臺灣臺南地方法院民事判決 96年度建字第26號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 徐朝琴律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟陸佰柒拾伍元，及其中新台幣壹佰肆拾肆萬叁仟伍佰元自民國96年6月24日起，又其中新台幣玖萬貳仟壹佰柒拾伍元自民國96年11月20日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分7，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣伍拾壹萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。
經查：本件原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）2,170,660元並加計法定遲延利息，嗣於訴狀送達後，追加請求被告應再給付原告128,533元並加計法定遲延利息，而原告並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院民國97年9月10日言詞辯論筆錄可稽，核與前揭規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、原告開設比奇屋企業股份公司，承包各項建設工程，被告於95年10月間將坐落台南市○○段○○○○號土地委由原告興建兩層樓房（下稱系爭房屋新建工程），全部工程款原預估2百多萬元，付款方式採實做實算，原告依據被告從事美容美體行業之需要，由建築師規劃繪圖並據此向台南市政府申請建築執照，原告於95年11月21日取得建築執照後，於同年月25日即依照建築執照及圖樣開工興建，期間並數次應被告要求而變更設計，至96年5月11日主部房屋工程建築完竣，經台南市政府派員檢驗完畢而取得使用執照，並向台南市安南地政事務所取得建物所有權狀。但被告自開工至完工僅交付準備工程款（如建築師設計費、鑑定界址、行政費、規費等）166,600元、工程款40萬元，迄今尚積欠原告工程款2,170,660 元未給付，且被告依約應負擔營業稅128,533元，惟經原告數次催討，被告皆置之不理，爰依承攬契約及兩造間營業稅之約定，請求被告如數給付。
㈡、被告雖以系爭房屋因可歸責原告事由而有漏水等瑕疵以玆抗辯。惟查，被告取得所有權狀後即向銀行辦理貸款350萬元，原告知悉後即提供擔保金、假扣押系爭房屋以保障債權，被告遂將其簽發之100萬元工程款支票以印章不符、存款不足退票，並以虛構事由而拒付工程款，原告因而損失慘重，故停止施工，致未完成防火、鐵工及水電部分，但材料已準備完畢，此為不可歸責原告之事由。
㈢、由被告96年5月7日存證信函可知，兩造當初約定工程款預定額度為200多萬元，非被告所稱之1、2百萬元，且被告已依上開存證信函要求，於文到7日（即5月14日）內取得使用執照，亦可證明使用執照非被告自行聲請，故被告不應拒付工程款及終止本承攬契約。被告另辯稱於96年2月初支付40萬元工程款後，陸續再支付數十萬元，及兩造約定2個月內完成系爭房屋之興建，皆未見被告舉證，故不足採等情。
㈣、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告2,299,193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、原告於95年9月間向被告承攬門牌號碼：台南市○○○街○○號2層樓比奇屋新建工程，約定依比奇屋之型式為承造，工程款為1、2百萬元，並於開工後二個月內完成所有房屋之興建，惟原告於95年10月25日開工後，除未依約定之型式建造外，其結構工程亦有漏水、填補不實等嚴重之瑕疵，工程進度更是一再拖延，雖經被告數次要求改善修補，原告卻未改善，已嚴重侵害被告之權益。查原告未於約定之二個月期限內完成承攬工作物之興築，且拒絕為瑕疵之修補，為可歸責之一方，被告爰依民法第502條及第495條之規定，解除雙方之承攬契約，並請求原告減少報酬及為損害之賠償。又被告就增建部分將請第三人施作，另同意依照原告施工情形付款。
