臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第92號原 告 中台科技開發工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐松龍律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳玫瑰律師上列當事人間請求返還保證金等事件，經本院於民國95年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件兩造簽訂之「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」第27條第2項約定「如因本契約發生訴訟事件時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院」。查本件上開契約所定之施工工地位於台南縣新營市，屬本院管轄區域範圍內，是依上開契約定，本院對本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）兩造於民國92年12月29日日簽訂臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約（下稱系爭契約），工程名稱為新營區營業處93○○○區○○○路工程帶料發包工程（下稱系爭工程），系爭工程為依政府採購法發包之工程。原告與被告簽訂系爭契約之後，將系爭工程轉包給訴外人陽榮松電力工程有限公司（下稱陽榮松公司）。93年8月23日起原告下包陽榮松公司惡意怠工，並向被告檢舉原告違法轉包。被告分別於93年8月27日及93年9月7日函催原告派工履約，原告於93年9月13日全面派工施作。被告依陽榮松公司之檢舉，認原告涉有轉包之違約行為，於93年9月21日函通知原告，擬依政府採購法第102條規定，刊登政府採購公報，列為不良廠商。惟另一方面，系爭工程部分被告仍由原告繼續履約施作，至94年4月28日依約履約完成，結算驗收合核，此有工程結算驗收證明書可稽。被告於94年4月11日通知原告沒收履約保證金新台幣（下同）1200萬元，原告不服向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，該委員會於94年10月26日作成並送達調解建議方案。被告於94年11月30日函文行政院公共工程委員會表示不同意上開調解建議方案。
（二）被告主張沒收系爭履約保證金依約無據，且違反誠實信用原則：
⑴按系爭採購契約第24條第2項、第3項規定「如乙方有下
列各款之情形發生時，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，…：一、違反不得轉包之規定…。…。」、「…。終止契約全部時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。…。解除契約時，除依前述終止全部契約規定辦理外，乙方並應將工地回復至開工前原狀，並返還已支領之工程款及利息。」準此，依上揭規定文義顯示，縱原告有違反轉包規定之情形，被告得將契約解除或終止，且被告於終止或解除契約後，始得依上揭第2項規定，依第26條規定主張不予發還履約保證金，要言之，即被告須於終止全部契約或解除契約後，始能主張沒收履約保證金。
⑵被告於93年9月21日通知原告有違法轉包之情，擬依政
府採購法第101條規定處置，惟被告並未同時主張終止或解除契約，反而猶仍催促原告儘速履約。事實上，系爭工程最終亦由原告完成履約並報驗結算完畢。職此，系爭工程至履約完成驗收之日止，被告並未依系爭採購契約第24條第1項規定通知原告終止或解除全部契約，自無適用同條第2項關於終止或解除契約後之處置之規定。被告就原告違反轉包規定之情事，並未終止或解除契約，猶仍使原告繼續完成履約，詎被告竟於履約完成將屆之期，忽而主張沒收履約保證金，姑不論被告之沒收履約保證金是否有所依憑，然被告就其契約權利之行使，實已悖於誠實信用原則。蓋被告一方面主張原告違反轉包規定，而即依系爭採購契約第25條不良廠商之處置規定，予以處置，另一方面卻催促原告儘速繼續履約，而未依系爭採購契約第24條終止或解除契約之規定辦理，而使原告期待繼續履約，因被告未終止或解除契約而無依第26條規定處置之適用，於履約完成後領回履約保證金，詎被告於原告履約完成之際，驟而主張不予發還履約保證金，其就權利之行使，姑且不論是否合於系爭採購契約之規定，然實已違反誠實信用原則。
（三）被告依系爭契約第26條不予發還全部履約保證金規定為處置，與政依採購法第6條第1項公平、合理原則有違：
⑴承前所述，被告未依系爭採購契約第24條第1項規定於
終止或解除後，得否逕依第26條規定不予發還全部履約保證金，即茲疑義，業如前述。蓋系爭採購契約第24條第1項系就被告得為終止或解除契約之情形為列舉之規定，同條第2項則是就契約終止或解除後之處置加以明定其處置方式，是以，被告既未依第24條第1項規定為契約之終止或解除，自不得依同條第2項適用契約終止或解除後之處置，即不得依同條第2項定予以援用第26條規定。
