臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第38號原 告 丙○○訴訟代理人 楊丕銘律師被 告 己○○
號被 告 丁○○被 告 戊○○○被 告 乙○○
號前列四人共同訴訟代理人 蔡文斌律師
何冠慧律師曾靖雯律師王建強律師上列當事人間請求請求履行契約等事件，經本院於民國96年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第 2項定有明文。本件原告起訴先位聲明「㈠被告丁○○應將坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○號土地，應有部分二分之一，移轉登記予原告及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容等人（下稱訴外人葉壽宗等四人）。㈡被告葉壽塗應將其所有座落於嘉義縣○○鎮○○段第95地號土地、應有部分二分之一，台南市○○區○○○段第547、548、551、552及553地號，所有權均全部，及同段1886建號建物（即門牌號碼台南市○○路 ○○○號房屋），應有部分二分之一，均移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人。㈢被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人新台幣（下同） 2,025,296元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之 5計算之利息。」，備位聲明「被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人49,373,358元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。」嗣原告於起訴狀繕本送達被告後，撤回先位聲明有關建號1886建物部分之請求，並於95年12月12日具狀確認先位聲明更正為「㈠被告丁○○應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地，應有部分二分之一，移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人各以應有部分五分之一持有。㈡被告葉壽塗應將其所有座落於嘉義縣○○鎮○○段第95地號土地、應有部分二分之一，台南市○○區○○○段第547、548、551、552及553 地號，所有權均全部，均移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人各以應有部分五分之一持有。㈢被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人新台幣（下同）2,025,296元，及自原告95年5月25日準備書（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，備位聲明減縮為「被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人40,055, 000元，及自原告95年5月25日準備書（二）狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，其請求之基礎事實同一，另部分係屬減縮應受判決事項之聲明，被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更，核與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造本為旭清工業股份有限公司（下稱旭清公司）、蕾斯瑪工業股份有限公司（下稱蕾斯瑪公司）之股東，於民國
93 年5月24日雙方簽立協議書，該協議書之甲方為被告葉壽塗、丁○○、戊○○○、乙○○及訴外人葉壽珠，乙方為葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容（協議書誤載為侯麗容）及原告等五人，協議書（四）分配方式載明⒈甲方所持有旭清公司之股權無條件轉讓乙方，乙方所持有蕾斯瑪公司之股權無條件轉讓甲方，由甲方經營。93年5月24日止廠商所有應收應付貨款（包括銀行存款、現金、應收票據、應付票據）足夠相抵歸屬乙方負擔處理與甲方無關。⒉安平路598號所屬鯤鯓段地號（000-000）8筆土地及布袋鎮朴地字第18266號土地所有權全部歸屬乙方。⒊安平路592號土地及地上建物之所有權歸屬甲方。⒋東莞市黃江鎮田美高薪技術工業園進益機械製造有限公司所有財產包括租賃權益及社貝村....。⒌安平路598號房屋、建物設備不列入資產估值範圍，甲方無條件贈與乙方。.. ⒐所有負債承擔分配額由甲乙雙方議定歸屬各自承擔後始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議定負擔額。⒑甲乙雙方清算資產、負債、淨值之分配金額，詳如分配明細表。
