臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第105號上 訴 人 洪謝梅即弈峙企業社被上 訴 人 和展營造工程有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 鄭淑子律師上列當事人間請求給付維修費事件，上訴人對於中華民國96年3月27日本院臺南簡易庭95年度南簡字第162號第一審判決提起上訴，經本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元、第二審訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾伍元均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起上訴首先針對原審民國96年2月13日言詞辯論筆錄未經法官簽名部分，主張審判程序有重大瑕疵，應將原判決廢棄發回原法院等語，因上訴人嗣於本院言詞辯論程序中表明不爭執該次筆錄之真正，僅主張該次審理中證人陳佳榮證述不實，故不再對該部分訴訟程序之瑕疵（筆錄未經法官簽名）提出異議（見本院卷73頁），就此上訴人既不再爭執，本院自毋庸加以審究，先予敘明。
二、按，簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，觀之同法第436條之1第3項準用第446條第1項規定自明。又同法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年度臺簡抗字第33號民事裁定可資參照）。本件被上訴人於原審起訴時，係主張依據兩造承攬契約債務不履行損害賠償為請求權基礎，嗣於本院受命法官準備程序中，再以「雖訴外人臺南市中西區忠義國民小學（下稱忠義國小）係花崗石日晷之所有權人，然上訴人之受僱人周蒼彬在執行承攬工作操作挖土機時，因過失不慎壓壞忠義國小所有之花崗石日晷，依民法第
189 條、第224條之規定，應由上訴人對忠義國小負損害賠償責任，因上訴人拒不賠償忠義國小上開損失，嗣因被上訴人給付維修花崗石日晷之費用新臺幣（下同）145,000元，上訴人因而免受忠義國小對其上開維修費用之追償」為由，主張上訴人無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有支出維修費用145,000元之損害，追加民法第179條不當得利之請求權（見本院卷第45、46頁）。查上訴人雖不同意被上訴人為上開訴之追加，惟被上訴人原訴與追加之訴之主要爭點均係上訴人與被上訴人間就樹穴挖掘工程是否成立「承攬契約」，有其共同性，而原訴請求上訴人給付維修花崗石日晷費用145,000元，追加之訴請求上訴人返還因免受忠義國小對其追償維修花崗石日晷費用之不當得利金額亦為145,000元，請求之利益有關連，核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，被上訴人追加不當得利請求權之訴訟標的，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人於94年2月17日承包被上訴人承攬之忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程之「樹穴挖掘」工程，上訴人之受僱人周蒼彬至上開工程工地執行上開工程操作挖土機時，因過失不慎壓壞忠義國小所有之花崗石日晷，經被上訴人委託訴外人良維石材有限公司修復完竣，並於94年9月29日給付該公司維修費用145,000元，該筆維修費用為上訴人履行承攬契約不完全給付所致之損害，應由上訴人負責賠償。又雖忠義國小始係花崗石日晷之所有權人，然因上訴人係承攬人，且司機周蒼彬是上訴人之使用人，周蒼彬操作挖土機執行承攬事項時，因過失不慎壓壞訴外人忠義國小所有之花崗石日晷，上訴人應依民法第189條、第224條之規定對忠義國小負損害賠償責任，因上訴人拒不賠償忠義國小上開損失，而由被上訴人給付維修花崗石日晷之費用145,000元，上訴人因而免受忠義國小對其上開維修費用之追償，上訴人即屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有支出145,000元之損害，爰依承攬契約不履行損害賠償及不當得利法律關係，請求本院擇一有理由者，判決上訴人給付145,000元。爰聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠被上訴人與忠義國小間固然成立承攬契約，惟兩造間並未成