⑵退步而言，縱認被告就本件得逕依系爭採購契約第26條
規定為不予發還全部履約保證金之處置。然誠如前述，被告於認定原告違反轉包規定而為政府採購法第101條規定之處分同時，既未主張終止或解除契約，反而使原告繼續履約完成，就此履約情形，系爭採購契約似無詳予規定如何適用，亦即全然不考量被告就其認定違約事實設置及廠商全部履約狀況，即使係由得標廠商繼續完成履約之情形，均概得依第26條規定為處置，似與政府採購法第6條第1項公平合理原則有違，亦與私法上衡平原則之意旨相悖，應堪認定。蓋以本件採購履約情形言，被告認定違反轉包規定之時點，完成進度為全部工程之19%，此後其餘工程均係原告施作至完成履約，如此形，被告逕依系爭採購契約第26條決定不予發還履約保證金，實與公平合理原則及衡平原則有違。凡此，參諸行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會之調解建議方案意旨，亦持同上旨趣。
（四）被告主張沒收全部履約保證金，明顯過高，應予酌減：⑴按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
」民法第252條定有明文。又履約保證金其性質屬民法上之違約金，最高法院著有91年台上字第901號判決足資參照。系爭契約既係由原告完成履約，並結算驗收合格，被告就系爭契約預期之對待給付並無任何之減少或損害，是被告以原告違法轉包為由，沒收全數履約保證金1200萬元，該違約金額明顯過高，依法應予酌減。至酌減之數額，原告主張參酌行政院公共工程委員會調解建議方案，酌減至252萬元為適當，其餘948萬元應返還原告。
⑵被告所主張鑑於工程轉包不僅導致工程品質低落，且招
標機關須負擔高額標價受有損害，故被告得將系爭履約保證金充作違約金，予以沒收云云。惟查，被告所交辦之每項工程，於施作完成時均需經被告驗收合格，而被告所為最終之結算驗收，亦載明驗收意見為「合格」，顯見本件之工程，均已合乎被告所訂之規範，要無品質低落之情形。又系爭採購案係訂有底檟最低標得標之方式決標予原告，其底價為127,826,656元而決標金額為109,314,291元，為所有參加標案廠商中之最低價，自無使被告因須負擔高額標價受有損害之情形；復參酌「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院51年台上字第19號及49年台上字第807號判例意旨參照），是系爭採購工程既已經履約完成，且各項交辦工程均經被告驗收合格，又系爭工程由原告自行履約之比例為81%），揆之上開判例意旨，堪認被告主張沒收全數之履約保證金，顯屬過高。
⑶退步言之，縱認本件被告因原告將系爭工程轉包而受有
損害，亦應係系爭工程於93年8月23日停工時，所致工程逾期所生之相關損失。惟查，就此部分之違約金，系爭採購契約第18條已有約定，而被告於系爭工程結算驗收時，共計罰1,126,655元之違約金，足見被告縱因工程轉包而受有損害，其金額亦應為該1,126,655元之範圍，而與被告主張沒入之1,200萬元，相差達10倍以上，足認該違約金額過高。又該項1,126,655元之違約金，業已由被告自應給付原告之工程款中扣繳，益見被告重複計罰違約金，實欠公允。
⑷基上，原告固將違反系爭採購契約應自行履約部分之規
定，將之轉包他人，然衡諸原告若自行履約，對於被告所受之履約利益、本件工程性質，本件違約金之約定，顯有過高之情形。又衡諸被告實際所受損害之情形，與主張沒收之系爭違約金數額，顯不相當，原告請求予以酌減，應屬有理由。
（五）又系爭履約保證金數額，係依系爭採購招標預算金額計算，依行政院公共工程委員會制頒「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第15條規定為預算金額或預估採購總額之百分之10為原則，是系爭履約保證金數額，原初係以招標底價百分之10計算。又，原告固主張轉包之陽榮松公司僅施做占全部契約金額百分之21，餘交辦部分係由原告履約完成，雖經結算，結算總金額佔系爭契約百分之66.875 亦即指被告交辦之工程數額為系爭契約金額之百分之66.875。然業如前述，系爭履約保證金係擔保全部契約總金額，被告既未交辦全部契約金額之工程，未交辦部分，原告自無從履約，故未交辦部分之金額計占系爭契約總金額百分之33.125，應不在履約擔保之範圍內。