（二）嗣原告等人即依該協議書之約定，除將東莞市黃江鎮田美高薪技術工業園進益機械製造有限公司所有財產移轉予被告等，而安平路592號土地及地上建物之所有權狀及辦理移轉登記所需印鑑亦已交付被告等，被告等隨時可辦理過戶手續，並與蕾斯瑪公司之債權人華南商業銀行達成協議，該銀行同意只要被告等就自身應負擔之債務48,224,595元部分，另提供擔保品為擔保後，即可辦理債務分割，另原告等人亦可以前揭安平路598號所屬鯤鯓段地號8筆土地向該銀行借貸。另蕾斯瑪公司之債權人台灣銀行亦同意只要被告等配合辦理換單手續，即可續約。惟被告等卻不肯依協議書內容履行其義務，除拒絕支付應由原告等人收取之94年3月貨款尾款756,000元，亦拒絕前揭 8筆土地、布袋鎮朴地字第 18266號土地（○○○鎮○○段第95地號土地）及安平路 598號房屋等之所有權移轉登記予原告等人，且拒絕配合辦理續約手續，並對於其等該負擔債務之93年8月至94年1月利息，共計1,269,296元，亦拒不繳納，而由原告等人代為墊付。
（三）按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付之。」民法第199條第1項定有明文。本件依上開協議書約定，蕾斯瑪公司94年3月份之應收貨款應由原告等人收取，因該些應收貨款均代收入蕾斯瑪公司之銀行帳戶，而該帳戶之存摺、印鑑均在被告等持有，該月貨款經結算後被告等尚應幾付原告等人尾款756,000元，被告等拒絕給付，原告依法自得請求被告等給付。又原告等人已依約將東莞市黃江鎮田美高薪技術工業園進益機械製造有限公司所有財產移轉予被告等，並將辦理安平路592號土地及地上建物之所有權狀及辦理移轉登記所需印鑑交付被告等，且有關蕾斯瑪公司債務亦經債權人華南銀行同意被告等就其應負擔之債務部分提供擔保即可為債務分割，則依協議書之約定，被告等負有將前揭8筆土地○○○鎮○○段○○○號土地所有權移轉登記予原告等人之義務。又被告丁○○為台南市○○區○○○段第546地號土地應有部分二分之一之所有權人，被告葉壽塗則為系爭上鯤鯓段547至553地號七筆土地○○○鎮○○段○○○號土地之所有權人，其二人即負有將上開不動產所有權移轉登記予原告之義務，原告等人自得依法訴請被告丁○○、葉壽塗將上開不動產所有權移轉登記予原告等人。
（四）次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還利益。」民法第179條前段定有明文。依兩造於93年6月4日簽訂之補充協議約定，由乙方承受之貸款為56,775,405元，由甲方（即被告）承受之貸款為48,224,595元，則各自承受貸款部分之利息自應各自負擔，惟被告等對於其應負擔貸款部分之利息自93年8月起即未繳納，原告等人起初為避免因被告等未支付利息致影響前揭土地之過戶事宜，乃先代為墊付93年8月至94年1月之利息，共計1,269,296元。依上開補充協議約定，由被告等承受貸款部分之利息應由被告等負責繳納，今原告等人既代為支付，被告等顯無法律上之原因受有未支付該利息之利益，原告等人則因此受有支付該些利息之損害，依前揭法條之規定，原告等人自得依不當得利請求被告等返還之。
（五）「數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，.. 」，「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。」「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第293條第1項、第292條及第273條第1項定有明文。依上開協議書約定，原告等人對於被告等均有請求被告等將前揭不動產移轉登記予原告等人、請求被告等支付94年 3月原告等人應收取貨款之尾款756,000元及返還原告等人代為墊付之利息1,269,296元之權利，而被告等則均負有上開義務，故依前揭法條之規定，原告即得以自己之名義起訴請求被告葉壽塗、丁○○將其名下前揭不動產所有權移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人，並請求被告連帶支付原告等人應收貨款尾款756,000元及代墊利息1,269,296元，合計2,025,296元。