立承攬契約，被上訴人於施作忠義國小工程，需要挖土機時，於施工的前一天晚上，始臨時向上訴人調用挖土機，上訴人僅是將挖土機連同司機出租給被上訴人，以天計價，費用是半天4,500元、全天7,000元（均含板車運費1,000元），本件工作半天，費用是4,500元（含板車運費1,000元）。且因上訴人都是臨時被調用挖土機，對將施作之工作內容並不瞭解，挖土機司機是到現場聽被上訴人現場監工之指示才知道要做何事，本件司機周蒼彬到現場後，是接受被上訴人現場監工張永忠的指揮，聽命於其之指揮而行事，故係司機周蒼彬與被上訴人間有僱傭關係存在，而非上訴人與被上訴人間有承攬契約關係，故施工時發生任何問題，不應由上訴人負責。
㈡本件被上訴人在施作工程的前一天晚上，臨時通知上訴人要
調用挖土機，隔天早上上訴人將挖土機載運到現場時，被上訴人之現場監工表示該挖土機是鐵輪的，怕會磨損磁磚或大理石地面，故不能使用，要求上訴人換一部塑膠輪的，故當日下午上訴人換了另一部塑膠輪的挖土機後才開始工作。故現場監工亦有責任要告知挖土機司機花崗石日晷是空心的，不能行走。而司機周蒼彬壓壞花崗石日晷後，有通知被上訴人之現場監工，當時現場監工有表示只要用強力膠黏即可。另被上訴人之前並未通知上訴人花崗石日晷損壞之事，上訴人是接到法院支付命令後才知悉此事。
㈢花崗石日晷係司機周蒼彬所損壞，忠義國小理應向司機周蒼
彬請求賠償，與上訴人無關。況被上訴人自承挖樹洞是義務幫忙性質，是免費的，被上訴人既然是免費義務為忠義國小服務，縱有毀損財物，忠義國小應不能苛責義務幫忙之人予以理賠等語資為抗辯。爰聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審簡易之訴駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於94年1月承攬忠義國小老舊危險校舍整建第2期工程。
㈡兩造約定由上訴人於94年2月17日指派其員工即司機周蒼彬
駕駛上訴人所有之挖土機施作上開工程中樹穴挖掘之工作，報酬按天計算，工作完成後由被上訴人給付報酬予上訴人。㈢訴外人周蒼彬於94年2月17日至上開工程工地執行樹穴挖掘工程時，不慎壓壞忠義國小設置之花崗石日晷。
㈣被上訴人現場監工於指示周蒼彬挖掘樹穴地點後即離開至工地別處，事發當時並未在事發現場。
㈤被上訴人因花崗石日晷破裂換新，而賠付忠義國小145,000元。
四、經本院協同兩造整理本件之爭執點為：㈠兩造間就樹穴挖掘工程是否成立承攬契約？被上訴人得否依
據承攬契約請求債務不履行損害賠償（民法227條）？金額若干？㈡被上訴人得否主張依民法第189條本應由上訴人對忠義國小
負賠償之責，惟因上訴人不賠，而由被上訴人直接賠付忠義國小，上訴人受有不當得利，應該返還該利益？
五、茲就兩造上述爭執事項判斷如下：本件被上訴人不論是依據民法227條、第224條、第189條規定之損害賠償或不當得利請求權，均係以兩造間有成立承攬關係為前提，則首要審酌者為兩造間是否成立承攬契約？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。即承攬契約是以完成工作為目的，勞務之供給僅是手段，且完成工作始得請求報酬。查本件被上訴人雖主張兩造間成立承攬關係，並提出兩造之前交易往來之統一發票及明細表各1紙（見原審卷第44頁）為證，然觀之該發票上記載品名欄為「挖土機工資」、數量為「ㄧ式」，而明細表上記載品名欄、數量、金額則分別為「正興街小怪手」、「半天」、「3,500」；「板車」、「1次」、「1,000」等字眼，可知兩造以往交易形態為「以工計價」，復參照被上訴人不爭執上訴人所主張：本件挖樹穴工作報酬為人和車的錢是合併計算，費用是半天4,500元、全天7,000元（均含板車運費1,000元），本件工作半天，所以費用是4,500元等情（見本院卷第30、64、65頁），益證本件兩造間就提供「挖土機連同操作司機」約定使用對價給付之方式係以天計價，並非以供給勞務有一定結果，始得請求報酬，是從契約目的而言，挖土機司機僅係單純提供勞務（挖樹穴），以其工作時間計算報酬，並非以完成一定工作有結果，始得請求報酬，尚難謂符合承攬契約之要件。
㈡再者，上訴人主張：挖土機是被上訴人臨時調用，上訴人對