（六）並聲明：⑴被告應給付原告新台幣948萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告發包之系爭工程於92年12月23日由原告得標，兩造並於92年12月29日簽署系爭契約，惟原告於開標前即與訴外人陽榮松公司協議，如得標即將系爭工程全數轉包予陽榮松公司承作，原告與陽榮松公司於92年12月19日簽署標前協議書，載明「⑴乙方（陽榮松公司）負責全部施工工具（含車輛及工程施工中必備之所有機具）、施工人員（含保險、相關證照及受檢作業）、以台電工期為據提供請款作業相關文件。⑵雙方同意依得標總價5%作為原告之管理費…⑸於得標後，雙方針對業主合約訂定正式合約」等語。而系爭工程於92年12月23日由原告得標並於92年12月29日與被告簽約後，原告旋即於93年1月1日依據前述標前協議書內容與陽榮松公司簽署「合約書」，以工程總價扣除百分之五管理費用約9800多萬元之價格（未稅）將系爭工程違法轉包予陽榮松公司。系爭工程於93年8月23日開始未進場施工，同時被告接獲檢舉函發現原告將系爭工程違法轉包，於停工前被告已交辦之工程量為55 %（有些已施工但尚未完工或驗收），故實際已施工完成數量約21%。
（二）按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」、「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」政府採購法第65條第1項與第66條第1項分別定有明文。另系爭合約第12條第1項亦規定「乙方（原告）所承攬之工程，其主要部分或應由乙方自行履行之部分，乙方應自行負責履行工程契約，不得轉包」；第26條第1項第2款規定：「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還…，二、違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」。由於原告違法轉包情形明確，已如前述，被告依據政府採購法第66條第1項與系爭合約第26條第1項第2款之規定，沒收本件履約保證金，並無任何違誤。按政府採購法第65條之所以禁止轉包，立法理由係因考量得標廠商將工程轉包，從中獲取不法利益，導致招標機關須負擔高額之標價而受有損害外，且因轉包將導致公共工程品質低落，因而以法律明文禁止得標廠商違法轉包之行為，以避免廠商圖利並損及招標機關權益。而而系爭採購案係訂有底價採最低標得標之方式決標予原告，依原告與轉包之陽榮松公司間於92年12月19日訂定之「標前協議書」內容（二）、雙方同意依得標總價5％作為甲方（原告）之管理費用採工料包方式……等語；原告將系爭採購案轉包，便可獲得標總價5％管理費用之不當得利，該費用（高達500餘萬元）為原告違法轉包所得之不法利益。又得標廠商將主要部分或其應自行履行部分交由其他廠商履行，即已違反政府採購法有關禁止轉包之規定，非謂將全部工程帶料交由其他廠商履行始謂轉包。
（三）依據最高法院91年台上字第901號判決與台灣高等法院92年度重上字第98號判決均謂：一般履約保證金固為契約當事人之一方為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，但該履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定內容定之。而由系爭契約第26條第1項第2款「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還．．．二、違反政府採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金」之規定可知，系爭履約保證金所擔保者，不僅為契約履行之擔保，更兼具原告於不履行契約或不依契約履行（違法轉包）時，充作違約金之性質。鑑於工程轉包不僅導致工程品質低落且招標機關須負擔高額標價受有損害，政府採購法第65條因而明文禁止，並於同法第66條規定應沒收全部履約保證金。而行政院公共工程委員會為政府採購法之主管機關，其依據政府採購法第30條第3項之授權制定頒布押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項更明文規定「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：．．．二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金」。故系爭契約規定原告違法轉包時將該履約保證金充作違約金予以沒收，於法並無不合。
