臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第109號上 訴 人 甲○○
樓之5訴訟代理人 羅玲郁律師
吳永茂律師被上訴人 乙○○
號訴訟代理人 蔡清河律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國96年4月3日本院台南簡易庭94年度簡字第2105號第一審判決提起上訴，經本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人受僱於訴外人唐茨階所經營之台南及台中學友補習
班，負責稽核上訴人等會計人員所製作帳載資料及結算金額是否正確之工作，上訴人受僱擔任台南學友補習班之櫃檯及會計人員等職務，並負責將學生繳交之學費點收後交付予訴外人唐茨階之配偶唐秀春，且同時負責帳務之記載及結算工作。又兩造共同基於概括之犯意，並意圖為自己及彼此不法所有之犯意聯絡及互為侵占行為之分擔，自民國91年7月起至92年9月止，利用上開上訴人業務上收取補習班款項及被上訴人稽核其收款業務之機會，連續以短計學費收入於帳載資料之方式，由上訴人將其於業務上自補習班學生所收取而持有之學費，短付於訴外人唐茨階之配偶唐秀春，再由上訴人將每次短付所得之差額款項，或以現金當面交付於被上訴人，或以無摺存款方式存入被上訴人設於郵局帳戶（局號000000-0、帳號000000-0）內，變易持有為所有之意思予以侵占，上訴人與被上訴人以此方式共計侵占補習班學生所繳納之補習費用約新臺幣（下同）210萬元，上訴人並分得約30萬元。嗣經訴外人唐茨階即學友補習班向台灣台中地方法院提起民事訴訟請求被上訴人損害賠償，依民法第185條第1項規定被上訴人與上訴人就該侵占事實為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任。該案即93年度訴字第1543號案，嗣經當事人和解，並已由被上訴人清償全部侵占款項210萬元。
㈡依民法第185條第1項規定，被上訴人與上訴人就該侵占事實
為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任，又依民法第281條規定，連帶債務人中之一人因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分。本案中被上訴人與上訴人因侵占之事負連帶債務210萬元，其中上訴人應負擔部分為其侵占分得之30萬元，今被上訴人既已清償全部金額含上訴人應負擔之部分，故依上開法條規定，被上訴人得向上訴人請求其應負擔之部分30萬元。倘上訴人抗辯被上訴人之請求已逾民法第197條規定之2年消滅時效期間，而拒絕給付，被上訴人仍得依民法第281條第2項、第197條第2項之規定，依不當得利之規定，為本件之請求。
㈢被上訴人之其餘陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另主張：
⒈關於上訴理由所指「上訴人並未受有犯罪所得之分配」部分之反駁：
本件被上訴人與上訴人二人共同將補習費差額之款項易持有為所有而予以侵占，共計達210萬元，上訴人並分得30萬元乙節，業經上訴人於刑案偵查中自承有侵占之犯行（見台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第7904號偵查卷第23頁），並經鈞院94年度簡字第552號判決與共犯即被上訴人成立共同業務上侵占，判處有期徒刑十月，緩刑二年；至於上訴人辯稱30萬元係被上訴人所贈與，並非犯罪所得云云，業經被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實復未舉證以實其說，故依民法第185條第1項規定，被上訴人與上訴人就該侵占事實為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任。
⒉關於上訴理由所指「上訴人就系爭30萬元，已自行與訴外人唐茨階達成和解，並清償完畢」部分之反駁：
