臺灣臺南地方法院民事裁定 96年度抗字第3號抗 告 人 臺南市政府法定代理人 乙○○代 理 人 林國明律師相 對 人 興松有限公司法定代理人 甲○○上列抗告人與相對人臺南市政府間選定仲裁人事件，抗告人不服中華民國95年11月21日本院95年度聲字第1240號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：㈠抗告人臺南市政府與相對人興松有限公司間履行保證契約仲
裁事件（中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第 015號），抗告人已選定洪幼珍為仲裁人，相對人則選定黃陽壽為仲裁人，至於主任仲裁人則未能於30日內共同推定，至今已約 1個月之久，仍無法共推主任仲裁人。
㈡本件相對人於86年 3月12日簽訂之「臺南市○○道六』海安
路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（以下簡稱履約協議書）中，擔任萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）之連帶保證人，依上開履約協議書第11條載明：「協議發生之訴訟，同意由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院」，另依民事訴訟法第12條債務履行地之法院管轄之立法意旨，乃向原審聲請裁定選定主任仲裁人。且兩造間曾就另一仲裁事件，亦經原審另案裁定選定主任仲裁人在案。
㈢抗告人雖主張與相對人間無仲裁協議，惟最高法院94年度台
抗字第 993號民事裁定，認定本件應以仲裁方式解決之。為此依仲裁法第9條第2項規定，聲請原審選定風評極佳且操守公正之適當人選為主任仲裁人，以利仲裁程序之進行等語。
二、相對人則以：㈠依仲裁法第9條規定，應於仲裁人選定後 30日未能選定主任
仲裁人時，方得聲請仲裁機構或法院為選定。然抗告人於95年 9月22日聲請時，距仲裁人選定僅25日，未達30日之法定期間，故聲請人之聲請不合法，應予駁回。
㈡抗告人提出本件仲裁之法律基礎，係以相對人為保證人請求
履行保證人責任，因此主債務人之抗辯包括程序抗辯，保證人均得行使，聲請人與主債務人間既有仲裁協議，相對人當得主張之。依聲請人與主債務人萬裕公司間之「終止協議書」第 9條約定：「如因本協議書發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之」，是本件選定主任仲裁人事件，應由仲裁機構選定，並非向原審聲請。㈢相對人前曾向臺灣高雄地方法院聲請選定主任仲裁人，蓋因
合約中雖有管轄法院之約定，然查該約定應於兩造間進行訴訟時方有合意管轄之效力，若兩造間進行仲裁程序者，則不應依該條之約定定管轄法院。由於兩造間將進行仲裁程序，而該仲裁程序復約定應於中華民國仲裁協會高雄辦事處（以下簡稱仲裁協會高雄辦事處）進行，則選定主任仲裁人之程序縱若由法院為之，亦應由臺灣高雄地方法院管轄，而非由原審管轄。又臺灣高雄地方法院95年度聲字第 883號民事裁定，以本件兩造間業已約定其間之爭議由仲裁協會辦理，則仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人者，自應由該仲裁機構即仲裁協會選定主任仲裁人，而駁回相對人之聲請。嗣相對人依仲裁法第 9條第1項、第4項之規定聲請仲裁協會選定主任仲裁人，仲裁人選定委員會因此選定林石猛律師為主任仲裁人，並由仲裁協會高雄辦事處於95年 6月28日以（95）仲雄業字第950142號函通知兩造，主任仲裁人選定後，因與抗告人選任之仲裁人及代理人間有律師公會全國聯合會擔任同級職務之誼，經相對人聲請迴避後，主任仲裁人林石猛律師與聲請人選任之仲裁人均自動辭任迴避，乃有重新選定主任仲裁人之事件，惟如前所述，本件確應由仲裁機構選定之，應屬無疑。
㈣至抗告人主張另案請求工程款仲裁選定主任仲裁人事件，曾
經原審另案選任主任仲裁人，因此主張原審有管轄權。然原審前開93年度仲聲字第 1號裁定係對仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁事件所為之聲請，與本件並不相關，且當時相對人並未留意程序問題，是縱相對人於前案中對選定主任仲裁人之程序並未不服，則該裁定之效力亦僅及於其主文所示之93年度仲聲愛字第73號仲裁事件，對本件之爭議並無拘束力，故本件選任主任仲裁人事件仍應由仲裁協會為之，方為適法等語。
