臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第140號上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳怡君
號1樓丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年9月3日本院台南簡易庭95年度南簡字第2145號判決，提起上訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾壹萬玖仟玖佰捌拾元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用確定為新台幣參仟零伍拾元，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人於民國94年8月19日簽立上訴人印製之「小額信用
貸款申請書」（下稱系爭申請書），向上訴人申辦信用分期貸款新台幣（下同）143,976元，成立小額信用貸款契約（下稱系爭貸款契約），約定還款方式為自上訴人實際撥貸之次月25日起，以1個月為1期，分24期平均攤還本息，而上訴人係於94年8月26日撥貸，依此，被上訴人之還款日期應為94年8月26日起至96年8月26日止；雙方並約定如未依約還款即喪失期限利益，借款視為全部到期，並自違約次日起，以日息萬分之5（即年息百分之18.25）乘以貸款餘額計付違約金。詎被上訴人自95年4月25日起即未依約繳入分期付款本金，依約已喪失期限利益，應一次清償貸款餘額本金119,980元，及自95年4月26日起按日息萬分之5計算之違約金，爰依兩造間之消費借貸關係提起本件訴訟。並起訴聲明：被告應給付原告119,980元，及自民國95年4月26日起至清償日止，按日息萬分之5計算之違約金。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴人之陳述除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱：
1.上訴人與被上訴人間係屬「消費借貸」法律關係，與被上訴人主觀自由選擇與山基電信股份有限公司（下稱山基公司）簽訂購買貨品或提供服務之「買賣契約」分屬不同法律關係，依債權相對性原則，該個別法律關係僅存於個別當事人間，仍應就個別給付關係分別對各基礎關係之當事人為主張，不得執對價關係所生之抗辯事由，對抗資金關係之當事人。
2.上訴人與山基公司之合作協議書肆、誠信原則三並非債務承擔之約定，該條款並無山基公司承擔債務、申請人免責之意而無民法第300條之適用，故原審適用法律顯有錯誤。
3.上訴人與山基公司簽署合作協議書時，針對該合作協議書中之肆、四部份，其真意應為：「若山基公司之因素導致被上訴人拒絕清償貸款時，山基公司願就收取貸款之範圍內，立於保證人之地位對被上訴人負清償之責」。此一條款之目的，係在督促山基公司對其客戶（包括被上訴人在內）確實提供約定之服務，避免山基公司違約時當事人間關係趨向複雜，保障上訴人之債權、並減少可能訟爭；此一結論係對山基公司、上訴人、被上訴人均屬有利之解釋，亦唯有此一解釋，方合乎商業上之慣例。原審認定上訴人與山基公司訂約時之意思，已明顯違反合理之商業習慣，顯然違反論理及經驗法則。
4.上訴人與被上訴人之信用貸款契約第四條、１已明確約定，申請人不得以與山基公司之債權債務糾紛拒絕給付貸款款項，申請人必須承擔此一交易風險（在本案中，被上訴人實有投資之實質意義，故其交易風險已等同於投資風險），在申請人簽訂契約時，已事先了解並同意遵守，蓋此交易風險，乃從事交易所必然面對之情況，此交易風險之掌控係必須由從事交易之雙方當事人自行衡量、判斷。申請人若以現金支付此款項亦必須承擔此交易風險，今上訴人基於申請人融資之需求評估申請人信用狀況而提供資金協助當事人進行交易，若據此將交易風險轉嫁上訴人，將導致金融秩序全盤崩解。
5.就被上訴人稱上訴人未提供契約審閱期間乙節：本件申請表右下方「申請人」簽名欄上方載明：「申請人茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信用貸款申請書暨契約書（下稱「貸款契約」）各條款內容至少五日以上且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章」，其內容於簽名前即可輕易看見，被上訴人實難推說不知，其抗辯於簽約時未給予合理契約審閱期間，實不足採信。