⑴訴外人唐茨階於93年6月14日另向台灣台中地方法院起訴
請求被上訴人應給付其211萬元，該數額係包括被上訴人轉交予上訴人侵占所得之30萬元，此業經原審依職權調取台灣台中地方法院93年度訴字第1543號民事卷宗核閱無誤，上訴人若於92年10月間確與訴外人唐茨階達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解，則訴外人唐茨階於93年6月14日焉會再向被上訴人請求上訴人侵占所得之30萬元，此顯與常理有違；再訴外人唐茨階於台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第7904號偵查案中所委任之告訴代理人龍毓梅律師（亦係本件上訴人委任之訴訟代理人）於該案93年11月10日開庭時陳述：「民事庭部分就211萬元及20萬5千元和解，只有本金部分，不包含損害賠償的和解」等語（見該案卷第24頁），其中211萬元的民事和解即指台灣台中地方法院93年度訴字第1543號民事事件，然全未提到其有與上訴人另成立30萬元之民事和解，亦足徵訴外人唐茨階確未與上訴人另成立30萬元之民事和解，證人唐茨階上開證詞尚難採信。
⑵依證人郭耿豪之證詞，上訴人自92年12月間起雖有超時工
作而未領加班費之情形，然其亦未能證明上訴人未領加班費之原因；再上訴人侵占所得僅30萬元，若依上訴人所辯其自92年12月間起至94年12月，短領薪資部分為442,746元，未領取之延長工作時間之工資及未休假工資部分為80,146元，台計共522,892元，顯超過上開侵占所得之30萬元甚多，此亦與常情有違，尚難依上開證人之證詞，即認上訴人於92年10月間有與訴外人唐茨階達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解，並已清償完畢。⑶上訴人自己於台灣高等法院台南分院94年度上易字第515號刑案卷94年11月8日開庭時自承：「... （辯護人問：
乙○○（即本件被上訴人）分給你的30萬元，有無還給告訴人（即訴外人唐茨階））？沒有，但我是用勞力在補償師母（即訴外人唐茨階之妻唐秀春），因為我覺得虧欠他們。（辯護人問: 你說用勞力工作有無領薪水？）有的。
... （檢察官問：你說用勞力補償師母是什麼意思？）我比以前更早上班、更認真工作，晚點下班... 」等語（見該案卷第54頁），上訴人若於92年10月間有與訴外人唐茨階達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解，則迄至94年11月間上訴人清償訴外人唐茨階之數額早已逾30萬元，業已清償完畢，惟上訴人在該案卻完全未陳述其於92年10月間有與訴外人唐茨階達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解，且已清償完畢之情事，反而陳述其並未還給訴外人其分得之30萬元，係因覺得虧欠而用勞力「補償」師母，即比以前更早上班、更認真工作，晚點下班，顯見上訴人並未與訴外人唐茨階達成達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解，而僅係以贖罪之心態自行增加工作時數，尚難謂上訴人內部分擔部分已對訴外人唐茨階逕為清償；再上訴人於台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第7904號偵查案件於94年1月5日開庭時陳述：「... （問：你們侵占的錢是否都還給被害人（即訴外人唐茨階）？詹（即本件被上訴人）答：還了211萬元，另外20萬5千元的部分，92年就已經還了。徐（即本件上訴人）：我當時侵占的金額都交給乙○○（即本件被上訴人），所以都交給她處理... 」等語（見該案卷第26頁），益足證上訴人所侵占之金額30萬元係由被上訴人與訴外人唐茨階處理，即後來被上訴人與訴外人唐茨階於台灣台中地方法院93年度訴字第1543號民事事件所成立211萬元之民事和解，而上訴人全未與訴外人唐茨階作何處理，是以被上訴人辯稱其於92年10月間有與訴外人唐茨階達成以勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害賠償之和解並已清償完畢云云，委無足採。