（六）依前所述，爰先位聲明請求如下：⒈被告丁○○應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地
，應有部分二分之一，移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人各以應有部分五分之一持有。
⒉被告葉壽塗應將其所有座落於嘉義縣○○鎮○○段第95地
號土地、應有部分二分之一，台南市○○區○○○段第54
7、548、551、552及553地號，所有權均全部，均移轉登記予原告及訴外人葉壽宗等四人各以應有部分五分之一持有。
⒊被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人2,025,296元
，及自原告95年5月25日準備書（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（七）又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」民法第226條第1項定有明文。查原告等人已依協議書約定履行，則被告等人即負有將前揭不動產辦理移轉登記予原告等人之義務，惟因被告等人拒絕提供擔保、不願辦理換單手續及拒不支付其應承受貸款部分之利息，台灣銀行及華南銀行已向法院聲請查封前揭不動產，被告等顯無法履行其給付義務，被告等無法依上開協議書約定將前揭不動產所有權移轉登記予原告等人，顯係可歸責於被告等，而前揭不動產價值合計為37,130,000元（原告原起訴狀於證物八列明包含1886號建物價值10,218,293 元，合計為47,348,293元，因1886建號部分已撤回，故應予扣除）如被告等無法依上開協議書約定將前揭不動產過戶予原告等人，則依前揭規定，原告等人得請求被告賠償上開不動產價值37,130,000元，再加計貨款尾款756,000元及代墊利息1,269,296元，爰備位聲明請求被告應連帶給付原告及訴外人葉壽宗等四人40,055,000元，及遲延利息。
（八）對被告主張之抵銷債權，分述如下：
① 651,552元部分：被告葉壽塗所主張之借款，借款人係訴外人葉世俊，原告對被告葉壽塗並無借款債務。
② 被告所主張代墊華南銀行利息440,902元部分：原告同意該部分被告得主張抵銷。
③ 被告葉壽塗代墊蕾斯瑪營利事業所得稅465,428元部分：
⑴93年9月15日代墊91年度營所稅138,966元：兩造係在93
年5月24日簽訂協議書，故91年度之營所稅發生當時公司尚係共同經營，該稅款應由公司於當年繳納，不應由原告等分擔，且蕾斯瑪公司之債權債務係應由被告等概括承受，是兩造簽訂協議書前之稅捐原即應由被告自負。
⑵93年9月30日代墊92年度暫核營所稅2,035元：該部分被告亦無權主張抵銷，理由同上。
⑶94年5月25日代墊92年度營所稅196,089元：不得主張抵銷，理由同上。
⑷94年5月31日代墊92年度營所稅未分配盈餘稅6,331元：
不得主張抵銷，理由同上。
⑸95年8月25日代墊93年度營所稅122,007元：原告同意被告就此可以抵銷。
④ 被告主張葉壽塗代原告等墊付旭清公司93年 6月至12月之勞退準備金19,326元部分：原告同意被告就此可以抵銷。
⑤ 被告葉壽塗代原告墊繳旭清公司健保保費22,666元部分：原告同意被告就此可以抵銷。
⑥ 被告葉壽塗代原告等墊繳榮佳公司貨款支票之銀行票貼利息11,927元部分：原告同意被告就此可以抵銷。
⑦ 被告主張代原告等墊繳地價稅176,430元部分，包含下列3筆：
⑴69,967元（93.12.2墊繳鯤鯓段93年度地價稅）：被告
僅可抵銷其中之55,391元（因兩造係93年5月24日簽訂協議書致被告等亦應分擔93年度1-5月地價稅之半數即69967元÷12×5÷2，故被告僅可主張抵銷55391元）。
⑵80,462元（95.4.20墊繳鯤鯓段94年度地價稅）：被告
僅可抵銷其中之本稅69,967元（因逾此本稅金額之部分係由於該地價稅繳款書送達至被告處而被告既不將之轉交予原告、且又遲延繳納致遭裁罰之款項，此係可歸責於被告之事由致不應由原告負擔而應予扣除）。
⑶26,001元（95.8.31墊繳新生段93年度地價稅）：被告
僅可抵銷其中之20,584元（因兩造係93.5.24簽訂協議書致被告等亦應分擔93年度1-5月地價稅之半數即26001元÷12×5÷2，故被告僅可主張抵銷20584元）。
⑧ 被告主張豐泰公司、阡威公司銷貨折讓合計退稅款43,736
元部分：否認被告有該筆債權得主張抵銷，該部分係92年間蕾斯瑪公司出貨予豐泰後，豐泰係全額付款，但依雙方交易慣例則雷斯瑪公司應給予豐泰170萬4350元之折讓（或稱回饋金、佣金，約為貨款總額之3%至6%），此折讓之實現通常係由豐泰在隔年（即93年）自其應付予雷斯瑪公司之貨款中扣除，本件豐泰卻係在93年7月間（即兩造93.