6.就被上訴人辯稱上訴人與山基公司間係合夥關係乙節：被上訴人是在主觀自由意識下選擇加入3G省錢專案，成為該直銷專案之會員，除自用通話服務外，尚可藉由多層次傳銷之經營，獲取利潤，惟國內投資市場瞬息萬變，並非所有投資均可獲利，被上訴人於投注金錢時，自應有所認知，其因投資山基電信服務業務而向上訴人申請貸款，而上訴人與山基公司間僅是貸款業務之配合，其自應基於對其投資之暸解，而決定是否投注資金及是否向上訴人申辦貸款，不應僅憑山基公司嗣後倒閉，遽為對上訴人為不利之認定。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人119,980元，及自95年4月26日起至清償日止，按年息百分之18.25計算之違約金。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人與山基公司94年2月21日簽訂之合作協定書，約定消
費者向山基公司購買學習課程、產品等相關專案時，得以零利率之分期條件，向上訴人申請融資貸款，但山基公司須給付上訴人14%的帳戶管理費。被上訴人向山基公司購買「3G省錢專案」時，山基公司即以上訴人貸款之條件、金額為廣告內容，並經由其業務人員之推銷、介紹、提供向上訴人申請辦理貸款之表格，被上訴人始同時向上訴人申辦分期付款，貸款指定用途用以支付上開價金，貸得款項完全未經被上訴人親自簽名確認，即由上訴人扣除14%帳戶管理費後給付予山基公司，此一事實為上訴人所不爭執。足見山基公司為刺激、提升消費者之慾望，並強化其對價金債權之受償，乃以上訴人之貸款條件、貸款金額為其廣告之內容，居間介紹上訴人為授信，且直接提供上訴人之申請貸款表格予被上訴人，並限定該貸款僅得用以支付向山基公司購買物品或服務之價金，就被上訴人所貸金額中，上訴人以帳戶管理費名義取得14%金額，山基公司則取得餘款。其與上訴人間實存在一緊密關係，於經濟上結合成一體進行營業活動，透過彼此之合作依存關係而共同獲取利益，於經濟上有其一體性。合夥經營之定義，其成立之要件依民法第667條解釋及其認定之標準即雙方有無利潤共享之事實，在本案上訴人與山基公司沒有相互介紹之事實，沒有相對之居間酬庸對待，雙方利潤完全是由雙方專案合作銷售之產品所取得，在民間的習慣認知上，這更是絕對的合夥經營關係。
㈡山基公司與上訴人之合作協定書「肆、誠信原則四」約定內
容、上訴人事先印製之分期付款申請書之內容皆載有涉及他方之契約內容，上訴人與山基公司間具有經濟上之緊密關係，上訴人亦得充分知悉被上訴人與山基公司之締約內容，而得正確評估貸款風險。且本件係以上訴人為中心而相互結合之契約關係，已與一般債權關係因欠缺公示外觀，為維護交易安全，而必須承認債務人之抗辯中斷之情形有間。故本件自不得過度固守於各該契約形式上之獨立性，致有失公平及消費者之保護，且被上訴人之價金業已支付但並未能獲得服務，基上所述，應參考日本、德國之立法例作為法理，依債權關係之誠信原則，創設消費者之抗辯權，認被上訴人得以對抗山基公司之事由對抗上訴人。
㈢系爭分期付款申請書申請人聲明書欄第3條第1款雖約定：「
申請人瞭解申請人與山基電信股份有限公司（下稱受款人）間之權利、義務關係或糾紛，概與貴行無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貴行貸款之餘額。」等語，唯消費者得以對抗企業經營者之事由對抗金融機構，始符誠信原則，已如前述；則上訴人於其事先印製擬與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用之契約條款，將辦理授信之消費者地位分離，置於較未被分離之狀態更為不利之立場，而由貸與人享有較有利之效果，實有違誠信原則，對消費者顯失公平。是上開約款，違反消費者保護法第12條之規定，應屬無效。上訴人援引上開約款主張被上訴人不得拒付貸款餘額云云，自不足採。
㈣自山基公司與上訴人所簽立之合作協議書，其中「肆、誠信
原則四」之約定內容形式觀之雖有多種法律關係解釋之可能，然查：系爭協議書「壹、貸款產品說明」之「十二、交易中止」約定以「經申請人提出交易中止之申請時，一律視同貸款契約到期，乙方（即山基公司）須於申請中止手續完成日起起算7日內就其所應退費之額度償還申請人於甲方（即上訴人）之貸款餘額，不足額部分由申請人於15日內繳清。
」準此，一旦申請人即被上訴人表示欲終止與山基公司之契約，此時上訴人就被上訴人尚積欠之貸款餘額部分，應向山基公司為請求，除非貸款餘額與山基公司應退費給申請人之款項上有所落差，上訴人方可再向被上訴人就不足部分請求給付。
㈤再配合上開協議書中「肆、誠信原則四」之約定，可解釋山