（四）原告辯稱於93年8月23日停工前，原告曾提供機具、管線材料等予訴外人陽榮松公司，並舉原證九、原證十為證，惟查，該原證九與原證十之圖表，均係原告自行製作之文書，並無訴外人陽榮松公司借用收據，故無任何證據力可言，且查，原告承包被告之工程除本件外，尚有其向高雄區處與苗栗區處等承攬之工程（惟該等區處因原告施工能力不足，而予終止契約），故原證十所檢附之領款收據無法證明係因本件工程所支出。依原告與陽榮松公司間「標前協議書」所載「（四）甲方同意先期材料由甲方代為採購」，其中「由原告代為採購」之意涵已臻明確，事實上，姑不論機具與帶料部分是否由原告提供，原告確實將應自行履行部份交由陽榮松公司履行，已明顯違反政府採購法與契約規定禁止轉包，且原告就此並不爭執，故被告依據政府採購法與契約約定，沒收本件保證金，於法有據。政府採購法與契約之所以規定禁止轉包，係考量得標廠商將工程轉包，從中獲取不法利益，導致招標機關須負擔高額之標價而受有損害外，且因轉包將導致公共工程品質低落等情，有關轉包之風險，原告之投標時早已知悉並將該風險成本計入工程標價中，今原告違法轉包後，復向被告要求返還履約保證金，顯然將所有違法轉包之不法利益交由被告承擔，不僅與政府採購法以及契約規定不符，且亦有違誠信。
（五）民法第252條雖規定「當事人約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，然最高法院92年台上字第2747號與93年台上字第909號判決均指明，「違約金之約定，系契約自由精神和私法自治原則之體現，契約當事人於訂約時，既已考量過自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識和平等原則自主決定，契約當事人即應受該違約金之拘束，始符合契約約定之本旨。如謂債務人於違約時，竟可任意否定違約金之效力，無異將其不履行契約之不利益歸由債權人分擔，不僅對債權人不公平，且有礙交易安全和私法秩序之維護。且按民法第252條法院酌減違約金之立法理由，係考量契約當事人可能於訂約時訂定過高之違約金數額或違約金計算標準，以致違反社會公平正義，因此特別規定法院可酌減至相當之數額。依據最高法院92年台上字第2747號與93年台上字第909號判決均認「債務人就違約金過高之利已事實，依辯論主義應負相當之舉證責任」，本件原告就該違約金約定有如何過高之情事？政府採購法第66條第1項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項與系爭合約第26條第1項第2款究竟有何違反社會公平正義、一般客觀情事或社會經濟狀況之情？應減至何種程度為宜等，善盡舉證責任以實其說，原告要求酌減本件違約金，並無理由。
（六）至原告主張被告需解除契約後始能沒收履約保證金云云，明顯誤解系爭合約之規定。按系爭合約第26條第1項第2款規定原告有違反政府採購法第65條規定違法轉包者，沒收全部履約保證金﹔同條項第4款規定，因可歸責原告之事由致部份終止或解除契約者，沒收依該部分所佔契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除者，沒收全部保證金。故違法轉包之違約情事與終止契約屬沒收違約金之不同情事，原告辯稱本件被告需終止契約後始能依系爭合約第26條第1項第4款（被告係依據同條項第2款）沒收履約保證金云云，明顯與系爭合約規定不符，亦與政府採購法之規定違背。本件履約爭議於工程會調解時，因誤認履約保證金之性質僅在擔保契約之履行而不及其他（此點與最高法院91年台上字第901號判決與台灣高等法院92年度重上字第98號判決不符），因而以原告已履行之部分建議履約保證金完全依比例返還。由於該調解建議之法律適用錯誤，且與政府採購法第65條與第66條之立法精神完全悖道而馳，且倘該調解建議成立，則被告後續採購案件將如何依法執行？政府採購法第65條與第66條之規定將徒成具文，故被告已報請上級主管機關核定不同意該調解建議，一併敘明。
（七）按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文，該條項後段即屬懲罰性違約金。依據政府採購法第66條第1項規定「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，且由系爭合約第26條規定，原告有違法轉包之不依適當方法履行時，被告即得沒收履約保證金、差額保證金外，仍得請求履行債務，故該違約金應屬懲罰性違約金性質，而非預定性賠償總額之違約金。有關被告於系爭工程結算驗收時共計罰款1,026,655元，係違反被告公司工程採購投標須知第五條屬逾期竣工、施工不良、工安不良等之損害賠償額預定性逾期違約金，由工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方（原告）繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵，與1200萬元履約保證金違反本公司工程採購承攬契約第26條充作懲罰性違約金有別，非重複計罰違約金。
（八）系爭工程實際交辦金額佔契約總金額百分之91.56，符合契約自開工日起屆滿一年交辦總工程費達契約總金額百分之80以上之規定；原告於94年3月11日要求將已交辦之營配306等3件甲式工作單取消，以利系爭工程能如期結案，並同意放棄補償因此而增加之必要費用，經被告同意在案，原告指稱被告未交辦全部契約金額之工程，純屬誤解。
