臺灣臺南地方法院民事裁定 96年度抗字第3號再抗告人 臺南市政府法定代理人 乙○○代 理 人 林國明律師相 對 人 興松有限公司法定代理人 甲○○上列再抗告人與相對人興松有限公司間請求選定仲裁人事件，再抗告人不服中華民國96年3月30日本院96年度抗字第3號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、本件再抗告意旨略以：㈠原裁定適用法規顯有錯誤，將與本件其他相關訴訟及仲裁結
果歧異，且原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性：⒈再抗告人臺南市政府係依據卷附民國86年 3月12日履約協
議書，主張相對人應負連帶保證人之責任，相對人對於訂約日以後所發生之主債務均應負連帶保證責任。至於相對人所引用之89年 9月27日終止協議書，因再抗告人並未與相對人訂立仲裁協議，該終止協議書訂約人為再抗告人、第三人萬裕公司及連帶保證人泉安公司，並無相對人在內。次查上開終止協議書訂立日期為89年 9月27日，係在86年 3月12日履約協議書之後約有3年6個月之久，本件相對人應負連帶賠償責任之依據為86年 3月12日履約協議書，亦即連帶保證契約係包含在履約協議書之內，而依據履約協議書第11條約定，兩造已明定由本院管轄，故有關連帶保證責任之事件，自應依據履約協議書第11條之約定處理，並無適用聲請人於 3年半後與第三人所定終止協議書之餘地。原裁定對於再抗告人前項主張漏未審酌，亦未說明為何不予採信之理由，尚嫌理由不備。
⒉查兩造間並未訂立書面之仲裁協議，依據再抗告人臺南市
政府與第三人萬裕公司於86年 3月12日所訂立之履約協議書第11條載明：「本協議發生之訴訟，同意由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院」等語，故有關本協議工程所發生之任何爭議及其訴訟，均應由本院為第一審管轄法院，不得提付仲裁。相對人於89年 8月14日另案已依據上開協議書第11條之約定，向本院提起給付工程款之民事訴訟，現仍由本院審理中。原裁定就此部分，亦漏未審酌。
⒊次按兩造間曾就另一仲裁事件，亦經本院裁定選任主任仲
裁人確定在案，相對人於收受上開裁定後，並未提起抗告而確定。上開仲裁案件亦屬兩造間同一工程糾紛，原裁定認與本件顯無關連，亦未允洽。
㈡按仲裁法第9條第4項規定必須「當事人間」有約定仲裁事件
由中華民國仲裁協會辦理，始有該條之適用。本件兩造間既未約定仲裁事件由中華民國仲裁協會辦理，自無仲裁法第 9條第 4項規定之適用。故本件所牽涉之法律見解，對於其他類似案件之審查，極具原則上之重要性，故有提起再抗告之必要等語。
二、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限；前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，非訟事件法第45條第3項、第4項分別定有明文。又所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者，或法院所為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。至法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間，此有最高法院93年度台抗字第1806號判例意旨參照。另依據非訟事件法第45條第 5項規定，民事訴訟法第436條之3第3項及第4項規定，於非訟事件法提起之再為抗告亦準用之。故原法院若認為依據非訟事件法第45條第 3項所提起之抗告，不應許可者，應準用民事訴訟法第436條之3第3項之規定，裁定駁回其抗告，合先敘明。
三、本件再抗告人不服本院96年 3月30日所為之裁定，並以上開事由為再抗告之理由。惟查：
㈠再抗告意旨主張其僅以其與第三人萬裕公司於86年 3月12日
所簽履約協議書為據，主張相對人應負連帶保證責任，並未引用其與第三人萬裕公司、泉安公司於89年 9月27日所簽終止協議書請求相對人負連帶保證責任，本院就此項主張漏未審酌云云。惟本院96年 3月30日所為之裁定，於其理由第六項業已敘明再抗告人就系爭仲裁事件，確有援引其於89年 9月27日與第三人萬裕公司所簽終止協議書，作為主張相對人應負連帶保證責任之依據，並認再抗告人於本件抗告程序為相反之主張，並非可採之理由（見本院96年 3月30日民事裁定第7至8頁），再抗告意旨指摘本院漏未審酌其於抗告程序所為上開主張，亦未說明不予採信之理由云云，尚有誤會。㈡再抗告意旨主張兩造間並未訂立書面之仲裁協議，且相對人