5.24簽訂協議書後）自其與原告等之交易貨款中扣除上開原應由雷斯瑪負擔之170萬4350元之折讓，故原告等至少係代被告等負擔折讓金之半數即85萬2175元，從而此處反係被告等應返還原告等85萬2175元；另由於貨款折讓170萬4350元之關係致稅捐機關乃應退稅8萬7472元予雷斯瑪公司，而此退稅並未真有退稅致原告等從未享受該退稅利益並致被告不得主張原告應返還其退稅款之半數（被告如主張原告享有退稅利益者應負舉證責任），其係由雷斯瑪公司在其次年度應繳之稅款中以抵稅8萬7472元之方式扣抵（例如次年雷斯瑪應納稅款為9萬7472元者則可扣抵8萬7472元致僅需繳納稅款1萬元即可），故此處反係被告等所分得之蕾斯瑪享受到退稅利益而反係應由被告等退還該退稅款8萬7472元之半數即4萬3736元予原告等才對。被告於96年2月1日答辯五狀所提出之證25號不但不能證明被告之主張為真，反可證明原告之上開主張為真，蓋以該證25號係當初被告向葉世俊求償500萬元，葉世俊即主張應扣除上開銷貨折讓退稅額之半數（即43,736元）、暨扣除華銀（塗）美金1,499元而被告亦予同意致有該份證25號之產生，故由該證25號益證被告之抵銷主張毫無足取。
⑨ 被告主張美金968.23元折合新台幣33,045元部分，原告否認之，理由同上。
⑩ 被告葉壽塗代償房屋稅166,541元部分：原告否認被告得
主張抵銷，因該部分係被告葉壽塗個人之債權而非被告全體之債權，致抵銷當事人不適格，且安平路598號房屋部分，被告其後已撤銷贈與，被告等自應負擔半數之房屋稅，是被告如能主張抵銷，至多亦僅能就其半數金額為抵銷。
⑪ 被告葉壽塗代償嘉義布袋土地之94年、95年地價稅及滯納
金22,601元部分：否認被告得主張抵銷，因該部分係被告葉壽塗個人之債權，非被告全體之債權，致抵銷當事人不適格。
二、被告則以下列等情抗辯，並聲明：請求判決原告之訴駁回。
甲、原告請求被告支付貨款及利息部分：
（一）原告主張被告拒絕支付應由原告等人收取之94年 3月貨款尾款 756,000元。惟原告並未舉證證明被告等人尚應支付之貨款金額為756,000元，其主張自不可採。再被告等人就應負擔清償貸款48,224,595元之93年8月及94年1月份利息固未繳納，然查，金錢債務（債權）係屬可分之債，其給付並非不可分，即使原告等人有代被告等人繳納應負擔貸款之利息1,269,296元，亦無民法第293條第1項、第292條適用之問題。而按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。如無前項之明示時，連帶債務之成立以法律有規定者為限，此觀民法第 272條規定至明（參照最高法院48年度台上字第1334號判決意旨）本件原告等人與被告等人又無約定如原告等人代被告等人繳納利息，被告等人應負連帶給付之責任，是原告主張被告等人就貨款及利息之部分，應連帶給付原告等人2,025,296元，其請求顯然於法無據。
（二）即使原告等人有代被告等人向華南銀行繳納93年 8月至94年 1月之利息，但被告葉壽塗等人亦代原告等人向華南銀行繳納94年1月20日至94年5月9日止之利息440,902元、原告等人以蕾斯瑪公司名義向銀行票貼應負擔之利息11,927元，並代原告等人墊付渠等在分產前應負擔蕾斯瑪公司之一半營利事業所得稅金343,421元及旭清公司之93年6月至12月勞退準備金19,326元，總計 815,576元，此外，原告丙○○於90年9月4日向被告葉壽塗借貸 100萬元，雙方約定連同利息，原告每個月應給付被告葉壽塗34,263元，分36期即 3年清償完畢，然原告卻迄未清償分文，是而，依據借貸契約關係，被告葉壽塗尚得請求原告給付1,233,46
8 元。而如以上開金額與原告等人請求之金額相互抵銷，被告等人對於原告等人根本無任何欠款。
（三）有關抵銷抗辯部分，主張如下：
① 原告欠款651,552元：原告向被告葉壽塗借款1,000,000元
（約定由被告葉壽塗向台灣區中小企業銀行股份有限公司開元分行貸款後撥貸至原告帳戶），約定貸款本息由原告向銀行繳納，惟原告違約未繳納，由被告葉壽塗於94年6月15日向銀行清償 651,552元，應由原告清償給被告葉壽塗。
② 代償華南銀行貸款利息 440,902元：華南銀行貸款利息部
分，雙方應依各自負擔之貸款比例負擔，為兩造所不爭。被告葉壽塗代原告方面繳納之利息共440,902元。
③ 代償營利事業所得稅465,428元：依協議書約定93年5月24
日分產前蕾斯瑪公司之稅負應由雙方各負擔二分之一，故原告應償還被告葉壽塗所代墊之營利事業所得稅 465,428元。
④ 代償勞退準備金19,326元：依協議書約定，旭清公司之股