工程本身並不瞭解，挖土機司機是到現場後聽被上訴人現場監工之指示才知道要做何事，本件司機周蒼彬到現場後，是接受被上訴人現場監工張永忠之指揮工作等語，參以被上訴人陳稱：「我們不只是叫上訴人的工人而已，而且我們主要是叫挖土機，上訴人要提供司機來操作挖土機」、「我們是事先會告知被告大約的地點，等到當天被告到現場跟我們報到後，我們再告訴被告要去哪裡挖洞」等詞（見原審卷第43頁），可見本件上訴人雖提供挖土機及操作司機至現場工作，然不論工作地點、內容均須服從被上訴人現場監工之指示，尚非上訴人或其挖土機司機周蒼彬所得獨立進行，況且本件工作內容為挖樹穴，正如被上訴人上開所言主要是「叫車」，挖土機本來就是「挖土」，故上訴人主要是提供挖土機來挖土，而挖土機需要人為操作，故上訴人提供司機操作挖土機，並聽命被上訴人現場監工之指揮，被上訴人現場監工亦是於當天始告知工作內容，益徵被上訴人是向上訴人調用挖土機，並非要求上訴人為其完成一定之工作，上訴人亦非係以自己獨立承攬「挖樹穴工程」之主觀意思而從事工作，從承攬執行事務之獨立性而言，實難認定兩造間有承攬關係。
㈢由以上事證觀之，均難謂兩造間有成立承攬關係，兩造既未
成立承攬關係，則被上訴人本於「承攬契約」債務不履行（民法第227條）之法律關係請求加害給付損害賠償，及追加主張依民法第189條前段規定，定作人不負損害賠償責任，上訴人受有不當得利云云，均不足採。
㈣至被上訴人另主張：上訴人就關於債之履行應與其使用人周
蒼彬之過失負同一責任等語，惟按民法第224條固規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。然該條所指之使用人，以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以指揮或監督者為限。查本件不慎撞壞忠義國小日晷之周蒼彬雖係上訴人所僱用之司機，惟周蒼彬僅係受上訴人指派至被上訴人工地工作，因挖土機之功能並不僅挖土而已，亦可能搬運或拆除地上物等等，司機周蒼彬至工地現場後之工作內容、地點為何，全由被上訴人現場監工張永忠指揮監督，此參被上訴人自承：「我們是事先會告知被告大約的地點，等到當天被告到現場跟我們報到後，我們再告訴被告要去哪裡挖洞」（見原審卷第43頁）、「（被告工作過程中是否接受你們的指揮監督？）我們只告訴他們那裡要施作，哪裡要挖洞就走了」等語（見原審卷第53頁）。另證人即忠義國小的守衛陳佳榮證稱：「（現場原告公司有無監工的人在場？）原告公司的現場監工有告知被告的怪手司機要挖哪邊，之後人就走了」等語（見原審卷第68頁）。可知被上訴人於向上訴人調用挖土機時，並未具體指定工作內容，司機周蒼彬至工地現場後，係聽從被上訴人之現場監工張永忠之指示，則上訴人對司機周蒼彬在工地現場操作挖土機是施作何工程事前並不知悉，亦無從加以指揮或監督，尚難認司機周蒼彬於本件係上訴人之使用人。反觀被上訴人之現場監工張永忠當天乃指示司機周蒼彬在何處挖樹穴，其雖於指示完工作後未全程在場監督，惟僱用人對受僱人之監督，本不以全程在場為必要，僅需對其勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排即屬之，則張永忠當天指示司機周蒼彬在何處挖樹穴，已屬對司機周蒼彬之工作內容及地點加以指示，揆諸前開說明，被上訴人於本件挖樹穴工程而言，對司機周蒼彬有實際之指揮監督關係，周蒼彬執行本件工作，尚非上訴人之使用人，上訴人對周蒼彬之過失行為，並不負同一責任，被上訴人該部分主張並不足採。
㈤承上，上訴人使其司機周蒼彬供被上訴人使用，受被上訴人
之指揮監督，則周蒼彬於執行職務之際損害他人權益，依歷來實務見解，被上訴人為周蒼彬事實上之僱用人（最高法院
57 年台上字第1663號判例意旨參照）。依民法第188條規定，應與周蒼彬負連帶賠償責任，至被上訴人已先行給付被害人忠義國小維修費用145,000元，其對司機周蒼彬內部間求償問題，係屬另事，與本件無涉，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依據承攬契約請求債務不履行損害賠償之法律關係，訴請上訴人給付維修花崗石日晷之費用145,000元，或依民法第189條、第224條、第179條之法律關係，訴請上訴人返還不當得利145,000元，於法均尚難謂為有據，均應予駁回。原審判命上訴人應給付145,000元並依職權為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件上訴人上訴有理由，本件第一審訴訟費用1,550元、第二審訴訟費用2,325元，應由被上訴人負擔，爰裁判如主文第3項，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條第1項、第2項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蔡孟珊法 官 蔡雅惠以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
書記官 詹書瑋