臺灣臺南地方法院民事判決 96年度小上字第11號上 訴 人 甲○○被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國96年1月30日臺灣臺南地方法院新營簡易庭95年度營小字第1336號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審小額之訴。
二、陳述：㈠本案之發生不是上訴人到被上訴人銀行或其人員來訪; 而是
訴外人「山基電信股份有限公司」（以下簡稱「山基公司」）人員到上訴人住處作拜訪說明，當時所陳述是：上訴人之信用只要通過訴外人山基公司特約銀行之徵信調查，便可享受訴外人山基公司之24期無息分期付款及日後銀行代收款項之優惠福利，並保證日後對產品或服務不滿意，可隨時向訴外人山基公司提出解約。其陳述合乎公平原則，是當時相信的原因之一。
㈡訴外人山基公司引導填寫資料時，並無告知那是信用貸款申
請書，亦無讓上訴人審閱其內容。在當時上訴人一直以為那只是為享受訴外人山基公司無息分期付款與銀行徵信，所必經的一個程序。
㈢資料送到被上訴人銀行後，銀行來電僅作上訴人有無向訴外
人山基公司購買產品與及日後每月繳款金額之確認，其餘毫無告知。在基於相信銀行是受政府管理之合法企業，應該對上訴人不敢有隱瞞之情事，而使上訴人更相信訴外人山基公司人員之表述。此心理認知，直到訴外人山基公司停業被上訴人銀行露出面目，上訴人才發現當時已受到銀行與訴外人山基公司之聯合矇蔽。本事實謹請庭上調閱銀行當時與上訴人對話之錄音帶以資證明。
㈣買賣雙方，當賣方未將交易品交於買方時，買方本就有拒付
貨品價金之權利，這是全世界的政府都一致賦予買方的合法保障。沒有交易之事實卻要人平白付款，那根本就是違法的強盜行為，豈能受到法律之保障。今天姑且不論它是否合乎論理及經驗法則，只要當時訴外人山基公司人員或是銀行業者有告知上訴人: 「你一旦在上面簽名，以後不管是山基停止服務或不提供貨品，你都不能提出異議，就算中途與山基完成解約也一樣，錢還是一樣得照付。」上訴人相信，就算再笨的人也會警覺到--天下哪有這樣的道理。稍有社會常識的人，更能立即發覺這根本就是詐騙前兆，誰會同意這種買賣交易。
㈤基於上述之事實，上訴人已委任訴外人山基消費者自救協會
，於法定期間內，就本案依民法第92條之規定，以存證信函向被上訴人聲明--撒銷原申請貸款之意思表示。
㈥被上訴人聲明其有依據上訴人之貸款申請書撥款於訴外人山
基公司，然依其提出之上訴人繳款明細，僅能證明上訴人有對其繳款之依據，卻難以證明其有依約實際撥款於訴外人山基公司之事實。
㈦被上訴人的撥款方式並非直接撥給消費者，被上訴人主張本
貸款契約與他和訴外人山基公司之合作協議係屬分開獨立之兩回事。若此主張確立; 依照諸多法庭已掌握到的被上訴人匯款資料明細顯示，被上訴人乃是依照其與訴外人山基公司之合作協議--以消費者所貸的實際金額扣掉14%以後，直接匯給訴外人山基公司。故其債權之取得並非直接來自於消費者; 而是以低於他實際須給消費者14%的金額直接向訴外人山基公司購得，依照被上訴人對訴外人山基公司的實際撥款明細，則無庸置疑被上訴人已明顯違反其與消費者之貸款約定四、其他聲明事項之1:『…遠銀於核准本貸款後，將貸款金額一次直接撥入申請人指定受款廠商所指定之帳戶，與申請人以現金向申請人指定受款廠商一次直接給付商品或服務之價金相同…』。故上訴人依法有權主張本契約無效。
㈧訴外人山基公司負責人辯解：「其之所以周轉不靈而導致停
業，係肇因於與其合作之某家銀行未依法撥款於他所導致，其巧立名目而未撥付之總金額達新台幣兩千萬元之多。」故若證據確鑿，則此銀行便觸犯民法第205條（最高利率之限制）、民法第206條（巧取利益之禁止）、民法第71條 (違反強制規定之效力)等規定。基於上述事實上訴人謹依民事訴訟法第342條規定，於一審向庭上聲請要求被上訴人提供上訴人所簽署之貸款申請書正本以供上訴人實際核對，並提出銀行當時與上訴人對話之錄音帶，與實際經訴外人山基公司確認之『合作協議書、匯款數額明細表及匯款依據』以作為上訴人釐清整體事證及作為庭上之正確答辯依據。然原審竟依個人心證以無此必要作為理由，故意忽略上訴人上述事實之主張，而容許被上訴人不必配合提出以上書證資料。故本案承審法官已違反民事訴訟法第282條之l規定「妨礙上訴人證據使用時之權利」。
㈨原審明知三方均具有合約約束之事實，合約既都是被上訴人
所合意擬定，然原審卻只問對被上訴人有利之條文，而故意忽略對上訴人有利之證據，以『只擇其一，排除其他』之自由心證，而作出不利於上訴人之判決，顯然是任作主張之違法行為。訴外人山基公司原名『翼統』（統一編號未變），改名前即有兩次營運瑕疵，公平會副主委余朝權先生表示，訴外人山基公司曾在92年11月與參加人發生退租退貨糾紛，被依違反「公平交易法」處新臺幣（下同）700,000元罰鍰。台灣信譽良好之企業何其多，被上訴人為一擁有徵信及精算資源的專業經營者，為了貪圖利潤不惜破壞形象，偏偏去尋找一個早有不良紀錄的公司來『合作誆騙』消費者，已明顯涉有協助詐欺或侵占之事實。事後竟又反指風險管理是屬於消費者之事，而兩造之間他才是處於經濟劣勢者，此明顯違反論理及經驗原則之任作主張。若傳出國外，相信又是一項國恥。
