及願拋棄違約金，然此係附條件之和解方案，原告既未同意該和解方案，自不生拋棄效果等語。經查，被告於96年6月5日陳報狀中，係表示：編號C1、C2、C3房屋改建費用為6,598,923元、重新出售之差額為574萬元，扣除原告已付價金645萬元，尚餘5,888,923元，被告基於和解讓步之原則，願拋棄違約罰款等請求權，由原告再賠償550萬元，作為條件等語（本院卷一第222頁），堪認被告僅係提出「原告若願再賠償550萬元，被告願拋棄違約罰款等請求權」之和解方案，原告既未同意上開和解方案，兩造亦未達成和解，自不應認已生拋棄效力，原告上揭主張，委無可採。
⒊又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民
法第252條定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例意旨參照）。兩造於土地預定買賣契約書第10條第3點、房屋預定買賣契約書第13條第3點均約定書第10條第3點、房屋預定買賣契約書第13條第3點均約定：「甲方（即原告）違約時，乙方（即被告）得解除合約並沒收甲方所支付之期款，惟甲方所支付之期款總數超過房地總價款百分之20時，甲方只須支付乙方房地總價款百分之20作為賠償金（此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減）。」（本院卷一第31頁、第50至51頁）。上開約定應屬兩造間關於「買方違約時，賣方得主張違約金」之約定，且寓有「違約金上限為房地總價款百分之20」之意。被告既已對原告合法解除買賣契約，被告即因上開約定對原告享有違約金給付請求權，且被告於解除買賣契約後雖對原告負有回復原狀返還已受領價金之義務，仍得先將違約金數額自原告已給付之價金中扣除，若有剩餘再返還予原告。又兩造就前開違約金雖約定「雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減」，惟上開約定乃兩造間之約定，僅拘束兩造，本院自仍得依民法第252條規定以職權予以酌減。查被告於合法解除契約後，已將系爭建物再行改建變更設計回復為住宅用途，且變更回3戶，分別出售予訴外人何柏賢、何明翰、林玟君，均辦畢所有權移轉登記，此為兩造所不爭，本院審酌原告雖有可歸責之事由，然被告已將系爭房地改建後成功出售，對被告而言，房地均已出售，達其最終目的，對原告而言，不但無法取得系爭房地，護理之家亦未能設立，為籌備開業曾付出之成本亦未能收回等情，認被告主張違約金之數額過高，應予酌減。
⒋依土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書所載，系爭
土地價金為1,750萬元，房屋價金為750萬元，兩造就建物部分約定「變更設計費用另計」，就變更設計費用之數額均陳明為150萬元。然因本件係預售屋買賣，於簽約時，房屋尚未興建，僅建物內部預定為供住宅使用（並非當時已將「住宅用」建物建築完畢，嗣原告締約後，再由被告就已存在之建物變更室內設計），原告於簽約之際即向被告表明購買系爭房地之目的並要求就建物變更室內設計為供護理之家使用，經被告同意後，兩造始締結買賣契約，堪認買賣之標的，就建物部分，應係「足供護理中心使用之建物」，惟因變更設計將使建築成本增加，因而合意「變更設計費用另計為150萬元」，是關於買賣價金之認定，就建物部分，自應認定為900萬元（即原定之750萬元＋變更設計費用150萬元），被告抗辯：150萬元係原告要求被告變更設計而生之費用，非因買賣土地及房屋所支付之各期期款云云，並非可採。是以，系爭土地之應付價金為1,750萬元，系爭建物之應付總價金為900萬元，原告就土地部分僅支付350萬元與被告戊○○（含定金30萬元、簽約金230萬元、外飾完成期款45萬元、領取使照期款45萬元），就建物部分僅支付295萬元與被告白京公司（含開工款50萬元、二樓結構完成期款50萬元、結構體完成期款45萬元、變更設計費用150萬元），此有土地付款分配明細表及建物付款分配明細表在卷可參（本院卷一第34頁、第56頁），堪認就土地部分尚餘1,400萬元未付（1,750萬元－350萬元＝1,400萬元），就建物部分尚餘605萬元未付（900萬元－295萬元＝605萬元）。被告係於95年6月22日以存證信函向原告解除買賣契約，並先後於96年2月11日、96年3月27日、96年5月7日，將編號C3、C2、C1房屋依序出售予訴外人林玟君、何明翰、何柏賢，此有被告提出之買賣合約書附卷可稽（本院卷二第121至197頁），是被告將房屋全部出售完竣之時點應為96年5月7日，自95年6月22日起至96年5月7日止，共計320日，倘原告就全部價金於95年6月22日付訖，被告自得就受領之價金自由使用收益，惟原告遲延未付，致被告受有損害，本院審酌結果，認以前開期間作為被告遲延受償之期間，並以法定利率即週年利率百分之5計算相當於利息之損失，據以計算違約金，應屬客觀合理之標準。