三、原裁定則以：抗告人主張之上揭事實，固據其提出仲裁協會高雄辦事處95年 8月25日（95）仲雄業字第950217號函、聲請人之94年11月21日仲裁聲請書、「臺南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」、本院93年度仲聲字第 1號民事裁定等影本為證。惟依相對人所提出之「終止協議書」第 9條約定：「如因本協議書發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之」等語，有上開「終止協議書」附卷可稽，是本件兩造業已約定其間之爭議，由仲裁協會辦理，依仲裁法第9條第4項規定，自應由該仲裁機構選定主任仲裁人。準此，聲請人依仲裁法第9條第2項規定向本院聲請選定主任仲裁人，於法尚有未符，應予駁回。又本件前經相對人興松有限公司向臺灣高雄地方法院聲請選定主任仲裁人，經臺灣高雄地方法院於95年5月30日以95年度聲字第883號裁定聲請駁回，並於裁定理由中敘明「當事人業已約定該仲裁事件由仲裁機構辦理…，自應由該仲裁機構即仲裁協會選定主任仲裁人」等語，且經仲裁協會高雄辦事處選定林石猛律師為主任仲裁人，有該協會95年 6月28日（95）仲雄業字第950142號函暨所附主任仲裁人選定同意書影本在卷可按，嗣因所選定之主任仲裁人林石猛辭任，再由仲裁協會高雄辦事處選定賴玉山律師為主任仲裁人，亦有該協會95年10月27日（95）仲雄業字第950280號函暨所附主任仲裁人選定同意書影本可稽，益徵本件應依當事人約定，而由仲裁機構選定主任仲裁人甚明等語為由，認抗告人聲請本院選定主任仲裁人，於法無據，應予駁回。
四、抗告意旨略以：㈠原裁定理由依據仲裁法第9條第4項規定，認本件符合「當事
人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人」之情形，惟查：
⒈抗告人係依據卷附86年 3月12日履約協議書，主張相對人
應負連帶保證人之責任，相對人對於訂約日以後所發生之主債務均應負連帶保證責任。至於相對人所引用之89年 9月27日終止協議書，因抗告人並未與相對人訂立仲裁協議，該終止協議書訂約人為抗告人及第三人萬裕公司、泉安營造事業有限公司（以下簡稱泉安公司），並無相對人在內。又上開終止協議書訂立日期為89年 9月27日，係在86年 3月12日履約協議書之後約3年6個月。則本件相對人應負連帶賠償責任之依據既為86年 3月12日履約協議書，亦即連帶保證契約係包含在履約協議書之內，而依據履約協議書第11條約定，兩造已明定由臺灣臺南地方法院管轄，故有關連帶保證責任之事件，自應依履約協議書第11條之約定處理，並無適用抗告人於 3年半後與第三人所定終止協議書之餘地。
⒉又兩造間並未訂立書面之仲裁協議，而抗告人與第三人萬裕公司於86年 3月12日所訂立之履約協議書第11條載明：
「本協議發生之訴訟，同意由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院」等語，故有關本協議工程所發生之任何爭議及其訴訟，均應由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院，不得提付仲裁。相對人並已於89年 8月14日另案依據上開協議書第11條之約定，向本院提起給付工程款之民事訴訟，現仍由本院以89年度訴字第2053號民事事件審理中。
⒊另按仲裁法第9條第4項規定必須「當事人間」有約定仲裁
是件由仲裁協會辦理，始有該條之適用。本件兩造間既未約定仲裁事件由仲裁協會辦理，自無仲裁法第9條第4項規定之適用。
㈡又兩造間曾就另一仲裁事件，經本院選定主任仲裁人確定在案，而相對人收受上開裁定後，並未提起抗告而確定等語。
五、查抗告人主張其與相對人間履行保證契約仲裁事件（中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第 015號，以下簡稱系爭仲裁事件），抗告人已選定洪幼珍為仲裁人，相對人則選定黃陽壽為仲裁人，至於主任仲裁人則未能於30日內共同推定之事實，業據抗告人於原審提出仲裁協會高雄辦事處95年 8月25日（95）仲雄業字第950217號函及仲裁聲請書各 1件為證（見原審卷第 5至11頁），並為相對人所不爭執；而相對人於原審辯稱伊先前曾向臺灣高雄地方法院聲請由該院選定主任仲裁人，但遭該院以兩造間存有仲裁協議，依仲裁法第 9條第 4項之規定，應由仲裁機構選定主任仲裁人，乃駁回相對人之聲請等情，亦據相對人提出臺灣高雄地方法院95年度聲字第883號民事裁定影本1件為證（見原審卷第29至30頁）。