㈩被上訴人辯稱：這些未有花旗卡之消費者，欲享有訴外人山
基公司無息分期付款，並不一定要跟其簽約，大可另找誠泰商銀或中租。然經事後了解，此三家業者的申請書，都有相似違反--民法第247條之1規定的條文，因此整個內部根本就是三家業者與訴外人山基公司的聯合陷阱，也就是說：只要訴外人山基公司及銀行不良心告知，不管消費者選擇哪一家，日後都必遭戕害無疑。
訴外人山基公司的通話儲值是以2.5元/分向中華電信購得，
再以4.8元/分售予消費者，比一般的網外互打9.6元/分便宜一半，節費才是消費者最主要的需求，而其次才是簡訊平台等。就因不是志在經營，才會在產品不如預期下要求提出解約，也才會覺得無理與不公平。被上訴人主張：消費者都是為了獲利才加入訴外人山基公司，那是『作賊喊抓賊』之指控；今日被上訴人與訴外人山基公司合作，在每一位消費者加入即先扣賺了14%的利潤，那才是真正的『純屬利益結合』之共同體。
原審認同被上訴人主張：其與訴外人山基公司合作協議書肆
之四誠信原則條文，只在被上訴人與訴外人山基公司間發生契約之拘束力，消費者自不得在兩造間之契約關係上援引該約定而對抗被上訴人; 且被上訴人與訴外人山基公司上述協議內容，僅在確保被上訴人貸款之風險。另又認被上訴人是否依照該協議向訴外人山基公司求償，或依照與消費者間之契約關係向消費者求償，屬於被上訴人權利行使之自由。惟：
⒈被上訴人與訴外人山基公司之協議內容，既是在確保被上
訴人貸款之風險，但原審卻無法合理解釋，合作協議書肆之四誠信原則，其發生契約拘束力之期間，應是在訴外人山基公司停業前還是停業後，亦或是在何種狀況下才生效果，原審判決根本就是毫無拘束力的玩法認定，既是毫無法律效果之條文，依論理及經驗原則，被上訴人便有涉嫌詐欺之虛偽行為。
⒉判案本就應依法訂條文作為依據，原審明顯違法認同被上
訴人濫用契約自由而將一切風險轉嫁於消費者身上，原審強調本案對消費者沒有任何不公，拋棄一方契約條文另以不利於消費者之自由心證，顯然就是違法之選擇性判案。
訴外人山基公司本沒有欺騙消費者之權利；結果因為跟銀行
有了合作協議，在透過銀行的合約第4條之1設計之後，成就了被上訴人協助訴外人山基公司變相詐欺與侵占消費者之事實及目的如下：
⒈讓消費者在受害後求助無門，完全喪失一切權益。
⒉被上訴人主張其有選擇向誰要錢的自由，使訴外人山基公
司在欺騙消費者之下，不但可以不用對被上訴人負任何責任，還可以將一切損害盡由消費者承擔。擺明就是把消費者當成俎中肉。
⒊『鎖定消費者作為其求償之絕對第一對象』，只要消費者
把錢還清，便可讓被上訴人對訴外人山基公司之請求權趨於消滅，讓她和訴外人山基公司兩蒙其利。此主張若是當初被上訴人與訴外人山基公司之合意共識，那這便是被上訴人與訴外人山基公司涉及聯合詐欺之證據。
⒋若司法失查，利息、滯納金以一人10,000元計算，只要有
5,000人受其戕害，便可增加50,000,000元的不義得利，此顯然就是促成被上訴人敢公然違抗--民法第247條之1規定的最大誘因。故被上訴人主張此條文並未增加消費者之任何不利益，根本就是違心之論。
被上訴人主張的債權相對性，其適用是屬於消費者直接向被
上訴人申辦，款項直接匯於消費者，消費者再自行向他處消費。所成立之買賣關係，當然與銀行毫無任何關聯，故兩債權當然是屬雙向各自獨立互不相干，此點可由被上訴人故意排除其與訴外人山基公司有合作協議之論述，可獲相同之效果。但本案之事實是--訴外人山基公司先與消費者簽約，再代消費者向被上訴人銀行申請信貸，而被上訴人更是依其與訴外人山基公司之合約先扣除利潤後再直接將錢匯給訴外人山基公司，三者間明明都存有環環相扣之合意約定與金錢、物資往來關係，是屬於三者聯立之相對性契約與上述雙向之相對性契約，被上訴人主張根本就是遠遠相悖，何能作為本案之心證。因此本案一切應依法律之規定，依誠信與公平原則，以三者合約記載條文作為判決依據。
被上訴人在他案謂；消費者必須在未簽約時，個人經濟生活
或權益有遭受到不利之影響，被上訴人方才觸犯法令。謹試問：天底下如果真有--「還沒在合約上簽署就能讓你經濟生活或權益遭受到不利影響」的合約，那世間還有幾人不傾家蕩產。若真有此事，早已觸犯刑法，何須另草民法保護。另被上訴人又謂：『這些為了節省通話開銷而必須依訴外人山基公司之規定辦理徵信的人，在與其兩造之間不屬於經濟弱勢者; 那經濟弱勢者難道是屬於被上訴人。故以上不可思議之心證根本就是違反民法第一條悖離世間法理之任作主張。被上訴人以隱藏心證主張：其與訴外人山基公司簽訂之協議