權歸於原告方面，93年 5月24日後旭清公司之稅負等歸原告方面負擔，故原告應償還被告葉壽塗代墊之93年 6月至同年12月勞退準備金19,326元。
⑤ 代償旭清公司健保費22,666元：理由同上。
⑥ 代墊票貼利息11,927元：被告葉壽塗代原告墊付之榮佳公司貨款支票向銀行票貼之利息11,927元。
⑦ 代償地價稅 176,430元：依協議書約定，系爭不動產分歸
原告方面所有，並由原告佔有使用中，故原告應償還被告代墊之鯤鯓段土地93年度地價稅69,967元、94年度地價稅80,462元，新生段土地93年度地價稅26,001元。
⑧ 豐泰、阡威等公司銷貨折讓之退稅73,736元：上開公司銷
貨折讓部分，共退稅87,472元，按協議書意旨，雙方應各取得二分之一，惟原告方面於依93年 7月30日承諾書清償被告530,226元時，自行扣除所謂代墊款「銷貨折讓87,47
2 」，故原告應返還二分之一即43,736元予被告。
⑨ 美金968.23元（折合新台幣33,045元）之貨款：原告方面
於93年7月30日承諾書清償被告530,226元時，自行扣除所謂代墊款「華銀（塗）51,164」，惟該款其中美金968.23元部分之貨款，係歸被告方面所有，原告應返還被告。
⑩ 被告葉壽塗代墊安平路 598號房屋95年度房屋稅及滯納金
166,541 元部分，被告依無因管理及不當得利之法律關係得請求原告方面返還之。
⑪ 被告葉壽塗代償嘉義縣布袋土地94年、95年度地價稅及滯納金合計22,601元。
（四）有關被告葉壽塗代墊部分所取得之債權，被告葉壽塗同意將債權各四分之一讓與給其餘被告三人，並以96年 7月27日書狀之送達為債權讓與之通知。
乙、原告等人請求移轉登記不動產部分：
（一）原告等人與被告等人在93年 5月24日「協議書」固約定，由原告等人分得台南市○○區○○○段○○○○○○○號8筆土地、嘉義縣○○鎮○○段○○號一筆土地，被告等人則分得大陸東莞市黃江鎮田美高薪技術工業園進益機械公司所有財產包括租賃權益及社貝村康湖房屋一棟及空地約1200平方公尺使用權及台南市○○路 ○○○號房屋及土地（即台南市○○區○○○段540、542號土地）。然查，上開「協議書」第9條亦有約定：「所有負債承擔分配額由甲乙雙方（指原告等人與被告等人）議定歸屬各自承擔後始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議訂負擔額」，亦即原告等人與被告等人須就各自應負擔之債務清償完畢，始有辦理土地產權登記與他造之義務。換言之，原告等人與被告等人就土地產權移轉登記部分附有各自應負擔之債務應清償完畢之停止條件。其用意係在避免任何一方取得不動產後未還款，導致他方遭殃，此情，請傳訊受原告公公葉壽宗之邀擔任見証人之周老吉及蘇錫三即可得証。
（二）由原告等人與被告等人在93年6月4日訂立之補充協議書約定可知，原告等人與被告等人嗣就所有負債之分擔亦已達成協議，即原告等人應負擔清償之貸款債務為56,775,405元，被告等人應負擔清償之貸款債務則為48,224,595元。
查上開貸款債務均係由原告等人及被告等人以協議書上載之不動產（大陸不動產除外）為擔保品，以蕾斯瑪公司名義向華南銀行及台灣銀行貸款，並由被告葉壽塗擔任連帶保証人。其中以嘉義縣○○鎮○○段○○號土地向台灣銀行貸款 1,500萬元，因該筆土地由原告等人分得，故該金額係計算在原告等人應分攤之56,775,405元內，向台灣銀行貸款之全部利息均應由原告等人繳納，此由原告主張被告應繳納之利息僅為華南銀行，並不包含台灣銀行亦明；而其餘貸款則均係向華南銀行貸款，因華南銀行要求原告等人與被告等人必須先清償全部債務後始能塗銷不動產之抵押權，不同意先塗銷原來之抵押權，然後在原被告等人所分得之不動產上重新按原被告等人各自之分攤金額設定抵押權；換言之，如原告等人無法向華南銀行還清應分攤之貸款金額，縱使被告等人已還清應分攤之貸款金額，抵押權仍不能塗銷，蕾斯瑪公司及被告葉壽塗仍必須為原告等人應分攤之貸款金額負借款人及連帶保証人之責任。而原告等人經被告等人多次發函催請清償債務俾以辦理土地移轉登記，均置之不理。抑且，事後因原告等人之葉世俊的支票發生跳票，又於94年 5月19日具函華南銀行表示其不願再任貸款之連帶保証人，導致華南銀行聲請拍賣抵押之不動產，而為免抵押不動產被拍賣造成更大之損害，雙方於94年12月 7日在華南銀行西台南分行經理室內協商，於華南銀行同意下達成協議，即被告葉壽塗經葉世俊之央求，同意交付 1,000萬元給華南銀行作為擔保（註：被告等人應分攤之貸款金額48,224,595元已償還華南銀行 500萬元，剩下43,224,595元），華南銀行同意向 鈞院聲請暫緩拍賣，原告等人則允諾於三個月內找到第三銀行向華南銀行清償應分攤之貸款金額約 4,200萬元（註：原告等人另有1500萬元應分攤額是欠台灣銀行）；又被告等人為幫助原告等人順利找到第三銀行以清償對於華南銀行應負擔之貸款，同意先將原告等人所應分得不動產之過戶文件交給雙方委託之邱代書（當場即已交付）保管，而原告等人則同意於被告等人將過戶文件交給邱代書後立即撤銷對被告等人之假扣押，並於貸款清償完畢後辦理不動產之過戶。