抗告人就此雖於原審陳稱臺灣高雄地方法院上開95年度聲字第 883號裁定因係相對人向該院聲請，抗告人於該事件中無從提起抗告等語（見原審卷第22頁），但其對臺灣高雄地方法院於該事件中駁回相對人就兩造間系爭仲裁事件選任主任仲裁人之聲請乙節並不爭執，則本院綜合上開證據調查結果，應堪信抗告人及相對人上開主張及抗辯內容為真實。惟抗告人主張兩造間系爭仲裁事件並無仲裁法第9條第4項規定之適用，並依同法第9條第2項之規定，向原審聲請選任主任仲裁人，則為相對人所爭執否認，是本件所應審究者，厥為兩造間就系爭仲裁事件關於主任仲裁人之選任，究應適用仲裁法第9條第2項之規定，由法院選任，抑或應依同法第9條第4項之規定，由仲裁機構選定？
六、按仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人（第 1項）；仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定（第 2項）；仲裁協議約定由單一之仲裁人仲裁，而當事人之一方於收受他方選定仲裁人之書面要求後30日內未能達成協議時，當事人一方得聲請法院為之選定（第 3項）；前二項情形，於當事人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人（第 4項），仲裁法第9條第1項至第 4項定有明文。經查：
㈠本件抗告人聲請仲裁時主張：抗告人因前與第三人泉安公司
訂約，由泉安公司承作臺南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程（以下簡稱系爭工程）後，因泉安公司財務困難，無法繼續履約，抗告人乃於86年 3月12日，與泉安公司之連帶保證廠商即第三人萬裕公司就系爭工程簽署履約協議書，由萬裕公司承接泉安公司承作系爭工程，而相對人則擔任萬裕公司之連帶保證人。嗣後抗告人與萬裕公司於89年 9月27日依據抗告人與泉安公司所訂原合約第21條之規定終止原合約，並達成協議，訂立終止協議書，而依該終止協議書第2條第3款之約定，萬裕公司就系爭工程現有之工作仍負瑕疵擔保責任，並因此繳交43,500,000元之瑕疵擔保保證金予抗告人。詎萬裕公司為領回上開保證金，竟於91年 1月10日檢附偽造之富邦產物保險股份有限公司（以下簡稱富邦產險公司）之工程保固保證保險單及保險費收據副本，向抗告人聲請核撥該筆保證金，致抗告人陷於錯誤而於90年 1月18日准予發還上開款項。迨91年 7月18日，因系爭工程發生地下街基礎版滲水及連續壁東北角滲水等瑕疵，抗告人乃函請富邦產險公司履行保險契約，惟遭富邦產險公司函覆表示上開工程保固保證保險單係偽造，抗告人始知受騙。又依抗告人與萬裕公司所訂立之「終止協議書」第2條第3項之約定，萬裕公司所承作工程中，臺灣省土木技師公會漏未鑑定之⑴基礎版滲水瑕疵改善工程20,603,061元及⑵東北角連續壁滲水緊急搶修工程 720,000元，亦得向萬裕公司請求扣款。因相對人為上開工程履約協議書之連帶保證人，乃本於連帶保證之法律關係，請求相對人給付依工程履約協議書萬裕公司負瑕疵擔保責任應交付抗告人之43,500,000元及上述工程瑕疵損害21,323,061元，合計64,823,061元及自90年 1月10日起至清償日止按週年利率 5％計算之利息等語，有抗告人於原審提出之仲裁聲請書1份在卷可稽（見原審卷第6至11頁）。又抗告人前就同一事件，曾以相對人為被告，向本院提起請求履行保證契約之民事訴訟，嗣於審理中，相對人抗辯抗告人與萬裕公司間存有仲裁協議，並基於保證人之地位援引上開仲裁協議為抗辯，請求將全案提付仲裁，本院乃以93年度重訴字第23號裁定停止訴訟程序，並命抗告人於該裁定確定之日起30日內，將其與相對人間之爭議提付仲裁，抗告人不服，經向臺灣高等法院臺南分院、最高法院提出抗告、再抗告結果，分別遭臺灣高等法院臺南分院以94年度抗字第223號裁定駁回抗告，並經最高法院以94年度台抗字第993號裁定駁回再抗告而告確定，抗告人始向仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，以致有系爭仲裁事件之事實，亦據本院依職權調閱本院93年度重訴字第23 號民事案件全卷查明屬實。