係當借款人未清償貸款餘額，銀行依法向借款人追訴後，債權不足清償時為避免對借款人求償無門及確保銀行債權之行為，屬第二層債權保障之約定。及若因訴外人山基公司之因素，消費者要求終止契約或拒付剩餘之貸款，而主張須由訴外人山基公司無條件就所收取之範圍，代消費者償還於被上訴人時。必須是訴外人山基公司在正常營運下才須負責，意思即--若訴外人山基公司倒閉，訴外人山基公司便毋庸負此責任，而必須由消費者完全承擔。明顯都是在為訴外人山基公司的違約合理化與脫罪，把其委任之特約商歸為其行使債權之第二順位目標。明顯就是在欺負消費者更是在鼓勵訴外人山基公司倒閉。被上訴人此行為已明顯觸犯民法第87條規定：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是欲欺第三人，非欲欺相對人也。無論於相對人無效，及對於第三人亦當然無效，惟此無效，不得與善意第三人對抗，以保護善意第三人之利益。
被上訴人在各處主張：「當消費者專注在長6.5公分，寬0.8
公分之長方格完成簽名的同時，能夠在那短短的八到九秒之內，同時輕易的閱讀完旁邊，長18.5公分寬10.5公分，內涵l,101個字的合約條文。」被上訴人並無實際測試，即以消費者均應具有此特異功能，而要求庭上驟以認定，已明顯違反社會之論理與事實經驗法則，亦顯有任作主張之違法情形。
依偵查審判須合乎憲法而論。就「中華民國憲法第22條（基
本人權保障）凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。』表述：
⒈本案由上訴人跟訴外人山基公司簽約開始至訴外人山基公
司無預警停業為止，上訴人並無任何妨害社會秩序或公共利益之情事。唯一的錯就是--上訴人的不諳法令與及一直相信被上訴人是受政府管理之合法企業，應該對上訴人不敢有隱瞞之情事; 也就是錯在於太過信賴政府的行政管理能力。
⒉反觀於被上訴人的作為：
⑴違反 (93)年金管銀 (四)字第0938011919號令，有關於
遞延性商品相關條文之規定，根本未對山基審慎評估承作之風險。95年3月24日協調會，金管會黃曉筠稽查亦明確告示：銀行辦理消費性貸款依法要有風險承擔。遠銀不但未有如此作為，反將風險承擔責任權嫁諸於消費者，違反政令就是妨害社會秩序。
⑵以不實投機行徑，不但未實際提供契約審閱，更未盡實
際告知之責。91年7月24日財政部台財融 (四)字第0914000663號判解函釋：金融機構辦理信用貸款業務時，應慎選受委託機構。如因受委託機構或其雇用人員之疏失，損害消費者權益，金融機構仍應先對消費者負責，再依委外契約書向受委託機構追償。違反此一政令明顯就是妨害社會秩序及社會消費大眾之公共利益。
⑶透過其與訴外人山基公司之定型化契約設計，明顯架空
消費者向訴外人山基公司購買產品後所應享之法定權益，又分期付款契約約定：申請人 (即消費者)了解申請人與訴外人山基公司間之權利義務關係或糾紛，概與被上訴人無關，應由受款人即訴外人山基公司與上訴人自行處理，上訴人不得因此拒付貸款之餘額，此乃違反民法第247條之1規定，對上訴人不利且顯失公平，應屬無效。（私法不得凌駕或牴觸國法）民法第247條之1：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效。免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利者。民法第111條（一部無效之效力）法律行為之一部分無效，全部皆為無效。政府於89年5月5日修定施行之民法第247條之l規定，即為防止經濟強者利用定型化契約手段濫用契約自由以維護交易公平。本法時至94年已有五年之久並非新頒布之法令，故被上訴人定型化契約之設計是明顯故意漠視法令的妨害社會秩序行為。⑷違反民法第71條 (違反強制規定之效力)法律行為，違
反強制或禁止之規定者，無效。違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係亦不能行使請求權。其違法與否，應以中央政府頒行之法律為準，若地方官吏之命令與全國應當遵守之法令有背馳時，當事人間若違背法律而為不法之行為，仍不得藉口於地方官署之命令，而解為適法。故違法之行為絕不因有不諳法令者之簽名而趨於消滅。民法第72條（違背公序良俗之效力）法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效。
⒊被上訴人先謂：其與訴外人山基公司合作協議書肆之四誠
信原則條文之結論，係對訴外人山基公司、被上訴人、消費者均屬有利之解釋；但隨復又即說：他並無意於構成要件發生時，特別給予消費者恩惠，其對消費者有利之解釋，就是要消費者任其宰割，這即代表他從頭到尾都是在說謊。條件未構成它可以不理你，構成要件發生了它照樣還是不甩你，憑此主張就可看出被上訴人投機玩法破壞公共秩序之劣質商業道德。
就自由心證須合乎邏輯推理與論理原則表述：
⒈從被上訴人與訴外人山基公司合作協議書壹之12項交易終