㈡、系爭工程原預估僅需1、2百萬元之工程款即可完成，被告於工程進行之初即已給付原告40萬元工程款，嗣後又陸續支付數10萬元，而相關之建物使用執照等亦由被告親自申請後才核發。且原告常以系爭工程亟需購料、發放薪資為由，一再要求被告支付工程款項，惟對於所需工程之項目、數額等卻無相關之憑據可供核對，甚或有重複請求、報價過高等情形，致使系爭工程究竟花費多少金錢，目前並無法斷定。
㈢、茲就台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告，提出下列之疑義：
⒈本件鑑定範圍為系爭房屋依現況其興建當時所需花費的金額
為何，惟鑑定機關卻就工程之行政管理費為鑑定，此部分意見顯已逾越聲請鑑定範圍，況且，鑑定機關竟於毫無根據下為祈福儀式、申請臨時水電、委託營造廠申報行政費、發票費及工程管理費等表示意見，是此部分鑑定意見不可採。
⒉鑑定人雖就系爭房屋興建所需之價格表示意見，但系爭工程
究竟須使用多少數量之鋼骨、鋼筋、紅磚塊、水泥、砂石、預伴混泥土、人工等，及其價格、計算方式，均未見鑑定人提出詳細之說明，因此被告自無從知悉、比對該等意見之對否。
⒊系爭房屋之水電工程目前尚未施做完成，其已施工之部分，
究竟花費多少金額，並未見鑑定人就此加以說明、計算，惟鑑定人卻提列出施工完成所需之費用，顯與聲請鑑定之目的、範圍不合，是該等鑑定結果應屬有誤。
⒋關於系爭房屋是否有施做防火漆工程，以及屋頂之防火、防
水工程，鑑定人單憑原告提出所謂已有施做之文件，並未確實查證是否施作該等工程施，遽為該筆工程花費之認定，難令人苟同。
⒌依系爭房屋之現況，應無水塔、鋁框、水泥板等物品之存在，故應無該等費用之花費等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張原告開設比奇屋企業股份公司，被告於95年10月間將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地委由原告興建兩層樓房，付款方式採實做實算，原告依據被告之需要，由建築師規劃繪圖並據此向台南市政府申請建築執照，原告於95年11月21日取得建築執照後，至96年5月11日主部房屋工程建築完竣並取得使用執照之事實，已據提出台南市政府（96）南工使字01050號使用執照及建物登記第二類謄本為證，且為被告所不爭執（見本院96年7月20日言詞辯論筆錄），應堪信為真實。
㈡、原告又主張系爭房屋工程款為2,570,660元，被告僅支付40萬元，尚積欠工程款2,170,660元未清償乙情，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯；經查：
⒈被告辯稱：兩造約定原告應於二個月期限內完成承攬工作物
之興築云云，業為原告所否認，而被告又未舉證以實其說，是其前揭所辯，要難採信。則被告依民法第502條規定，主張解除系爭承攬契約，委非有據。
⒉被告又辯稱：系爭房屋新建工程有下述多項瑕疵等語，雖為
原告所否認，惟經兩造合意囑託台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果（有該公會台南市辦事處97年8月8日97台建師南市鑑字第057號函附鑑定報告書及97年10月28日97台建師南市鑑字第071號函在卷足憑，且有防火塗料出廠證明附於台南市政府96年10月8日南市工建字第09600952350號函附台南市政府（96）工使字01050號使用執照申請案相關資料可稽）：