⒊關於上訴理由所指「本件被上訴人對上訴人之請求權亦已因時效經過而消滅」部分之反駁：
按連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，各連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為，因此民281條第1項明定：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。此求償權係固有之請求權，與同條第2項所定於求償範圍內所承受之債權人權利併存。前者，消滅時效期間為15年，自免責行為生效日起算；後者，仍保持其原有性質（請參最高法院78年度台上字第2336號裁判意旨），本件被上訴人既併依民法第281條第l項及第2項之規定向上訴人求償，則其依民扶第281條第l項之請求權部分之消滅時效期間為15年，自免責行為生效日起算，本件被上訴人係於93年9月14日與訴外人唐茨階成立訴訟上和解而使上訴人免除其對訴外人唐茨階之清償責任，已如前述，故自93年9月14日起迄本件被上訴人94年11月28日起訴之日止，並未罹於15年之消滅時效期間，是以上訴人抗辯本件被上訴人之請求已罹於時效云云，委無足採。
⒋關於上訴理由指名譽受損害之賠償請求與本件請求抵銷部分之反駁：
上訴人另辯稱其因被上訴人之教唆行為才犯下業務侵占罪，且已遭鈞院94年度簡字第522號判決有期徒刑十月，緩刑二年，造成上訴人名譽受有嚴重損害，故上訴人對於被上訴人亦得請求侵害名譽之損害賠償200萬元，此部分上訴人得主張抵銷云云，然為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實復未舉證以實其說，況上訴人被法院判罪處刑係因自己之犯罪行為所致，豈能謂其名譽受損係被上訴人侵權所致，是以上訴人此部分所辯，亦無足採。
㈤聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人之陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠上訴人並未受有犯罪所得之分配：
⒈上訴人係因被上訴人之教唆以及被上訴人利用其為訴外人唐
秀春（即台南學友補習班經營者之配偶）表姊之身分逼迫其就範，才會自民國91年7月起至92年9月止，連續以短計學費收入於帳載資料之方式，由上訴人先將其業務上自補習班學生所收取而持有之學費短付於訴外人唐秀春，再由上訴人將每次短付所得差額之全部款項以現金當面交付於被上訴人，或以無摺存款方式存入被上訴人設於郵局帳戶內。
⒉因上訴人因被上訴人與補習班經營者間有親屬關係，為保住
工作，不得不屈從被上訴人並聽命行事，伊只是被動的聽從被上訴人指示，根本無從亦不曾與被上訴人約定犯罪所得之分配，被上訴人亦不曾表示要分配犯罪所得予上訴人，故上訴人須將全部款項全數交付於被上訴人。嗣被上訴人係以贈與之意思將30萬元給付於上訴人，故被上訴人給付於上訴人之款項乃係基於贈與之意思而非犯罪所得之分配。是被上訴人主張上訴人因犯罪分得30萬元，依民法第281條之規定應負擔30萬元之損害賠償責任，應有誤會。
㈡即使鈞院認定上訴人與被上訴人間就訴外人唐茨階之損害賠償應負連帶賠償責任，本件亦無民法第281條之適用：
⒈上訴人就系爭30萬元，已自行與訴外人唐茨階達成和解，並
清償完畢，被上訴人主張上訴人須償還其應分擔之30萬，實無理由。
⑴上訴人自92年12月起即以短領薪資以及以每日加班1至4小