止，『經申請人提出交易終止之申請時，一律視同貸款契約到期，乙方須於申請終止手續完成日起算七日內就其所應退費之額度償還申請人於甲方之貸款餘額，不足額部分由申請人於十五日內繳清。』等多項之契約內容，滿是記載消費者、訴外人山基公司及被上訴人三者間之互動關係，然被上訴人卻主張其與訴外人山基公司之合作協議書，完全與消費者無關，其效果僅發生在訴外人山基公司與被上訴人之間，排除消費者於契約中之事實，此協議書還有什麼價值意義，此違反邏輯及事實的論述。套用一句俗話一根本就是在睜著眼睛說瞎話欺負『司法』。
⒉其合作協議書肆『誠信原則』第四項明定『若因乙方之因
素而導致申請人要求終止契約﹝或﹞拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額』。其內容遠銀不以﹝而﹞字取代其中之﹝或﹞字，即可明顯確定當初被上訴人與訴外人山基公司立約之正確企圖乃是：要求訴外人山基公司須作全面性之債務承擔而不是僅要訴外人山基公司作限制性之片面承擔。亦即：若因訴外人山基公司之因素而導致消費者，包括〔要求終止契約〕【或是】〔拒付剩餘之貸款本金〕兩項情事，訴外人山基公司都須無條件就所收取貸款之範圍，償還消費者在被上訴人所貸款之餘額。
⒊上述『誠信原則』被上訴人主張須在訴外人山基公司仍正
常經營下才生效果。謹試問被上訴人：⑴當訴外人山基公司仍正常經營下，消費者若非『因訴外人山基公司之因素』而拒絕繼續繳款，此乃屬消費者之違約行為，被上訴人有何權利要求山基承擔債務。⑵當訴外人山基公司正常經營，消費者亦正常繳款的情形下，被上訴人有何立場以『因山基之因素』要求訴外人山基公司承擔債務。故被上訴人以完全偏離契約意義之隱藏心證何來合乎邏輯及論理原則。⑶消費者向訴外人山基公司完成解約，訴外人山基公司卻不在一星期內向其特約銀行履行解約義務，這如果不是『因山基之因素』; 那要在何種情形下才是『因山基之因素』。
⒋今日另一事實分明就是『因山基無預警停業完全不再為消
費者提供服務』才導致消費者不再繼續繳款，被上訴人卻仍要狡辯本事件與訴外人山基公司無關。謹請被上訴人提出證據說明，消費者不再繼續繳款是發生於訴外人山基公司仍正常營運之證據，否則基於契約誠信原則消費者絕對有權引用『因山基之因素』條文。
⒌就駁斥被上訴人主張其與訴外人山基公司之合作協議書，
完全與消費者無關，其效果僅發生在訴外人山基公司與被上訴人間之相互義務，依理陳述：
⑴訴外人山基公司與消費者間之相互義務為：①當買賣關
係存在時，訴外人山基公司須提供消費者向其購買之商品及服務；消費者則須按規定繳款。②當消費者向訴外人山基公司提出解約時，消費者須依約定向訴外人山基公司償付所消費之總額度及解約金後，契約終止。訴外人山基公司依約停止一切服務，消費者亦從此不須再付費。
⑵消費者解約後訴外人山基公司必須要做的是--訴外人山
基公司必須在一週內向被上訴人清償消費者之貸款金額，而不是訴外人山基公司須在一週內向消費者退還消費者之貸款金額。因此不管是從字面解釋或是從事實情理，都可清楚發現這本來就是發生在訴外人山基公司與被上訴人之間的事。又如果這不是屬於訴外人山基公司與被上訴人之間的事，那為何被上訴人要把它列在訴外人山基公司與被上訴人的合作協議書上。
⑶被上訴人辯稱其與訴外人山基公司之合作協議書，不能作為其與訴外人山基公司之真正合意證據。按此論理：
如果連雙方親自簽署之條文都無法承認其效力，那這份根本不是它與消費者親自簽署的申請書，豈不是更不具有任何合意效果。
⑷訴外人山基公司幫消費者向被上訴人借款，並同時跟被
上訴人約定：只要消費者將錢還給訴外人山基公司，訴外人山基公司便會在一個星期內，將錢歸還給被上訴人。另又以誠信原則約定: 若以後是因訴外人山基公司之因素導致消費者不還錢，訴外人山基公司更須負起債務承擔義務。
⑸被上訴人則跟消費者約定，消費者可在兩年內任何時間
，向訴外人山基公司提出結清帳款，並必須由訴外人山基公司把屬於消費者的錢代為償還給被上訴人。而不是先由訴外人山基公司把錢退還給消費者，再由消費者把錢歸還給被上訴人。
⑹訴外人山基公司亦跟消費者約定，消費者可在兩年內任
何時間，向訴外人山基公司提出結清帳款，但必須向訴外人山基公司補足所有完成結清債務之金額，完成後即同時終止一切債務等關係。
⑺基於上列⑵、⑶、⑷項之債務清償規則明顯可見下列事
實：①消費者要結清債務時，是須向訴外人山基公司施行債務清償動作而非被上訴人。②消費者向訴外人山基公司結清債務後，須向被上訴人結清債務的是訴外人山基公司而非消費者。
⑻由上述事實，已明顯證明消費者在向訴外人山基公司完
成解約後，被上訴人是須向訴外人山基公司要錢而不是找消費者。『山基不把錢還給銀行』，其效果發生於銀行與訴外人山基公司之間，是屬於被上訴人與訴外人山基公司間之合作協議，故絕不適用於銀行與消費者間之約定。依此被上訴人無理由要求消費者多承擔屬於訴外人山基公司所應負之責任。