於89年9月14日業已依據再抗告人與第三人萬裕公司於86年3月12日所訂立之履約協議書第11條之約定，向本院提起給付工程款民事訴訟，現由本院審理中，而本院於96年 3月30日所為之裁定就此未予審酌云云。惟再抗告人就系爭仲裁事件，原係向本院對相對人提起民事訴訟，於本院以93年度重訴字第23號民事事件審理中，因相對人於該案中抗辯再抗告人與第三人萬裕公司間存有仲裁協議，並基於保證人之地位援引上開仲裁協議為抗辯，請求將全案提付仲裁，經本院審酌後，乃裁定停止訴訟程序，命再抗告人將全案提付仲裁，再抗告人不服，經迭次提出抗告、再抗告結果，分別遭臺灣高等法院臺南分院、最高法院以94年度抗字第 223號、94年度台抗字第 993號裁定駁回其抗告、再抗告而確定等情，已據本院於96年3月30日之裁定第六項中敘明（見裁定第7頁）。
再抗告人於抗告程序及本件再抗告程序中再度援引其與第三人萬裕公司所簽履約協議書第11條關於合意管轄之約定，主張有關本協議工程所發生之任何爭議及其訴訟，均應由本院為第一審管轄法院，不得提付仲裁，然此與前引確定之最高法院94年度台抗字第 993號裁定意旨有違，自屬無據。且本件抗告人於原審係就系爭仲裁事件聲請本院選定主任仲裁人，於聲請選定過程中，竟又反於聲請意旨，主張本件不得提付仲裁，此項主張既與聲請意旨相矛盾，本院因認無加以指駁之必要。茲抗告人再以此為據，指摘本院96年 3月30日所為之裁定不當，亦非有據。且再抗告意旨此項主張與本院96年 3月30日所為裁定是否適用法規顯有錯誤無關，自不得據此為再抗告之理由。
㈢又再抗告人主張其與相對人間曾就另一仲裁事件，經本院裁
定選任主任仲裁人確定云云，然再抗告意旨既稱兩造間之「另一」仲裁事件，已見抗告意旨所指之本院93年度聲仲字第
1 號選定主任仲裁人事件與本件無關，本院因認本院於上開93年度聲仲字第 1號選定主任仲裁人事件中所為之判斷於本件不足為有利於再抗告人之認定，亦難謂有何違誤之處，再抗告意旨執此指摘本院96年 3月30日所為之裁定不當，亦非有理。
㈣至於，再抗告意旨主張依據仲裁法第9條第4項之規定，必須
「當事人間」有約定仲裁事件由中華民國仲裁協會辦理，始有該條之適用，故本件所牽涉之法律見解，對於其他類似案件之審查極具原則上之重要性云云。惟本件之所以應由仲裁機構選定主任仲裁人，乃相對人本於其為第三人即主債務人萬裕公司連帶保證人之地位，依民法第742條第1項之規定援用第三人即主債務人萬裕公司與再抗告人間於89年 9月27日所訂終止協議書第 9條之仲裁約定，已如前述，是相對人於原審抗辯本件應由仲裁機構選任仲裁人，係本於連帶保證人之地位而來，與其本身與再抗告人間有無仲裁約定無關。則本件既不涉及仲裁法第9條第4項規定所指「當事人」範圍之認定，難謂所涉法律見解有何原則上之重要性。
㈤綜上所述，本院96年 3月30日所為之裁定適用法規並無錯誤
，且上開裁定亦無非訟事件法第45條第 4項所指所涉及之法律見解具有原則上重要性之情形。從而，再抗告人提起本件再抗告，所持理由與非訟事件法第45條第 3項規定之再抗告要件不符，自屬不應許可，應予駁回。
四、按「依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額」、「前項費用之負擔有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定」，非訟事件法第24條第1項及同法第21條第2項分別定有明文。本件再抗告業經駁回在案，依上開法條規定，本院應予確定程序費用額。茲因再抗告人提起本件再抗告，除繳納再抗告費用新臺幣（下同）1,000 元外，未有其餘程序費用支出。是本件應由再抗告人負擔之程序費用額確定為1,000元。
五、依非訟事件法第45條第5項、第21條第2項第24條第1項，民事訴訟法第436條之3第3項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 張季芬法 官 周紹武以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
書記官 陳美萍