時不等之方式，用勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害，此上訴人亦於原審提出打卡單、各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單影本、員工薪資支領存根影本、加班時數及未休天數統計表影本、每月實際應領薪資計算總表等為證，證人郭耿豪亦到庭證陳：上訴人自92年12月間起短領薪資及超時工作而未領加班費之情形等語；且經證人唐茨階亦已到庭證稱：「（上訴人甲○○有無與你和解？）有，與甲○○之間的和解契約主要是甲○○他說他會利用他逾時工作來作為補償，但並沒有具體提到每天應該超時多少小時。（目前甲○○工作有無折抵時數以作為補償？）我們都有打卡。我們之前主張甲○○應該還款的部分是30萬元，後來他自己主動提出要還60萬元，又因為他本身也沒有其他的積蓄了，所以他就用工作來扣抵，目前累計僅有50多萬元。」等語。此更可證明上訴人一再辯稱已以勞力填補唐茨階損害之陳述並非不實在。原審以上訴人若於92年10月間確與訴外人唐茨階達成和解，則訴外人於93年6月14日焉會再向被上訴人請求上訴人侵占所得之30萬元，認訴外人唐茨階前述證言尚難採信，然查唐茨階於與上訴人和解後，如何與被上訴人對金額達成和解，係被上訴人與唐茨階間合意，與上訴人無涉。且既曰和解，則和解金額多寡係出於二人合意，被上訴人基於自由意志下願支付較高和解金，以獲取刑度上之寬減，亦屬常情，則原審僅以和解金額為210萬即認和解金額包含上訴人部分，實屬驟斷，再則即便包含上訴人部分，上訴人與訴外人唐茨階和解在先，且未加入渠等二人之和解，被上訴人與訴外人就和解基礎認知之不同，其不利益亦不應歸由上訴人負擔。
⑵短領薪資部分：
上訴人自92年12月起至93年11月止所得之給付總額為593,934元，即上訴人每月之薪資為49,495元；自94年1月至94年12月止所得之給付總額為472,812元，即上訴人每月之薪資為39,401元，此見上訴人93年度及94年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單自明。然上訴人自92年12月起至94年12月止，每月實際領取之薪資僅有26,000元，此除有員工薪資支領存根為憑，另證人郭耿豪亦於95年10月24日原審到院證述「上訴人從92年12月至94年5月每個月只有領26,000元」等語明確。其餘上訴人應領取而未領取之薪資合計442,746元（593,934＋472,812－〈26,000×24〉＝442,746元）均已作為抵償訴外人唐茨階損害之用。
⑶延長工作時間之工資及未休假之工資部分：
①上訴人一週工作時間如下：上訴人星期一至星期五工作
時間為下午2時30分至晚上22時；星期六工作時間有二：分別為中午12時30分至晚上21時30或下午l時至晚上22時；星期日工作時間有二：分別係中午12時30分至晚上22時或早上8時至下午5時30分。簡言之，上訴人星期一至星期五之工作時間每日為7.5小時，星期六、日之工作時間合計為18.5小時。是若上訴人工作逾上開工作時間，依據台南學友補習班工作規則及勞動基準法相關規定即屬延長工作時間，其得領取之延長工作時間之工資則以每小時80元計算。另上訴人每月可休假5日，若因工作無法休假則l日以866元計算（每月26000元÷每月30日＝866）。
②經查，上訴人自93年1月起至94年12月止，延長工作時
間之時數共計341.5小時，累積無法休假之日數為61日，此有93年、94年度加班時數及未休天數統計表可證，則上訴人自93年1月起至94年12月止延長工作時間之工資累積共27,320元；未休假之工資累積共52,826元，合計共80,146元。此亦已作為上訴人抵償訴外人唐茨階損害之用。
⑷綜上，自92年12月起自94年12月止，上訴人短領薪資部分
為442,746元，未領取之延長工作時間之工資及未休假工資部分為80,146元，合計共522,892元，此既已作為抵償訴外人唐茨階損害之用。是上訴人直至94年12月已賠償訴外人唐茨階所受之損害超過30萬元，上訴人對唐茨階之侵權行為損害賠償責任就此部分當然已因清償而消滅。從而，上訴人並未因被上訴人給付210萬元而免除對訴外人唐茨階之賠償責任，本件當然即無被上訴人所主張民法第281條適用之餘地。