⑼綜觀上述及一債一償之公平原則，可證被上訴人之主張
無理由，謹請庭上為小民及社會公共秩序主持公道!與訴外人山基公司解約之事實：
⒈依直銷商協議書第11條第1款規定：「申請人有權於任何
時間得以書面通知山基電信公司終止契約。」且訴外人山基公司專線自94年11月就開始陸續斷線，其通信服務品質不佳，上訴人當時便已向訴外人山基公司提出異議並聲明解除契約之意思，後並要求訴外人山基公司台北總公司寄來退貨申請書，孰料訴外人山基公司竟突然在95年1月4日無預警停止營業。直至95年8月再全權委任山基消費者自救協會逕向台北地檢署針對訴外人山基公司提出刑事詐欺暨解除契約告訴。案號為：95立字14635號。股別：暑股。現行偵辦案號為：95年度他字第5989號，股別：巨股。
並經台北士林地方法院告知自救會：『已提出刑事訴訟便無須再作民事公示送達』。
⒉除上述事實上訴人更另於獲悉訴外人山基公司之居住所後
，再以存證信函向訴外人山基公司聲明解約，並依訴外人山基公司解約之計算方式完成必要之消費額度結清程序，故上訴人與訴外人山基電信公司之合約關係已正式完全終止。
消費者有權以已與訴外人山基公司終止契約為由，拒絕清償對被上訴人所負借款債務之理由：
⒈先依兩造簽訂之信用貸款申請書「申請人聲明書」欄第四
項「其它聲明事項」3·所載: 「……若申請人 (指消費者)指定受款廠商 (山基公司)有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意山基公司應優先將該退還費用償還申請人於貴行貸款之尚未清償餘額。……」，準此，兩造間應係約定，於消費者終止與訴外人山基公司之契約，訴外人山基公司應退款予消費者，而消費者尚積欠被上訴人貸款時，應將消費者對訴外人山基公司之債權讓與被上訴人以資清償。此外，再對照被上訴人與訴外人山基公司簽立之合作協議書「肆、誠信原則三」所約定: 「當申請人 (指消費者)要求中止 (應為「終止」之誤)契約時，乙方 (即山基公司)須通知甲方 (即被上訴人)並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費金額退還予申請人。」顯見訴外人山基公司於消費者終止契約應退費予消費者，且消費者於被上訴人尚有貸款餘額未清償時，應將該筆款項優先償還消費者向被上訴人貸款之餘額。基此，一旦消費者終止與被上訴人及訴外人山基公司間之契約，且訴外人山基公司應依約退費時，訴外人山基公司即應以應退還消費者之款項，用以償還消費者積欠被上訴人之貸款餘額，而訴外人山基公司亦不得將該筆款項逕行退還予消費者，應以之償還消費者積欠被上訴人之貸款。
⒉再依上開合作協議書「肆、誠信原則四」所約定：「若因
乙方 (即山基公司)之因素而導致申請人要求中止 (應為「終止」之誤)契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方 (即被上訴人)所貸款之餘額」，準此，可徵訴外人山基公司業已同意，當消費者以可歸責於訴外人山基公司之事由終止其與訴外人山基公司之契約時，訴外人山基公司願無條件就所收取之貸款金額，償還消費者在遠東商銀所貸款之餘額。
顯見訴外人山基公司與被上訴人間業已成立--「以消費者可歸責於訴外人山基公司之事由終止與訴外人山基公司之契約為停止條件之債務承擔契約，如消費者以可歸責於訴外人山基公司之事由終止契約，且尚積欠被上訴人貸款時，訴外人山基公司應無條件承擔消費者對於被上訴人所負之貸款債務，且承擔之範圍以訴外人山基公司收取之貸款範圍為限。依民法第300條規定: 「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」本件被上訴人既就消費者對其所負之債務與第三人即訴外人山基公司訂定附停止條件之債務承擔契約，則於條件成就（即被告以可歸責於訴外人山基公司之事由終止契約）時，消費者對被上訴人所負之債務即移轉予訴外人山基公司，消費者於訴外人山基公司承擔之範圍內，即免其債務，且依上開民法規定，此債務承擔無須得消費者同意即生效力，僅消費者貸款餘額高於訴外人山基公司收取之貸款範圍時，被上訴人方可就其不足部分再向消費者請求給付。復據上開合作協議書壹、第七項約定「帳戶管理費由乙方（即山基公司）負擔，以事先預扣的方式支付。」可知訴外人山基公司所收取之貸款金額尚包括其本應負擔之帳戶管理費，而被上訴人與消費者簽立小額信用貸款契約後，被上訴人始匯款給訴外人山基公司，其中帳戶管理費本為訴外人山基公司受領而應負擔（計算方式為：貸款總額×14%=帳戶管理費），本件扣除消費者先前已清償之金額（計算方式：每月攤還之金額×繳費期數=已清償之金額）後，倘消費者積欠被上訴人之金額，並未逾訴外人山基公司原所收取之貸款範圍（即貸款總額扣除帳戶管理費後之金額），則本件自應由訴外人山基公司負全數之清償責任。
⒊本件被上訴人雖以兩造間簽訂之信用貸款申請書「申請人