（九）被告均係依據政府採購法相關規定辦理招標並依法令規定擬定契約（包括決定履約保證金金額），故原告須證明政府採購法第66條第1項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項與系爭合約第26條第1項第2款就系爭「違約金之約定」有過高之情事，始有酌減之餘地，倘該違約金之約定經法院認定過高，則屆時恐須函請工程會送請立法院修法改正，不可不慎。末按「違約金之約定，系契約自由精神和私法自治原則之體現，契約當事人於訂約時，既已考量過自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識和平等原則自主決定，契約當事人即應受該違約金之拘束，始符合契約約定之本旨。如謂債務人於違約時，竟可任意否定違約金之效力，無異將其不履行契約之不法利益歸由債權人分擔，不僅對債權人不公平，且有礙交易安全和私法秩序之維護」，最高法院92年台上字第2747號與93年台上字第909號判決均有指明。由於該違法轉包為公共工程常見之違約情事，該違約金約定是否過高，勢必影響其他案件之履行。原告今強將其違法轉包之不利益要求由被告分擔，對被告顯非公平，亦有礙交易安全與私法秩序，原告起訴並無理由，自應駁回，以維權益。
（十）並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項為：
（一）兩造於92年12月29日日簽訂臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約（系爭契約），工程名稱為新營區營業處93○○○區○○○路工程帶料發包工程（系爭工程）。系爭工程為依政府採購法發包之工程。
（二）原告與被告簽訂系爭契約之後，將系爭工程轉包給訴外人陽榮松電力工程有限公司（下稱陽榮松公司），該轉包行為屬於政府採購法所規範之轉包。另原告與陽榮松公司於
92年12月19日所訂之「標前協議 書」約定記載渠等雙方同意依原告得標總價百分之5作為原告之管理費用、採工料包方式將系爭工程轉包予陽榮松公司。
（三）原告所提出系爭契約及相關文件、及原告與陽榮松公司所訂之標前協議書、合約書等形式為真正。
（四）本件系爭契約履約保證金為新台幣1200萬元，被告在94年4月11日通知原告，被告已依系爭契約第26條第1項第2款之規定沒收全部履約保證金1200萬元。
（五）兩造於92年12月29日日簽訂系爭契約後，原告將系爭工程全部轉包給訴外人陽榮松公司，至93年8月23日止，被告交給原告之工程量約佔系爭契約全部工程量之百分之55，原告再將被告所交辦的工程量全部交給陽榮松公司施作至93年8月23日止，陽榮松公司完成之工程量為原系爭契約工程量之百分之21。93年8月24日被告發現原告違反系爭契約將系爭工程轉包給陽榮松公司，通知原告復工，嗣原告自己進場履行系爭契約。
（六）兩造於94年7月21日結算時，結算總價金額占系爭契約金額之百分之66.875。系爭工程被告實際交辦金額占系爭契約總金額百分之91.56 。被告實際交辦之工程與原告有完工並結算之差額部分，該部分工程經兩造協議取消。
（七）被告所提出被證8，填發日期為94年7月21日工程結算驗收證明書為真正。系爭工程結算驗收時，因原告有逾期竣工、改修逾期、材料整理逾期、圖資不符、品管紀錄不符、工安不良扣款、材料不符、施工不良扣款及其他扣款等，共計被罰款1,026,655元，已由被告自尚未支付之工程估驗款內扣除。
（八）被告於95年11月2日所提出工程採購投標須知為真正。依該工程採購投標須知第20條約定，得標廠商時應於訂約時辦理該條所定之履約保證。
五、本件兩造爭執要點為：
（一）原告有上開不爭執事項第2項轉包之行為，被告得否逕依系爭契約第26條第1項第2款之規定沒收全部履約保證金1200萬元？或被告應依系爭契約第24條規定終止或解除系爭契約後，方可依契約第26條第1項第2款之規定沒收全部履約保證金？
（二）本件系爭契約履約保證金1200萬元之性質為何？是否有約定過高之情形？
六、有關被告得否逕依系爭契約第26條第1項第2款之規定沒收系爭履約保證金：
（一）系爭工程為被告依政府採購法發包之工程，由原告得標，兩造並簽訂系爭契約，為兩造所不爭執，系爭契約第12條第1項規定「乙方（按原告）所承攬之工程，其主要部分或應由乙方自行履行之部分，乙方應自行負責履行工程契約，不得轉包」；第26條第1項第2款規定：「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還…，二、違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」，有系爭契約影本在卷可稽。
又按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」，政府採購法第65條亦定有明文。