上述協議達成後，被告葉壽塗旋於94年12月13日提供一千萬元予華南銀行作為質押，華南銀行並出具同意書同意暫緩拍賣三個月，然迄今原告等人猶未找到第三銀行代其向華南銀行清償債務，以致不動產過戶問題仍無法解決，以上有94年12月13日被告葉壽塗提供一千萬元予華南銀行質押之定期存款存單及華南銀行出具之同意書可証；並華南銀行西台南分行之承辦人甲○○亦可資為證（住址容後陳報）。準此，原告等人既尚未依約清償其應負擔之債務，依據上述協議書第 9條之約定，雙方各負有辦理移轉土地之產權登記之停止條件自尚未成就，被告等人尚無將土地移轉登記給原告等人之義務，原告之請求顯屬無據。
（三）另者，原告等人迄亦未將被告等人應分得之台南市○○區○○○段540、542號土地及地上台南市○○路 ○○○號房屋之所有權狀及相關資料交付被告等人辦理過戶（原告主張已交付，被告等人否認），依據民法第 264條之規定，被告等人亦應得主張同時履行抗辯權，在原告等人尚未將上開不動產移轉登記於被告等人前，拒絕將原告等人應分得之不動產辦理過戶給原告等人。
（四）原告備位主張依據民法第226條第1項約定請求損害賠償之部分：
⒈如上所述，依據93年5月24日簽立之協議書第9條約定，原
告等人與被告等人須就各自應負擔之債務清償完畢，始有辦理土地產權登記與他造之義務。而華南銀行亦是要求原告等人與被告等人必須先清償全部債務後始能塗銷不動產之抵押權，並不同意先塗銷原來之抵押權，然後由原被告等人提供所分得之不動產重新按原被告等人各自之分攤金額設定抵押權。而今係因原告等人迄不依約清償渠等應負擔之貸款債務，且原告等人之葉世俊因支票發生跳票，又於94年 5月19日具函華南銀行表示其不願再任貸款之連帶保証人，才導致華南銀行查封抵押之不動產，致使被告等人無法辦理不動產之過戶；且在被告葉壽塗提供一千萬元給華南銀行以爭取暫緩拍賣之機會後，原告等人迄又未能找到第三銀行以代為清償渠等應負擔之貸款，致使不動產過戶之事宜仍無法解決，則被告等人何來可歸責之處？⒉另由雙方在93年5月24日簽立之協議書以及在93年6月 4日
訂立之補充協議書內容可知，被告等人對於以嘉義縣○○鎮○○段○○號土地向台灣銀行貸款1500萬元之部分，並無配合辦理換單之義務（不知原告主張被告等人有換單之義務的依據何在？）；且如上所述，該貸款金額係包含在原告等人應分攤之貸款金額56,775,405元之內，依約自應由原告負責清償貸款及繳納利息，原告等人既不清償貸款，導致台灣銀行聲請拍賣上開抵押土地，與被告等人何干！⒊基上，被告等人依據93年 5月24日協議書之約定所應移轉
登記給原告等人之不動產，既均是因原告等人之緣由造成銀行查封無法辦理過戶，原告等人自難辭其咎，原告依據民法第226條第1項規定請求被告等人負損害賠償責任，亦屬無據。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容委由葉世俊為代表人與被告之代表人葉壽塗於93年 5月24日有簽立協議書，協議內容第（四） 2點載明：甲方（即被告）所有○○○區○○○段546、547、548、551、552、553地號土地所有權全部歸屬乙方（即原告及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容）；第5點約定安平路598號房屋、建物設備不列入資產估值範圍，甲方無條件贈與乙方。
（二）協議書第（四）第 9點另有約定：所有負債承擔分配額由甲乙雙方議訂歸屬各自承擔後始得辦理土地所有權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議訂負擔額。
（三）甲乙方代表葉壽塗及葉世俊於93年6月4日另簽訂補充協議書，載明資產分配後乙方應給甲方新台幣（下同）4,275,
405 元，銀行貸款至93年5月24日止共105,000,000元，甲乙雙方各自負擔二分之一貸款為52,500,000元，乙方應給付甲方 4,275,405元，此筆金額由乙方承受於貸款內，雙方貸款分配如下：56,775,405元由乙方承受，48,224,595元由甲方承受。
（四）補充協議書所載之銀行貸款係指以蕾斯瑪工業股份有限公司名義向台灣銀行及華南商業銀行所為之貸款，依補充協議書之約定計算結果，華南銀行之貸款債務應由乙方承受其中之42,000,000元，台灣銀行貸款亦由乙方承受，而上開貸款債務均尚未清償，亦尚未辦理變更債務人。