⑴第一項瑕疵：
①被告主張：照片所示處有滲水情形，該處整面牆壁（西邊）。
②鑑定意見：現況形成塊狀滲水痕跡，形成之原因可能是外
牆防水處理未盡理想、屋頂及外牆密合度欠佳，導致遇雨滲水或漏水情況。加強外部防水處理應可改善，屬於瑕疵。
⑵第二項瑕疵：
①被告主張：一樓只要有插座地方的牆壁都有滲水情形，含西邊、東邊兩面牆壁。
②鑑定意見：現況數處有插座地方的牆壁確有成塊狀滲水痕
跡，形成之原因可能係外牆防水處理未盡理想，管線部位牆壁厚度較薄部位產生裂紋，水份容易循裂紋滲入，加強外部防水處理應可改善，屬於瑕疵。
⑶第三項瑕疵：
①被告主張：一樓後面門框旁的柱子部分有裸露的預留鋼筋。
②鑑定意見：為了搭接後續工程所保留或未清除之殘留。該部位可能尚有增建。工程尚未完成，可進一步改善。
⑷第四項瑕疵：
①被告主張：一樓廁所牆壁有龜裂。
②鑑定意見：磚與木材暫時性結合處之粉刷層容易產生裂紋，該部位尚有增建工程待完成，須進一步改善。
⑸第五項瑕疵：
①被告主張：一樓通往二樓的樓梯寬度與設計圖不同，寬度過窄，該樓梯與二樓樓梯間之縫隙過大。
②鑑定意見：一樓通往二樓的樓梯現況寬度與設計圖對照其
寬度確實較窄，另須加作扶手。該部位工程未完成，須進一步改善。
⑹第六項瑕疵：
①被告主張：一樓通往二樓之樓梯間牆壁有滲水情形。
②鑑定意見：外牆結合處未完成填塞容易漏水，需加強處理
；梯間西側牆壁尚未加裝窗戶亦會漏水，該部位工程待完成，須進一步改善。
⑺第七項瑕疵：
①被告主張：二樓東、西兩面牆壁均有滲水情形。
②鑑定意見：現況確有形成塊狀滲水痕跡，形成原因可能是
外部防水處理欠佳，加強外部防水處理應可改善，屬於瑕疵。
⑻第八項瑕疵：
①被告主張：二樓屋頂隔熱棉裸露。
②鑑定意見：天花板工程待完成，屬於美觀問題，可進一步改善。
⑼第九項瑕疵：
①被告主張：二樓東面牆壁處有一PVC管，與設計圖不符，設計圖並無該管。
②鑑定意見：對照設計圖該管係多餘，可進一步移除改善。
⑽第十項瑕疵：
①被告主張：二樓廁所牆壁龜裂。
②鑑定意見：屬於瑕疵，可進一步改善。
⑾第十一項瑕疵：
①被告主張：二樓北面屋頂與牆面未密合，有縫隙。
②鑑定意見：全棟尚未完工，可進一步繼續施工改善。
⑿第十二項瑕疵：
①被告主張：二樓屋頂鋼樑位置與設計圖不符。
②鑑定意見：核對設計圖尚無明顯不合之處。
⒀第十三項瑕疵：
①被告主張：二樓屋頂漏水，屋頂與東、西邊牆壁接縫處未密合。
②鑑定意見：填充工程待完成，屬於瑕疵，可進一步改善。
⒁第十四項瑕疵：
①被告主張：二樓前面雨遮的隔熱棉裸露。
②鑑定意見：屬於山牆部分隔熱棉，視需要可加以裝修改善。
⒂第十五項瑕疵：
①被告主張：未依設計圖施作鋼（結）構、屋頂之防火漆。②鑑定意見：依卷附有啟慶實業股份有限公司CKC防火塗料
出廠證明書，又依目視現況有施作。系爭房屋防火漆工程，現場照片鋼材呈現銀色者即是，而防水部分如汎水板、外牆塗裝材等。
⒃第十六項瑕疵：
①被告主張：整棟房屋鋼骨結構與牆面牆壁均未密合。
②鑑定意見：一二期工程銜接處，多處有此現象，工程尚未完工，可進一步填塞改善。
⒄第十七項瑕疵：
①被告主張：二樓前面雨遮與設計圖不符，未收尾。
②鑑定意見：修飾的問題，屬於瑕疵，可進一步改善。
第十八項瑕疵：
①被告主張：二樓東面外牆汎水板施做品質不良。
②鑑定意見：外牆頂端與屋頂結合處收尾待補強密合程度，屬於瑕疵，可進一步改善。
第十九項瑕疵：
①被告主張：西面牆壁與鄰居相鄰處未施作水槽截水。
②鑑定意見：前面陽台出簷部份未施做，如有必要加上水槽即可，屬於瑕疵，可進一步改善。
第二十項瑕疵：
①被告主張：二樓廁所北面牆壁上端與屋頂接縫處未接合。
②鑑定意見：一二期工程銜接問題，可進一步施工改善。
第二十一項瑕疵：
①被告主張：一樓後方柱子部分以螺栓續接，不符安全結構。