基公司於約定時業已同意，當被上訴人以可歸責於山基公司之事由終止其與山基公司之契約時，山基公司願無條件就所收取之貸款金額，償還被上訴人在上訴人所貸款之餘額，而於山基公司與上訴人間業已成立一「以被上訴人可歸責於山基公司之事由終止與山基公司之契約」為停止條件之債務承擔契約，如被上訴人以可歸責於山基公司之事由終止契約，且尚積欠上訴人貸款時，山基公司應無條件承擔被上訴人對於上訴人所負之貸款債務，且承擔之範圍以山基公司收取之貸款範圍為限，即於該範圍內成立免責之債務承擔。倘若係並存之債務承擔，則上開協議書中壹之十二、交易中止之約定，僅需約定「或申請人於15日內繳清」，而無須明文約定被上訴人僅就「不足額部分」負責，故應認為被上訴人對上訴人所負之債務移轉予山基公司，被上訴人於山基公司承擔之範圍內免其債務，是本件自應由山基公司負全數之清償責任。
㈥上訴人與山基公司之合作協議書「肆、誠信原則三」規定：
「當申請人要求終止契約時，乙方須通知甲方並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費金額退還於申請人。」上訴人就被上訴人對其所積欠之債務，既已由山基公司承擔，且所附債務承擔之停止條件業已成就，而被上訴人積欠之金額亦未逾山基公司同意承擔之範圍，則系爭債務應已全部移轉予山基公司，被上訴人已免除其責任。又本件被上訴人透過上訴人之介入，將撥入山基公司之款項，已預先扣除百分之14之帳戶管理費，上訴人自應盡「善良管理人」之義務管理此款項，被上訴人向山基公司終止契約當時，上訴人既未舉證山基公司於上訴人所開立僅能專款專用帳戶之款項，業已用罄而無法償還借款之事實，自應認該款項應依前述之約定轉讓予上訴人，而由上訴人受償，因之上訴人主張被上訴人不得以其與山基公司之事由對抗上訴人，而向已非債務人之被上訴人請求，自屬無據。
㈦綜上所述，被上訴人因山基公司於95年1月間倒閉後即未依
約履行義務，且業已終止契約，並得以之對抗上訴人而拒付貸款餘額，為可採取；同時被上訴人終止其與山基公司之契約，已使上訴人與山基公司間合作協議書中所定債務承擔之條件成就，被上訴人在山基公司承擔範圍內已免除其債務，則被上訴人以與山基公司終止契約為由，拒絕向上訴人清償系爭借款等語，亦屬有據；而上訴人主張系爭貸款契約與電信服務契約係二分別獨立之契約，被上訴人不得執其得對抗山基公司之事由對抗上訴人，而向已非債務人之被上訴人請求清償，要非可採。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付借款及按年息18.25%計算之違約金，為無理由，不應准許。原審判決並無不當，謹請鈞院維持原判決。
㈧聲明：
⒈駁回上訴人之上訴。
⒉一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠被上訴人向山基公司購買「3G省錢專案」，被上訴人於94年
8 月19日簽立小額信用貸款申請書，向上訴人申辦信用卡分期貸款143,976元，成立系爭貸款契約，約定還款方式為自上訴人實際撥貸之次月25日起，以1個月為1期，分24期平均攤還本息，還款日期應為94年8月26日起至96年8月26日止。
（參95北簡42781號卷第6頁）㈡上開款項經預先扣除14%之帳戶管理費後，餘款123,820元於
94年8月26日由上訴人直接撥入山基公司之帳戶。（參本院卷第41至47頁撥款日報表、收入傳票）㈢被上訴人自95年4月25日起未依約繳入分期付款本金，依系
爭契約書第7條第1款，被上訴人已喪失分期償還期限利益，尚積欠未繳納本金119,980元，及自95年4月26日起至清償日止，按每日利息萬分之五計算之違約金。（參95北簡42781號卷第9頁交易查詢）㈣上訴人之消費金融管理處與山基公司於94年2月21日簽訂合作
協議書。（參原審卷第15-18頁）㈤山基公司從95年1月起即未提供電信服務，被上訴人於95年1
月26日以台南水交社郵局第15號存證信函通知上訴人及消基會，表示山基公司惡意倒閉而拒絕繳款，系爭信函已經上訴人收受。（原審卷224頁）㈥被上訴人於95年11月20日以台南水交社郵局第174號存證信
函通知山基通路科技股份有限公司之法定代理人彭美珠、山基電信股份有限公司之法定代理人彭思崑終止契約，該信函均遭拒收退回。（原審卷223頁存證信函、225頁回執、229頁筆錄）
四、本件兩造所爭執者，在於：㈠山基公司與上訴人間之關係是否為合夥？㈡兩造所簽定之系爭申請書是否提供被上訴人契約審閱期間？㈢系爭申請書之第4項第1款是否違反消費者保護法第12條、同法施行細則第14條、民法第247條之1規定而無效？㈣被上訴人得否以被上訴人與山基公司之電信服務契約之事由對抗兩造所簽定之貸款契約而拒絕付款？㈤山基公司是否承擔被上訴人對上訴人所負之債務？其債務承擔範圍？㈠被上訴人據上訴人之消費金融管理處與山基公司於94年2 月