（五）葉壽塗曾委託張文嘉律師於94年11月28日發函催告葉世俊應於法院拍賣期日前向銀行清償債務，並表示不願贈與協議書第5點之房屋，並於95年3月20日由全體甲方人員發函向乙方人員為撤銷贈與之意思表示。
（六）原告訴請辦理移轉登記之土地及建物，均已經債權人之聲請由法院辦理查封登記在案，現由本院94年度執字第10947號及94執字第26299號進行強制執行程序。
四、得心證之理由：
甲、有關原告先位請求被告辦理系爭不動產所有權移轉登記及備位請求損害賠償部分：
一、按「依法律規定或契約成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有依物者，為公同共有人」；「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之」「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人之同意」，民法第827條第 1項及828條定有明文。又上開規定於所有權以外之財產權由數人公同共有者，準用之，民法第 831條亦有明定。是依法律規定或依契約成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一債權者，係屬公同共有債權，而公同共有債權之行使，依準用上開828條第2項規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人適格即有欠缺。
二、經查，本件原告起訴請求被告移轉系爭不動產所有權之依據，係主張依原告及訴外人葉壽宗等四人於93年5月24日與被告等人所簽立之協議書第（四）之分配約定，而系爭協議書係由原告及訴外人葉壽宗等四人及被告及訴外人葉壽珠等五人所共同簽立，約定雙方就旭清公司、蕾斯瑪公司所有資產、負債及相關所屬部分私人名義土地估價及分配，分配結果僅載明各歸屬甲方及乙方，此有原告提出之協議書在卷可稽，則原告及訴外人葉壽宗等四人顯係依契約成一公同關係之數人，是則原告與訴外人葉壽宗等四人基於協議書得對被告請求移轉系爭不動產所有權登記之請求權或者損害賠償請求權，均係基於其公同關係而共有之債權，自屬公同共有債權，依前揭說明，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，始能謂當事人適格無欠缺。
三、原告雖主張原告聲明請求被告向原告及訴外人葉壽宗等四人為給付部分，按最高法院30年上字第160號判例「數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者，雖依給付之性質非不可分，然除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分，此項債權依民法第293條第1項之規定，固無須債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得請求向其全體給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」，依本件協議書之約定，係數人有同一債權而該同一債權係以請求被告移轉如先位聲明所述之不動產所有權、暨請求被告移轉蕾斯瑪公司之應收貨款為標的，依前揭判例見解，除非當事人有特別意思表示其可分，否則其給付應認為不可分，從而本件以原告一人名義起訴並無不合云云，惟查，前揭判例判例意旨係針對不可分債權所為之論述，而所謂不可分債權謂多數債權人以同一不可分給付為標的之債權，債權人間並無應有部分，亦無須有共同目的，且係屬多數債權，亦即多數債權人與債務人間均個別有債權關係，僅係給付標的係不可分，故得由各債權人為債權人全體請求給付：而公同共有債權雖亦係數人共有一債權，然係屬單一債權，即係同一債權歸屬多數人，倘若債權人就其債權有公同共有關係，當優先適用民法第831條之規定，而依前所述，本件原告與訴外人葉壽宗等四人係依協議書之簽立而共有債權，且觀之協議書之簽立內容，立協議書雙方顯均有各自之同一目的，則原告與訴外人葉壽宗等四人間，應係依上開協議書而成立公同共有關係，因此而取得之債權應係屬公同共有債權，並非單純之不可分債權，有關債權之行使資格，自應適用民法第831條之規定，與上開判例所述之情形並不相同，是原告援引上開判例主張得以原告名義一人起訴，為無可採。