②鑑定意見：鋼材搭接之施工方式有多種，現場採用方式看
不出有明顯不當之處，且原設計監造建築師已經在階段監造過程簽證合格。
第二十二項瑕疵：
①被告主張：二樓的鋼承板預留孔錯誤修正，會導致漏水。②鑑定意見：現勘二樓的鋼承板預留孔處在樓板中間，若將該孔填塞完善就可解決，屬於瑕疵，可進一步改善。
第二十三項瑕疵：
①被告主張：原告以進口磚施作系爭工程，其密度不如台灣磚塊密實，易造成滲水情形。
②鑑定意見：已取樣做試驗，試驗結果吸水率、抗壓強度符合建築常規之使用範圍。
綜觀上開調查證據之結果，被告前揭抗辯：原告承作系爭房屋新建工程有多項瑕疵等語，為足採信。
⒊按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494條定有明文。原告承作系爭房屋新建工程，雖然存有上述瑕疵情形，然其承攬之工作既為建築物，依前揭但書規定，被告並無契約解除權。是不論原告是否有上揭法條前段規定情形，被告尚不得以系爭房屋有上述瑕疵為由，據以解除系爭承攬契約。
⒋次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。工作已完成之
部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。民法第511條前段及第512條第2項分別定有明文。本件依原告提出被告寄送予原告之台南安南郵局第87號存證信函略以：原約定總價款約200多萬元，原告應於文到7日內取得使用執照並將未完工處理妥處，否則停止給付工程款並終止本承攬契約等語，有上開台南安南郵局第87號存證信函在卷足佐，且被告當庭亦已表示將就增建部分交由第三人施作，同意依照原告施工情形付款（見本院96年9月19日言詞辯論筆錄），足徵系爭承攬契約已因被告當庭表示就增建部分將請第三人施作而終止，惟被告就工作已完成之部分，仍應給付相當報酬予原告。又原告未依被告之催告將系爭房屋上述瑕疵修補完畢，則被告依民法第494條前段規定請求減少報酬，即屬正當。
⒌茲就原告請求被告給付系爭房屋工程款2,170,660元，是否應予准許，分述為次：
⑴本件依被告提出由原告書寫系爭房屋施工前之建築師、鑑界
、營造費用、水、電、報開工等使照規費及電錶合計146,978元之收據，及原告自承已向被告收取第一期準備工程款166,600 元，並交付被告工程收支明細簿收據，有被告提出之收據及工程收支明細簿在卷足憑，且有本院97年9月10日及同年10月7日言詞辯論筆錄可稽，足徵兩造就系爭房屋施工前準備工程費用已結算完畢，應無再予重覆計入系爭房屋新建工程費用之必要。
⑵次依建物登記謄本記載，系爭房屋為鋼骨構造，一層面積57
.69平方公尺，二層面積56.48平方公尺，陽台面積7.71平方公尺，面積合計為121.88平方公尺（約36.87坪），有建物登記第二類謄本在卷可查，若依台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果，系爭工程經折減後其工程費用為2,369,135元（工程管理費303989＋工程費0000000=0000000），換算其每坪建築營造成本約為64,256元（元以下四捨五入，下同），嗣該公會台南市辦事處就系爭房屋新建工程費用，除樓梯、鋼承版、屋頂外，其餘工程費用鑑定核算為1,971,994元，有該處97年8月8日97台建師南市鑑字第057號函附鑑定報告書及97年10月28日97台建師南市鑑字第071號函附建造費用比較表在卷可考。衡諸台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果，經與系爭房屋之建材、施工難易度、工資、施工當時建築營造市場行情（含營造工程利潤）及系爭房屋施作完成現況等建築營造常規判斷，應屬較高。
⑶本院審酌台南市政府核發之使用執照及其申請案相關資料，