⒉退步言之，即使鈞院認定上訴人因被上訴人給付訴外人唐茨
階210萬元而免除責任，本件被上訴人對上訴人之請求權亦已因時效經過而消滅：
⑴本件被上訴人教唆上訴人侵占訴外人唐茨階所經營台南學
友補習班學費之時間係從91年7月起至92年9月止，嗣訴外人唐茨階之配偶唐秀春於92年10月5日因要發放員工薪資，將相關帳載資料予以統計核算後，才發現帳載資料上有短計學費收入之情形，經詢問上訴人後，上訴人才向唐茨階坦承整起侵占事件，是唐茨階知悉之時點應為92年10月5日，按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」民法第197條第1項前段定有明文。本件請求權時效自應從92年10月5日起算。既然訴外人唐茨階對上訴人之侵權行為損害賠償請求權於94年10月5日已因時效經過而消滅，則上訴人自得對唐茨階為時效抗辯。再按「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。」民法第281條定有明文。依上開規定，因被上訴人之權利係承受訴外人唐茨階對上訴人之權利而來，當然亦應承繼上訴人對唐茨階之抗辯事由。準此，被上訴人遲至94年11月28日方提起本件訴訟，請求權當然亦已罹於時效。
㈢又被上訴人另主張依據民法第197條第2項之規定請求上訴人
返還30萬元之不當得利云云。然查，所謂不當得利，乃係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害，方符合不當得利返還之要件。本件被上訴人既係主張因其與上訴人係共同侵權行為人，對唐茨階負有連帶賠償責任，且依法負有全部給付之義務，則被上訴人對唐茨階所給付之210萬元自係因連帶債務之法律關係對唐茨階而為給付，此給付當然具有法律上原因。是被上訴人主張其給付不具法律上原因，請求上訴人返還不當得利，自屬有誤。縱鈞院認定被上訴人之給付無法律上原因，然上訴人已用勞力換算工資賠償訴外人唐茨階之損害，被上訴人給付210萬元於唐茨階，上訴人並未獲取任何利益，此亦不符合不當得利之要件。從而，被上訴人依據不當得利之規定請求上訴人返還30萬元，亦屬無理由。
㈣另上訴人因被上訴人之教唆行為才犯下業務侵占罪，且已遭
台灣台南地方法院94年度簡字第552號判決有期徒刑十月，緩刑二年，造成上訴人名譽受有嚴重損害。故上訴人對於被上訴人亦得請求侵害名譽之損害賠償200萬元。是倘鈞院認定上訴人應給付被上訴人30萬元之墊款，則上訴人主張兩者得相互抵銷。抵銷後上訴人亦不須再給付被上訴人30萬元。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人二人共同侵占訴外人唐茨階經營之台南學
友補習班之補習費用共約210萬元，詳細事實引用刑事判決如下：
⒈被上訴人受僱於唐茨階，擔任台南學友補習班之稽核，工
作內容在稽核上訴人之櫃檯及會計人員帳冊記載及結算金額是否正確。
⒉上訴人則亦受僱於唐茨階，擔任補習班之櫃檯及會計人員之職務。
⒊被上訴人與上訴人二人共同基於概括之犯意，竟意圖為渠
等不法之所有，自91年7月起至92年9月止，先由上訴人以短計學費於帳冊資料上之方式，再由被上訴人將學費短付予唐茨階之配偶唐秀春，最後，再由上訴人將其間差額之款項，或以現金當面於臺南學友補習班直接交付被上訴人，或以無摺存款方式存入被上訴人開立於臺中大隆路郵局帳戶內，以前開兩種方式，共同將補習費差額之款項易持有為所有而予以侵占，共計達210萬元，上訴人並分得30萬元。
⒋上訴人經本院94年度簡字第552號判決與共犯被上訴人成立共同業務上侵占，判處有期徒刑十月，緩刑二年。
5.被上訴人部分，經本院刑事94年度易字第128號判處有期徒刑一年六月，緩刑四年，經唐茨階聲請檢察官提起上訴，經台灣高等法院台南分院94年度上易字第515號判決上訴駁回確定。
㈡就上開案件之民事部分，訴外人唐茨階於93年6月向臺灣臺
中地方法院起訴（台中地院93年度訴字第1543號），請求被上訴人乙○○給付211萬元及法定利息，嗣訴外人唐茨階與被上訴人於93年9月14日成立訴訟上和解，被上訴人願給付唐茨階211 萬元，並當庭交付面額211萬元支票一張（原審卷11頁和解筆錄）。