聲明書」欄第四項「其它聲明事項」1.約定：「申請人（即消費者）瞭解並同意申請人與山基公司（即申請人指定之受款廠商）如有任何債權債務糾紛或其他法律上責任，概與貴行（即被上訴人）無關，貴行僅提供小額信用貸款服務（下稱貸款）予申請人，並非山基公司之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與山基公司間亦無委任、代理、合夥關係，或對山基公司之商品或服務提供任何保證或擔保。……如商品或服務發生任何爭議或山基電信公司不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向山基公司主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯」，主張消費者不得以其與訴外人山基公司間之事由對抗被上訴人云云，然被上訴人就消費者對其所積欠之債務，既已同意由訴外人山基公司承擔，且其所附債務承擔之停止條件業已成就，而消費者積欠之金額亦未逾訴外山基公司同意承擔之範圍，則系爭債務應已全部移轉予訴外人山基公司，消費者已免除其責任。是被上訴人以前開約定主張消費者不得以其與訴外人山基公司之事由對抗被上訴人云云，而向已非債務人之消費者請求，於法自屬無據。
綜上所述，上訴人以訴外人山基公司通訊服務品質不佳為由
終止其與訴外人山基公司之契約，已使被上訴人與訴外人山基公司間合作協議書中所定債務承擔之條件成就，上訴人在訴外人山基公司承擔之範圍內已免除其債務，則上訴人以其與訴外人山基公司終止契約為由，拒絕向被上訴人清償系爭借款等語，自屬有據；被上訴人向已非債務人之上訴人請求清償，要非可採。從而，被上訴人依據消費借貸之法律關係，請求消費者給付如其訴之聲明所示之金額，為無理由，故謹請庭上一切能以三方面之合約記載條文，依誠信及公平原則，廢棄原判決並駁回被上訴人之訴。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理 由
一、按小額程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰經兩造同意者。依上訴意旨足認上訴為無理由者，民事訴訟法第436條之29定有明文。次按，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28前段亦定有明文。另按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文，且依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條及第469條第1款至第5款之規定，原審判決不適用法規或適用不當者，或判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定、當事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定者之情形，即為違背法令。
二、經查，本件上訴人之上訴理由其中主張：㈠其已委任訴外人「山基消費者自救協會」，於法定期間內就本案依民法第92條之規定，以存證信函向被上訴人聲明撤銷原申請貸款之意思表示；㈡提出96年1月22日員林郵局第30號存證信函，主張其已依上訴人與訴外人山基公司之協議書第11條之1約定：「申請人有權於任何時間得以書面通知山基電信公司終止契約。」向訴外人山基公司以存證信函解除契約；㈢被上訴人明顯在為訴外人山基公司的違約合理化與脫罪，把其委任之特約商歸為其行使債權之第二順位目標。明顯就是在欺負消費者更是在鼓勵訴外人山基公司倒閉。被上訴人此行為已明顯觸犯民法第87條關於通謀而為虛偽意思表示之規定，是欲欺第三人，非欲欺相對人也。無論於相對人無效，及對於第三人亦當然無效，惟此無效，不得與善意第三人對抗，以保護善意第三人之利益。㈣依照諸多法庭已掌握到的被上訴人匯款資料明細顯示，被上訴人乃是依照其與訴外人山基公司之合作協議--以消費者所貸的實際金額扣掉14%以後，直接匯給訴外人山基公司。故其債權之取得並非直接來自於消費者; 而是以低於他實際須給消費者14%的金額直接向訴外人山基公司購得，依照被上訴人對訴外人山基公司的實際撥款明細，則無庸置疑被上訴人已明顯違反其與消費者之貸款約定四、其他聲明事項之1:『…遠銀於核准本貸款後，將貸款金額一次直接撥入申請人指定受款廠商所指定之帳戶，與申請人以現金向申請人指定受款廠商一次直接給付商品或服務之價金相同…』，故上訴人主張本契約無效。㈤被上訴人未慎選受委託機構，與有不良紀錄之訴外人山基公司合作，已明顯有合作欺騙消費者之事實，並違反金管會及財政部之函令，此一違反政令行為，即是妨害社會秩序及消費大眾之公共利益，依民法第71條、第72條規定，應屬無效。上開上訴理由之主張上訴人於原審言詞辯論終結前未曾提出，均屬第二審程序始提出之新攻擊方法，參諸上開民事訴訟法第436條之28前段規定，本院依法不得加以審酌。