比較系爭房屋一樓平面圖及一樓結構平面圖（柱、地樑、基礎），可知柱、地樑、基礎之施設位置與一樓面積相當，此有台南市政府96年10月8日南市工建字第09600952350號函附台南市政府（96）工使字01050號使用執照申請執照申請案相關資料，並依系爭房屋之建材、施工難易度、工資、施工當時建築營造市場行情（含營造工程利潤）及系爭房屋施作完成現況等情狀，依實作實算之計算方式，並斟酌系爭房屋上述瑕疵情形及被告據以請求減少報酬，因認系爭房屋新建工程應以一坪5萬元為適當。是依此計算系爭房屋建築營造工程折減後工程費用應為1,843,500元（50000×36.87=0000000）。而此折減後之工程費用，經與原告自承其向被告分析系爭工程需耗資200多萬元，及系爭工程未完成部分為屋頂防火部分（工程款預估16萬多元，暫付款10萬元）、鐵工部分（工程款85萬元，暫付款50萬元）、水電部分（工程款24萬多元，暫付13萬元）等情互核，有原告96年8月31日民事準備書狀及本院96年9月19日言詞辯論筆錄可稽，益徵系爭房屋新建工程經扣除尚未完工部分（如二次施工部分）及瑕疵部分後之報酬，應以1,843,500元為合理之承攬報酬數額。
⑷被告抗辯：其除給付原告工程款40萬元外，另尚給付原告數
10萬元工程款云云，而原告就被告業已給付伊40萬元並不爭執，惟就逾此數額部分之主張，為原告所否認，則被告就此部分既未能舉證以實其說，自非可信。從而，原告依承攬契約之法律關係，固得請求被告給付1,843,500元，惟扣除被告業已清償之40萬元後，原告尚得請求被告給付之承攬報酬數額為1,443,500元。
㈢、又按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人。營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第14條第2項、第32條第1項及第35條第1項定有明文。本件原告承攬系爭房屋新建工程，為銷售勞務之人，揆諸前揭規定，應於銷售貨物或勞務時，按期申報銷售額及其應納營業稅額，並依規定繳納及收取營業稅額。而原告應先向公庫繳納營業稅之義務，應係稅捐稽徵機關與原告間之公法上法律關係，至被告與原告間有關於系爭營業稅金之私法上法律關係，應依兩造之約定作為其間權利義務關係之依據。原告主張系爭工程營業稅128,533元（工程款0000000×5%=128533），兩造約定由被告負擔，但被告為了節稅，乃要求原告免開發票，但因第三人檢舉原告逃漏稅，原告已於96年11月12日向國稅局繳納完畢（其中2,807元係以原告經營公司留抵稅額扣抵）等情，已據原告提出財政部台灣省南區國稅局台南市分局96年10月22日函及營業稅違章核定稅額繳款書、年退稅抵繳證明書為證，而揆諸出賣人交付統一發票予買受人，其主要目的在於防止逃漏稅捐、控制稅源及便於計徵課稅，並作為出賣人收受價款及買受人支付購貨價金之憑證，尚非買受人支付營業稅之對待給付，且營業稅係稅捐稽徵機關透過稅務制度將營業稅轉嫁由買受人負擔，是故，原告主張兩造約定營業稅係由被告負擔，應屬可信。惟依上所述，系爭工程實際營造工程費用應為1,843,500元，是以被告依兩造之約定應負擔營業稅金額應為92,175元（0000000×5%=92175），故原告逾此數額之請求，尚非有據（至於稅捐稽徵機關若有溢徵稅額或溢處罰鍰部分，應由原告向稅捐稽徵機關申請退還，尚難將此金額轉嫁由被告負擔，附此敘明）。
㈣、從而，原告依承攬契約之法律關係及兩造之約定，請求被告應給付原告1,535,675元，及其中1,443,500元自起訴狀繕本送達翌日即96年6月24日起，又其中92,175元自民事擴張聲明之訴狀送達翌日即96年11月20日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 顏惠華