⒌依前開方式計算，原告就土地部分尚積欠被告戊○○1,40
0萬元未付，就建物部分尚積欠被告白京公司605萬元未付。是以，被告戊○○對原告應有613,699元之違約金請求權（計算式：1,400萬元×5%÷365日×320日＝613,699元，小數點以下4捨5入），被告白京公司對原告應有265,205元之違約金請求權（計算式：605萬元×5%÷365日×320日＝265,205元，小數點以下4捨5入）。故原告應付與被告戊○○之違約金應酌減至613,699元，原告應付與被告白京公司之違約金應酌減至265,205元。
㈩被告應返還予原告之數額：
⒈查訴外人何柏賢、何明翰、林玟君就土地部分均係與被告
戊○○訂約，就房屋部分均係與被告白京公司訂約，被告將編號C1房屋出售予訴外人何柏賢，簽訂之房地買賣價金為1,058萬元（土地740萬＋房屋318萬＝1,058萬），將編號C2房屋出售予訴外人何明翰，簽訂之房地買賣價金為720萬元（土地504萬＋房屋216萬＝720萬），將編號C3房屋出售予訴外人林玟君，簽訂之房地買賣價金為728萬元（土地510萬＋房屋218萬＝728萬），有前述買賣合約書足參，其中土地總價金為1,754萬元（740萬＋504萬＋510萬＝1,754萬），房屋總價金為752萬元（318萬＋216萬＋218萬＝752萬），而原告與被告間之房地買賣總價金為2,650萬元，其中土地價金為1,750萬元，房屋總價金為900萬元，倘原告無違約事實，被告白京公司本可獲得900萬元之價金，惟因原告違約，被告依法解除契約後，重新出售之結果，被告白京公司只能獲得752萬元之價金，此148萬元之差額（900萬－752萬＝148萬），應屬被告所抗辯「因可歸責於原告之事由致被告就系爭房屋須改作再出售所受之損害」，被告自得執前開損害賠償請求權對原告主張抵銷。
⒉原告就土地部分曾支付350萬元與被告戊○○，於土地買
賣契約解除後，被告戊○○本應將已受領之價金350萬元返還與原告，惟被告戊○○對原告有613,699元之違約金請求權，以此主張抵銷之結果，被告戊○○僅須返還2,886,301元與原告（3,500,000－613,699＝2,886,301）。又原告就建物部分曾支付295萬元與被告白京公司，於房屋買賣契約解除後，被告白京公司本應將已受領之價金295萬元返還與原告，惟被告白京公司對原告有265,205元之違約金請求權及148萬元之損害賠償請求權，以此主張抵銷之結果，被告白京公司僅須返還1,204,795元與原告（2,950,000－265,205－1,480,000＝1,204,795）。
六、綜上所述，本件應係有可歸責於原告之事由，被告並無詐欺或可歸責事由可言，被告於95年6月22日對原告解除契約，合法有據。原告提起本訴，請求被告連帶給付其13,287,588元及法定遲延利息，其中請求被告戊○○給付其2,886,301元及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息之部分，及請求被告白京公司給付其1,204,795元及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息之部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。原告雖聲請傳訊證人張天興到庭，欲證明原告曾下跪請求被告將使用執照用途欄變更回復為一般住宅，被告仍不辦理（本院卷二第303頁），惟被告並無配合原告為違法行為之義務，業經認定如上所述，是該證人自無傳訊到庭之必要，附此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件訴訟標的金額為13,287,588元，核其第一審裁判費為128,952元，加計證人旅費1,110元（證人甲○○旅費610元、證人丙○○旅費500元，合計1,110元），是其訴訟費用額確定為130,062元（均由原告預繳），原告之訴為部分有理由、部分無理由，自應依兩造勝敗比例命由兩造分別負擔（元以下4捨5入），爰併予確定如主文第4項所示。
九、本件原告及被告均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，就原告勝訴部分併予宣告假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第一庭 審判長法官 楊清安
法官 孫玉文法官 張婷妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書 記 官 楊建新