四、本件兩造所爭執者，在於㈠被上訴人就兩造共同侵占金額，已與訴外人唐茨階和解，其中上訴人取得之30萬元部分，是否為被上訴人所為贈與或係犯罪所得？㈡如為犯罪所得，上訴人侵占所得之款項，是否已自行與訴外人唐茨階和解而已經清償？㈢被上訴人於93年9月14日與訴外人唐茨階之訴訟上和解有無使上訴人免除其對訴外人唐茨階之清償責任？㈣若被上訴人於訴訟上和解之給付使上訴人免責，則該因清償後所取得之代位權有無時效消滅（民法第197條第1項）之適用？或雖有適用，但因構成要件準用，而有不當得利效力之適用（即民法第197條第2項）？㈠上訴人抗辯其取得30萬元係出於被上訴人之贈與，惟為被上
訴人否認。查本件兩造人基於概括之犯意，意圖為渠等不法之所有，自91年7月起至92年9月止，先由上訴人以短計學費於帳冊資料上之方式，再由被上訴人將學費短付予唐茨階之配偶唐秀春，最後再由上訴人將其間差額之款項，或以現金當面於臺南學友補習班直接交付被上訴人，或以無摺存款方式存入被上訴人開立於臺中大隆路郵局帳戶內，共侵占補習班之款項210萬元，上訴人並分得30萬元，而上訴人經本院94年度簡字第552號判決與被上訴人成立共同業務上侵占，判處有期徒刑十月，緩刑二年確定，兩造均不爭執，已如前述。且上訴人於偵查中自承有侵占之犯行（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7904號偵查卷第23頁，下稱台南地檢署），並承認被上訴人從頭到尾給上訴人30萬元，兩造亦承認侵占金額211萬有包括被上訴人拿給上訴人之30萬元（台南地檢署93年發查438號卷22頁、40頁），是被上訴人交付上訴人之30萬元，係侵占所得之利益，並非被上訴人之贈與，上訴人抗辯其為贈與云云，顯與事實不符，而不足採信。
㈡上訴人另抗辯其侵占所得款項30萬元部分，對訴外人唐茨階
應負擔之損害賠償，已與唐茨階另行協議，以勞力換算工資方式抵償，是上訴人之賠償責任已因清償而消滅，無須再負擔內部之分擔額等語，然為被上訴人所否認，被上訴人並主張其與訴外人唐茨階之和解在先，和解時唐茨階並未表示其與上訴人已有協議用勞力抵償，且按證人郭耿豪之證詞，上訴人未領部分超過其侵占金額甚多，與常情有違，又上訴人於台南高分院開庭時並未陳述其已與訴外人唐茨階協議勞力抵償情形，此乃贖罪自行增加工時等情。經查：
⑴本件兩造共同侵占訴外人唐茨階補習班款項，訴外人唐茨
階於93年2月12日對兩造及另一會計江琬瑜提出告訴，有台南地檢署93年度發查字第438號告訴狀可參，又被上訴人與訴外人唐茨階係於93年9月14日在台中地院成立訴訟上和解，和解金額211萬元（原審卷11頁和解筆錄）。經本院調閱上開台中地院93年度訴字第1543號卷，查明訴外人唐茨階請求之金額係被上訴人共收受上訴人轉交之業務侵占款211萬元（上開卷內唐茨階起訴狀參照），和解前之二次言詞辯論期日，唐茨階或其訴訟代理人均未提及唐茨階是否有與上訴人協議以勞力抵償之情形。
⑵然在刑事侵占案件起訴後94年3月14日本院一審之準備程
序，告訴人即唐茨階之代理人吳永茂律師即表示「被告甲○○部分民事部分我們已經跟被告達成和解，就刑事部分請給予被告甲○○一次自新的機會」（本院94年易字第128號卷30頁筆錄參照），是上訴人部分係經簡易判決處刑（本院94年簡字第552號）。又訴外人唐茨階於原審到庭結證稱其有與上訴人甲○○和解，92年10月份談好，正式扣款在92年12月份開始，甲○○說她會利用逾時工作來作為補償（原審卷55、56頁），唐茨階並出具證明書一份，證明上訴人自93年1月至94年12月份未領之加班費80,146元、自92年12月至94年12月短領薪資共442,746元，上開款項已由上訴人積欠唐茨階之侵權行為損害賠償款項中扣抵（原審卷58頁）；並有實際發放薪資予上訴人之證人郭耿豪到庭結證稱上訴人確實每月僅領取26000元，而扣繳憑單申報之金額係以上訴人正常薪資方式計算，並非以每月26000元計算（原審卷94－97頁）。