四、再原告固又主張原告與訴外人葉壽宗等四人依協議書所取得之各項權利及衍生權利乃屬分別共有關係，並主張共有之場合，依民法第828條規定，除非法律有特別規定或契約有特別約定者外，原則上應屬民法第817條所規定之分別共有，而共有人之應有部分不明者，推定其為均等，故原告得以一人名義單獨起訴，並請求按每人各五分之一之權利辦理登記云云。惟查，所謂分別共有，係數人按其應有部分對於一物有所有權之關係，共有人間有所謂之應有部分，然本件依協議書內容所載，僅基於協議書（即契約）由原告與訴外人葉壽宗等四人共同取得各項權利，其內部並無何應有部分之約定，顯與分別共有之定義不符，是原告上開主張，亦無足取。
五、綜上，本件原告先位請求被告辦理系爭不動產所有權移轉登記及備位請求損害賠償之請求權均係基於協議契約而來，係屬原告及訴外人葉壽宗等四人公同共有債權，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，始能謂當事人適格無欠缺，乃本件原告僅以原告一人名義起訴，且未提出有經其他公同共有人全體同意之證明，其起訴即有當事人不適格之情形，應均予判決駁回。
六、又有關上開訴訟部分，雖曾經兩造協議爭點在於協議書所協議之所有債務未辦理各自承擔係可歸責於何人，並由兩造就上開爭點各自聲請調查證據，惟有關當事人適格乃為訴權存在之首要要件，且屬法院應依職權調查之事項，有關原告上開訴之聲明部分之訴訟標的，既經本院認定由原告一人起訴，有當事人不適格之情形，而予以駁回，則有關兩造所協議之上開爭點及所提出之主張、陳述及證據即與判決結果，均不生影響，自無再予論酌之必要，併予敘明。
乙、有關原告依協議書第（四）⒈約定請求被告連帶交付應收帳款尾款756,000元部分：
一、原告主張依協議書第（四）⒈已約定93年5月24日止廠商所有應收應付貨款（包含銀行存款、現金、應收票據、應付票據）歸屬乙方，兩造簽立協議書後榮佳公司所交付應收貨款票據金額3,780,000元應歸屬乙方，然由蕾斯瑪公司名義辦理支票貼現後，被告僅交付3,020,000元，餘款756,000元是入蕾斯瑪公司帳戶，並未交付原告等情，為被告所不爭。而原告主張依前揭協議書所載上開尾款756,000元應歸屬包含原告之乙方所有，依協議書所載內容觀之，固屬有據。
二、惟依前揭說明，上開債權應屬乙方即原告及訴外人葉壽宗等四人依協議書所取得之公同共有債權，原告僅以原告一人名義起訴，且未提出有經其他公同共有人全體同意之證明，就該部分請求而言，其起訴亦屬當事人不適格，應予判決駁回。
丙、有關原告依據不當得利法律關係請求被告連帶返還代墊93年8月至94年1月之利息合計1,269, 296元部分：
一、查原告主張：依協議書第（四）⒐約定所有負債承擔分配額有甲乙雙方議定歸屬各自承擔，嗣雙方之代表人於93年6月4日簽訂之補充協議已約定，由乙方承受之貸款為56,775,405元，由甲方（即被告）承受之貸款為48,224,595元，則各自承受貸款部分之利息自應各自負擔等情，為被告所不爭。又原告主張依前揭協議應由被告方面負擔而由訴外人葉世俊代墊之利息金額共計有1,269,296元等情（參見本院96年1月12日言詞辯論筆錄），亦為被告所不爭，是上開事實，應堪認定為真實。
二、至原告主張依據不當得利法律關係得請求被告連帶返還上開款項部分，則為被告所爭執，經查：
（一）按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀之民法第179條規定即臻明瞭。本件依協議書及補充協議之約定，上開給付利息債務係屬甲方即被告及訴外人葉壽珠應負擔之債務，因訴外人葉世俊之清償，被告及訴外人葉壽珠確受有免除清償上開利息債務之利益，然依原告所主張上開利息債務係由訴外人葉世俊所清償，並非由原告所清償，此經原告於本院96年1月12日言詞辯論期日陳述明確，則就上開清償行為，受有財產上損害者應係訴外人葉世俊，就原告而言，並未因葉世俊上開代墊利息之行為而受有損害，原告對被告主張不當得利返還請求權，顯與不當得利之要件不符，於法顯非有據，不能准許。
（二）原告雖主張依協議書之約定，原告即有權請求云云，然協議書僅約定雙方各自應負擔債務之歸屬，並未約定他方代為清償之相關權利義務，是自應適用清償所產生之其他法律關係來處理，是原告亦主張該部分之請求權依據係不當得利之法律關係請求，原告既係不當得利之法律關係請求，即應符合不當得利之法律要件，始有權請求，原告未提出其他符合不當得利要件之事實，徒以協議書之約定，即主張有權請求云云，本院自難為其有利之認定。
（三）本件原告係以個人名義起訴，而原告個人對被告並無何個別獨立債權存在，已認定如前，則被告即無主張抵銷之必要，是兩造有關抵銷部分之主張、陳述及所提證據，亦無庸再予論酌，附此說明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
民事第五庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 2 0 日
書記官 卓春成