三、次查，上訴人主張原審違反民事訴訟法第282條之1規定，妨礙上訴人證據使用時之權利云云。惟按民事訴訟法第282條之1規定「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」上訴人主張於原審曾請求被上訴人提出貸款申請書正本、被上訴人當時與上訴人對話之錄音帶、經訴外人山基公司確認之合作協議書、匯款數額明細表及匯款依據，原審以無此必要作為理由云云，縱認屬實，亦與上開民事訴訟法第282條之1所規定當事人有妨礙使用、故意滅失、隱匿或致礙難使用證據之情形不符，況被上訴人於其支付命令聲請書狀（本件係因上訴人對於被上訴人支付命令之聲請，聲明異議，而以被上訴人支付命令之聲請視為起訴）內已附有兩造所簽立之「小額信用貸款申請書影本」，而上訴人於原審審理中未曾爭執該份「小額信用貸款申請書」之真正，原審未再命被上訴人提出該份貸款申請書正本，難認有何違背法令之處。至於被上訴人與訴外人山基公司間之合作協議書、匯款數額明細表及匯款依據，原審未命被上訴人提出，核屬事實審法院取捨證據之職權行使，亦無何違背法令之處，上訴人主張原審違反民事訴訟法第282條之1規定，顯無可採。
四、上訴人主張兩造於小額貸款契約第四項「其它聲明事項」之約定，非上訴人於簽約時所能注意及之，又上開「其它聲明事項」約定「申請人瞭解並同意申請人與山基電信股份有限公司（下稱「申請人指定受款廠商」）如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行（被上訴人）無關．．．申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯」及「申請人瞭解申請人與申請人指定受款廠商間之任何約定對貴行（被上訴人）無拘束力」，違反民法第247條之1規定，對申請人不利且顯失公平，應屬無效云云。惟查，本件被上訴人與上訴人間簽訂系爭小額信用貸款申請書，依兩造間之約定將系爭借款一次直接撥入上訴人指定受款廠商即訴外人山基公司，被上訴人即已履行系爭貸款契約完畢，僅餘上訴人有分期清償系爭借款義務，次查，被上訴人並非上訴人與訴外人山基公司間契約關係之當事人，對於上訴人與訴外人山基公司間之約定、契約履行情形、契約解除權、債權債務之糾紛等情形，無介入、參與或控制之權利，依契約自由原則及誠信原則，被上訴人關於兩造間系爭貸款契約之權利自不應受到上訴人與訴外人山基公司間之契約約定影響。因之被上訴人與上訴人約定上訴人分期清償系爭借款義務，不受上訴人與訴外人山基公司間契約關係之影響，難認對上訴人有何加重責任、或使上訴人拋棄權利、限制行使權利之顯失公平情形，自無違反民法第247條之1規定。上訴人主張其有權以與訴外人山基公司間之終止契約等事由，對於被上訴人主張拒絕清償云云，即無可採。
五、上訴人另主張依訴外人山基公司與被上訴人所簽之合作協議書約定，消費者向訴外人山基公司購買產品時，得以零利率之分期條件，向被上訴人申請融資貸款，被上訴人保有核准貸款之權利，被上訴人將貸款金額撥付訴外人山基公司，當申請人（消費者）要求中止契約時，訴外人山基公司須通知被上訴人，並優先將應退費金額用以償還申請人之貸款餘額，若因訴外人山基公司之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，訴外人山基公司願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在被上訴人之貸款餘額，足認兩造間之貸款契約與訴外人山基公司與被上訴人間之合作協議契約，三者間存有環環相扣之合意約定，屬三者聯立之相對性契約，係「以消費者可歸責於訴外人山基公司之事由終止與訴外人山基公司之契約為停止條件之債務承擔契約」云云。惟按民法第300條規定「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」係指免責的債務承擔而言，另有「併存的債務承擔」（或稱「重疊的債務承擔」），此參諸最高法院49年台上字第2090號判例謂「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」及最高法院23年上字第1377號判例「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。」自明。經查，上訴人有關此部分主張，於原審未曾提出被上訴人與訴外人山基公司間之合作協議書為憑，空言主張，已難遽採。縱被上訴人與訴外人山基公司曾於合作協議書為上開約定，惟參諸兩造間於小額信用貸款申請書「申請人聲明書」第四項「其他聲明事項」第1點後段約定「如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止停供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何貸款款項之抗辯。」