㈡抗告意旨雖主張系爭仲裁事件應適用仲裁法第9條第2項規定，由法院選任主任仲裁人云云，然：
⒈觀諸抗告人於原審所提出之仲裁聲請書所載，抗告人聲請
仲裁所主張之事實與其於本院93年度重訴字第23號請求履行保證契約民事事件中主張之事實及理由並無歧異，而抗告人所請求之款項，其中瑕疵擔保扣款43,500,000元係本於其與萬裕公司所簽終止協議書第2條第3項所生，另有關工程瑕疵損害21,323,061元，亦係依據上開終止協議書第2條第3項規定之精神請求相對人履行連帶保證契約之保證債務，此有抗告人於原審提出之仲裁聲請書 1份在卷可按（見原審卷第 6至11頁）。則依抗告人自身所為仲裁聲請書內容所示，抗告人自始至終均係以其與第三人萬裕公司所簽，由相對人擔任連帶保證人之工程履約協議書及其與萬裕公司所簽終止協議書為相對人應負連帶保證責任之依據。抗告意旨反於其自身所為仲裁聲請書之內容，主張並未援引其與萬裕公司、泉安公司所簽終止協議書請求相對人負連帶保證責任云云，要無可採。
⒉次按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第 742
條第 1項定有明文。查抗告人與第三人萬裕公司所簽終止協議書第 9條業已載明：「如因本協議書發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之」，有相對人於原審提出之終止協議書 1份附卷可參（見原審卷第34至42頁）。茲抗告人既援引上開終止協議書第2條第3款之約定及兩造於工程履約協議書所明定之連帶保證法律關係，主張相對人就第三人萬裕公司應繳交之瑕疵擔保保證金43,500,000元及工程瑕疵損害21,323,061元負賠償責任，並因此將全案提付仲裁，顯見系爭仲裁事件確屬因終止協議書所發生之爭議，則相對人本於萬裕公司連帶保證人之地位，依據民法第742條第1項之規定援引主債務人萬裕公司於上開終止協議書第 9條之仲裁約定，抗辯依該條約定應由約定之仲裁機構即仲裁協會選任主任仲裁人，自屬有據。抗告人主張兩造間並未訂立書面之仲裁協議，相對人亦非「終止協議書」之當事人，並無仲裁法第9條第4項規定之適用云云，並無理由。
⒊至於，抗告人主張兩造間曾就另一仲裁事件，經本院選定
主任仲裁人確定云云，惟抗告人所指本院93年度聲仲字第
1 號選定主任仲裁人事件，所涉者乃仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁事件主任仲裁人之選任，與本件顯無關連，自不得據為有利於抗告人之認定。
㈢末查，系爭仲裁事件前經相對人向臺灣高雄地方法院聲請選
定主任仲裁人，經臺灣高雄地方法院於95年 5月30日以95年度聲字第 883號裁定聲請駁回，並於裁定理由中敘明「當事人業已約定該仲裁事件由仲裁機構辦理…，自應由該仲裁機構即仲裁協會選定主任仲裁人」等語，且經仲裁協會高雄辦事處選定林石猛律師為主任仲裁人，有該協會95年 6月28日
（95）仲雄業字第950142號函暨所附主任仲裁人選定同意書影本在卷可按（見原審卷第31至33頁），嗣因所選定之主任仲裁人林石猛辭任，再由仲裁協會高雄辦事處選定賴玉山律師為主任仲裁人，亦有該協會95年10月27日（95）仲雄業字第950280號函暨所附主任仲裁人選定同意書影本附卷可稽（見原審卷第23至24頁），益徵本件應由仲裁機構選定主任仲裁人至明。
七、綜上所述，抗告人以其與相對人間就系爭仲裁事件並無仲裁協議，主張本件應適用仲裁法第9條第2項之規定，由本院選任主任仲裁人，尚無可採，相對人本於萬裕公司連帶保證人之地位，援引主債務人萬裕公司於上開終止協議書第 9條之仲裁約定，抗辯依該條約定應由約定之仲裁機構即仲裁協會選任主任仲裁人，自屬有據。原裁定法院駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、具上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條，第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第 495條之1第1項、第
449 條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 黃瑪玲法 官 周紹武如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 陳美萍