按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。又因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第309條、319條、274條定有明文。因訴外人唐茨階為本件兩造共同侵占侵權行為之請求權人即債權人，其已到庭證述，並出具證明書表示其於92年10月間同意上訴人以勞力之加班、短領薪資方式分期抵償（此部分債權人即唐茨階與上訴人協議以60萬元之工作來抵償30萬元之侵占款項），則上訴人抵償部分之債之關係（即30萬元部分）即因清償而消滅，依民法第274條規定，其他債務人即被上訴人就該上訴人與債權人唐茨階成立清償協議並已清償部分，應免其責任。然債權人唐茨階就上開30萬元部分，未予扣除，仍於93年9月14日與被上訴人以211萬元成立和解，債權人唐茨階於此係就30萬元部分，重複受償。
⑶被上訴人主張債權人唐茨階委任之告訴代理人於偵查中並
未陳述唐茨階與上訴人間就本件30萬元之和解，是證人唐茨階於原審之證詞難以採信云云。然刑事偵查係就本件之兩造是否有侵占行為、侵占金額若干進行調查，就和解之細節，未必詳述，尤其本件侵占金額涉及兩造共同侵權負連帶債務之情況，更未必能期待債權人或告訴代理人將和解抵償方式敘述清楚。且該刑事案件一審時，唐茨階及其委任之告訴代理人已陳述其與上訴人和解，如前所述，況唐茨階為本件之債權人，就上訴人、被上訴人是否清償，以何種方式清償（現金或勞務抵償），自知之甚稔，且基於債權人之立場，自希望能多向債務人取回被侵占之款項，是唐茨階與被上訴人和解時，固未將其與上訴人協議勞力抵償之部分費用扣除，此雙重得利之部分，亦應由債權人自行承擔，而不應將此不利益歸由上訴人負擔。
⑷被上訴人另主張證人張耿豪證述上訴人加班未休及短領薪
資超過侵占所得金額甚多，與常情有違云云，然查上訴人於事發時所書立之悔過書表示甚為後悔，於刑案高分院開庭時亦陳述其虧欠他們，是比以前更早上班，更認真工作，晚點下班，因而以勞力短領薪資方式抵償超過30萬元，並非與常情絕對相違。
五、綜上所述，本件共同侵權行為損害賠償請求權人即債權人唐茨階已到庭證述上訴人就其侵占之數額已用勞力抵償方式清償，並出具證明書、及提出相關打卡單、薪資支領存根、薪資扣繳憑單等資料為據，是就該３０萬元部分，因唐茨階先於92年10月間與上訴人達成清償協議，而上訴人亦已陸續以勞務給付代現金清償完畢，是該部分之債務因清償而消滅，被上訴人亦應同免責任，然債權人唐茨階重複與被上訴人和解並受領被上訴人之給付，此部分債權人唐茨階雙重受益，自應負擔最後責任。又上訴人之侵占款項30萬元，已於被上訴人與債權人和解前，與債權人達成勞務分期清償之協議，並已清償超過30萬元，是該部分被上訴人本應得同免責任，今債權人唐茨階於與被上訴人和解211萬時未說明而有雙重受益，自應由債權人負償還責任，被上訴人對上訴人並無得請求償還之應分擔部分存在，從而，被上訴人請求上訴人給付分擔額30萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付30萬元及法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、兩造其他有關被上訴人於93年9月14日與訴外人唐茨階之訴訟上和解有無使上訴人免除其對訴外人唐茨階之清償責任、如被上訴人有代位權時，該代位權是否因時效消滅或有不當得利等爭執，及就上開爭執所為之主張、舉證，核與本件判決結果無影響，無庸另行贅述，附此說明。又本件上訴人雖延遲提出上訴理由狀，然因本件上訴人所為主張舉證，與原審均同，是本件並無準用民事訴訟法第447條規定駁回其攻擊防禦方法之情形，亦附帶說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳金虎法 官 蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
書記官 吳幸芳