，及第3點第⑵款約定「若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務時，本貸款契約亦視同立即到期。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還申請人於貴行（被上訴人）貸款之尚未清償餘額（僅適用於現金退費方式）。不足額之部分，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起十五日內繳清」，有小額信用貸款申請書附於原審卷可稽，堪認上訴人縱與訴外人山基公司終止契約，若訴外人山基公司有以現金退還費用時，上訴人及訴外人山基公司均同意現金退費部分優先用以償還上訴人對於被上訴人系爭貸款，若無現金退費或不足額時，上訴人亦應於15日內繳清系爭貸款，即被上訴人無以訴外人山基公司承擔上訴人系爭貸款債務，同時免除上訴人之貸款債務之意甚明，自難將訴外人山基公司與被上訴人間之上開合作協議書之約定逕解為民法第300條免責的債務承擔。又訴外人山基公司既與被上訴人約定，若因訴外人山基公司之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，訴外人山基公司願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在被上訴人之貸款餘額，將二份契約約定內容對照觀之，若因訴外人山基公司之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，訴外人山基公司及上訴人對於被上訴人均應有清償系爭貸款債務之義務，核其性質應屬「併存的債務承擔」（重疊的債務承擔），上訴人主張訴外人山基公司與被上訴人上開約定是「以消費者可歸責於訴外人山基公司之事由終止與訴外人山基公司之契約為停止條件之免責的債務承擔契約」，其終止與訴外人山基公司間之契約後，即免除清償系爭貸款義務云云，容有誤會。上訴人執此指摘原審判決違背法令，亦無可取。
六、被上訴人主張上訴人向其貸款82,776元，約定借款期限24個月，以每一個月為一期，共分24期攤還本金，若有逾期，自應支付日之次日開始迄至實際付款日止，按週年利率百分之
18.25%（日息為週年利率萬分之五）乘以貸款餘額給付違約金，並約定將貸款金額一次直接撥入上訴人指定受款廠商即訴外人山基公司所指定帳戶，與上訴人以現金向訴外人山基公司一次直接給付商品或服務之價金相同之事實，業據被上訴人提出小額信用貸款申請書、攤還收息紀錄查詢單為證，上訴人於原審對於小額信用貸款申請書之真正不爭執，惟辯稱被上訴人應舉證證明上訴人有收受系爭借款之交付云云，然查兩造既約定將貸款金額一次直接撥入上訴人指定受款廠商即訴外人山基公司所指定帳戶，而上訴人於原審並未爭執系爭借款未撥入訴外人山基公司所指定帳戶，依上開兩造約定，自應解為被上訴人已將系爭借款交付上訴人，至於訴外人山基公司與被上訴人在合作協議書約定，由訴外人山基公司給付被上訴人一定百分比例之手續費，為免手續繁瑣，而由被上訴人自系爭借款金額扣除一定百分比例之手續費後，將其餘借款轉帳交付訴外人山基公司之帳戶，既係出於訴外人山基公司與被上訴人之約定，本諸契約自由原則，自為法之所許，因此縱被上訴人轉帳至訴外人山基公司帳戶之金額與上訴人借款金額不同，亦係出於訴外人山基公司與被上訴人約定之結果，不得以此推論被上訴人未依約定金額交付貸款予上訴人，上訴人辯稱被上訴人未將約定金額交付予上訴人云云，尚難採信。
七、綜上所述，上訴人既尚積欠被上訴人68,980元，及自95年5月16日起，按週年利率百分之18.25%計算之違約金，原審判命上訴人應如數給付，即有理由，應予准許。又本件係訴訟標的金額100,000元以下之小額訴訟，依民事訴訟法第436條之20規定，原審為上訴人敗訴之判決時，應依職權宣告假執行，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，及依職權宣告上訴人為被上訴人預供擔保後，得免為假執行，經核均無違誤。上訴意旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
八、本件依民事訴訟法第436條之32準用同法第436條之19規定，確定上訴訴訟費用為1,500元，應由上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19、第436條之29第2款、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 鄭彩鳳上為正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
書記官 凌昇裕