臺灣臺南地方法院家事判決 96年度婚字第402號原 告 乙○○被 告 甲○○上列當事人間請求離婚事件，經本院於民國96年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告與被告（中國大陸地區人民，00年00月00日生）於民國91年12月26日結婚，兩造未生育子女，目前婚姻關係存續中。被告於94年間回大陸，迄今都沒有來臺灣，被告來臺期間住沒有幾天，就說要去找朋友，他出去之後偶爾會回來，都不願意照顧原告及原告母親。被告有在今年打電話給原告，原告跟被告說要與她離婚，被告也同意與原告離婚，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，爰依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決原告與被告離婚等情。並聲明：准原告與被告離婚。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定。判
決離婚之事由，依臺灣地區之法律。夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或效力，依臺灣地區之法律。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1項、第2項及第53條定有明文。次按夫妻之一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。又夫妻固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚（參照最高法院20年上字第1569號判例）。又夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（參照最高法院40年台上字第91號判例）。再夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第1052條第5款之情形，於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因（參照最高法院49年臺上字第1233號判例）。
㈡經查，原告主張其為臺灣地區人民，被告為中國福建省人民
，兩造於91年12月26日結婚，婚後未生育子女之事實，業據原告提出戶籍謄本為證，並經本院依職權向臺南縣玉井鄉戶政事務所調閱兩造結婚登記相關資料，有臺南縣玉井鄉戶政事務所96年5月31日南縣玉戶字第0960000593號函及所附結婚登記申請書、公證書、結婚證明書、財團法人海峽交流基金會證明書在卷足稽，核屬相符，堪信為真正，則依上開說明，關於兩造判決離婚之事由，自應適用臺灣地區法律。次查，原告主張被告於94年間回大陸，迄今都沒有來臺灣等情，經本院向內政部入出國及移民署函查結果，被告因在臺期間有從事與許可目的不符之活動，依法於94年8月5日強制出境，其不予許可期間為1年至3年。又被告曾於95年9月4日申請進入臺灣地區與原告團聚，經審查結果不予許可，其理由為：被告於93年3月12日入境團聚，在臺期間經彰化縣警察局北斗分局查獲從事與許可目的不符之活動（坐檯陪酒），於95年8月5日強制出境，本部（內政部）依「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」第19條第1項第5款及第3項第3款規定不予許可處分。其不予許可期間為自出境（94年8月5日）之翌日起算3年。有內政部入出國及移民署96年6月15日移署資處雲字第09610275020號函及所附入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、內政部不予許可處分書、彰化縣警察函局北斗分局函附卷可稽。足信被告係於94年8月5日因遭警查獲從事與許可目的不符之活動而強制出境，並經內政部處分自強制出境之翌日起3年內均不予許可入境。
㈢被告係因無法取得入境許可而無法來臺與原告同居，客觀上
雖有違背同居義務，惟尚難認為其主觀上有拒絕與原告同居的意思，參以被告於94年8月5日遭強制出境後，尚於95年9月4日申請入境與原告團聚，有大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書附於上開函文可考，亦堪信被告於94年8月5日遭強制出境後在主觀上仍有返臺與原告同居之意思，揆諸前開說明，難認被告已惡意遺棄原告在繼續狀態中。原告雖另主張被告來臺期間住沒有幾天，就說要去找朋友，他出去之後偶爾會回來，都不願意照顧原告及原告母親。被告有在今年打電話給原告，原告跟被告說要與她離婚，被告也同意與原告離婚云云，惟原告自承：「（所主張離婚原因）沒有人證．．．」，「（問：有何證據證明被告有拒絕同居之主觀事實？）無。被告有打電話給我，我是跟被告說要辦離婚，但是這些沒有證據。」等語（見本院96年11月12日言詞辯論筆錄）。原告既無法舉證證明被告有拒絕同居之主觀情事，參諸上開說明，顯與民法第1052條第1項第5款之離婚事由不符，原告請求判決與被告離婚，自應予駁回。
五、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。查原告支出本件第一審訴訟費用（裁判費）3,000元，應由原告負擔，爰確定如主文第二項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
家事法庭 法 官 鄭 彩 鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費及附具繕本。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 黃 心 怡