（二）經查原告與陽榮松公司於92年12月19日所訂之「標前協議書」約定記載渠等雙方同意依原告得標總價百分之5作為原告之管理費用、採工料包方式將系爭工程轉包予陽榮松公司，本件原告與被告簽訂系爭契約之後，原告即將系爭工程轉包給訴外人陽榮松公司，該轉包行為已構成政府採購法第65條第2項所規範之轉包，亦為兩造所不爭執，則被告辯稱其依系爭契約第26條第1項第2款規定沒收全部之履約保證金，自屬有據。
（三）原告主張其雖有轉包行為，惟被告既未依系爭契約第24條第2項、第3項規定終止或解除系爭契約，即不得依系爭契約第26條沒收全部之履約保證金云云，惟查：系爭契約第24條旨在規範系爭契約終止、解除之情形，與履約保證金之是否發還或沒收，並無必然之關係；再就系爭契約第26條第1項第2款規定之方式：「乙方（按原告）有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還…，二、違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」觀之，被告得否不予發還全部保證金之構成要件係見諸政府採購法第65條之規定，苟被告有政府採購法第65條第2項規定之轉包行為，其法律效果則係系爭契約第26條第1項第2款規定，被告得不予發還全部之保證金。是原告主張被告應依系爭契約第24條第2項、第3項規定終止或解除系爭契約後，始得得依系爭契約第26條規定沒收全部之履約保證金云云，與系爭契約內容不符，不足採信。
六、有關系爭契約履約保證金1200萬元之性質及是否有約定過高之情形：
（一）依系爭契約之工程採購投標須知第20條規定，得標廠商時應於訂約時辦理該條所定之履約保證，故本件原告得標與被告簽訂系爭契約時，即依上開規定，交付由訴外人台北國際商業銀行板橋分行出具總金額共計為1200萬元之履約保證金連帶保證書4紙予被告，嗣被告以原告有轉包行為，通知訴外人台北國際商業銀行板橋分行給付履約保證金，該銀行已給付1200萬元予被告完畢，被告並在94年4月
11 日通知原告，被告已依系爭契約第26條第1項第2款之規定沒收全部履約保證金1200萬元，為兩造所不爭執。至於系爭履約保證金之性質是否僅在於確保契約之履行，或兼具不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。查依系爭契約第七條規定，工程採購投標須知及附註頁均屬系爭契約之內容，而依系爭契約之工程採購投標須知第五點損害賠償額預定性逾期違約金規定：「本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列第二款規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方（按原告）繳納或自履約保證金內扣抵。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限…（下略）」，有該工程採購投標須知及附註頁在卷可憑，由此可知，系爭履約保證金之性質不僅在於確保契約之履行，亦兼具不依約履行時，充作違約金之性質。又原告雖主張系爭履約保證金為債務不履行時，被告損害賠額總金額之預定，惟依上開工程採購投標須知第五點損害賠償額預定性逾期違約金規定，系爭工程如不能在規定期限內竣工，原告應繳納損害賠償額，其金額除可在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳之外，如有不足者，亦可自履約保證金內扣抵，又損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限，由此可知系爭履約保證金並非預定性賠償總額之違約金，而係屬懲罰性違約金性質，原告此部分主張亦不可採。
（二）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」，有最高法院92年度台上字第2747號民事判決可資參照。查系爭工程為依政府採購法發包之工程，凡依政府採購法發包之工程，其履約保證金之金額，原則上均為工程預算金額10分之1，本件系爭契約之履約保證金1200萬元亦係系爭工程預算金額之10分之1，為兩造所不爭執，準此，兩造約定系爭履約保證金額1200萬元，係符合一般情形，並無過高之情形。此外，原告復未能舉證證明系爭履約保證金有何過高或有何違背政依採購法第6條第1項公平、合理原則之情形，是其主張應酌減系爭履約保證金云云，亦不足採信。
七、綜上所述，被告抗辯其依據系爭契約第26條第1項第2款之規定，沒收系爭履約保證金，及系爭履約保證金並無過高情形，應堪採信。原告主張系爭履約保證金過高、違背政依採購法第6條第1項公平、合理原則，應依民法第252條規定酌減，請求被告應給付原告新台幣948萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第二庭 法 官 翁金緞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 張豐榮