21日簽訂合作協議書（原審卷第15-18頁）及本件貸款、撥款經過，抗辯上訴人與山基公司間為合夥，然為被上訴人所否認。按民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」本件上訴人與山基公司簽訂之合作協議書，係約定提供購買山基公司學習課程、產品等相關專案業務融資消費之信用貸款（協議書貸款產品說明，原審卷15頁參照），並載明此合作協議書不代表雙方具有任何合夥或代理關係，簽約雙方不得行使或主張其為他方之代理人，或以他方之信用作為擔保，此觀協議書有關雙方之權利義務第六點之約款自明（原審卷17頁），是被上訴人抗辯上訴人與山基公司為合夥，與該協議書約定不符，自不可採。
㈡系爭消費借貸契約是否有下列各項情形，而使該契約無效？
1.系爭契約條款是否有違反消費者保護法第12條、施行細則第14條、民法第247條之1規定之無效事由：
⑴上訴人所提出之「申請書」其內容及申請書背面之「契約
書」，均係上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，參諸消費者保護法第2條第7款、第9款規定，固屬定型化契約條款及定型化契約。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，該契約若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。
⑵被上訴人向山基公司購買商品及電信服務，並以向上訴人
貸款之方式，給付山基公司費用，並由被上訴人按月分期償還5,999元予上訴人，貸款之款項則直接撥付山基公司。故本件被上訴人與上訴人間有一消費借貸之貸款契約，被上訴人與山基公司間有一商品及電信之服務契約，上訴人與山基公司間則有一合作協議契約關係存在。被上訴人係為自身財務運用之考量，而與上訴人簽訂本件分期付款契約，其本得選擇以現金、信用卡消費或向上訴人貸款等方式，支付山基公司購買商品及電信服務之費用。若被上訴人認為「申請書」有關「約定書」條款內容，約定一切有關商品之契約上責任應由經銷商（即山基公司）負責，上訴人不負任何責任（申請書「申請人聲明書」欄第3條），對借款人之被上訴人顯失公平云云，自可拒絕與上訴人締約。被上訴人並非無從選擇而僅能與上訴人簽約，亦不因其未向山基公司購買商品及電信服務，或未向上訴人辦理本件分期付款而有何不利益發生，或經濟生活因不簽訂此貸款契約，而有受制於山基公司或上訴人，致不得不簽訂本件分期付款契約之情形，是認本件上開貸款契約，並無違反平等互惠原則，而無消費者保護法第12條、施行細則第14條所定無效之情形。
⑶另按民法第247條第1項固規定：「依照當事人一方預定用
於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。」被上訴人抗辯系爭貸款申請書約定被上訴人不得以其與山基公司間之解約事由對抗上訴人，對上訴人屬拋棄權利且顯失公平之約定，該約定應為無效云云。惟上訴人並非被上訴人與山基公司間契約關係之當事人，對於被上訴人與訴外人山基公司間之約定、契約履行情形、契約解除權、債權債務等因商品及電信服務之契約所生紛爭，並無介入、參與或控制之權利，依契約自由原則、契約相對性原則及誠信原則，兩造間就系爭貸款契約之權利義務，本不應受被上訴人與訴外人山基公司間之契約約定影響。因之，系爭貸款契約約定條款「重申」被上訴人分期清償系爭借款義務，不受上訴人與訴外人山基公司間契約關係之影響，難認對上訴人有何加重責任、或使上訴人拋棄權利、限制行使權利之顯失公平情形，系爭貸款契約自無違反民法第247條之1規定之情形。被上訴人抗辯該契約條款之約定對被上訴人屬拋棄權利云云，自不可採。
2.被上訴人抗辯系爭貸款申請書未提供被上訴人審閱云云，然查被上訴人於訂立系爭消費借貸契約時，該申請人聲明書欄之第2條已清楚載明「申請人茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信用貸款申請書及契約書各條款內容至少五日以上且於完全瞭解並同意各項約定始簽名或蓋章。」，且有底線明顯標示，被上訴人亦確於該聲明書之末尾簽署其姓名，其對於被上訴人未將該申請書交其審閱並未舉證以實其說，上開辯稱亦不可取。
㈢被上訴人得否以其與訴外人山基公司終止契約之事由對抗上
訴人？
1.被上訴人抗辯其已於95年1月26日寄送存證信函給山基公司和上訴人，表示山基公司倒閉，款項應由上訴人和山基公司負責（原審卷224頁）；95年11月20日又寄存證信函給山基公司之負責人彭美珠、彭思焜之戶籍地表示終止契約（原審卷223頁），固據被上訴人提出存證信函為證，然因山基公司業已倒閉，上開存證信函未經收受而遭退回，經被上訴人訴訟代理人於原審陳述明確（卷229頁筆錄），是被上訴人
95 年11月20日所為終止合約之意思表示，並未合法送達山基公司或其法定代理人。然被上訴人於95年1月26日以台南水交社郵局第15號存證信函寄送上訴人、山基公司營業處所，內容為：「因山基公司惡意倒閉，貴行理應負連帶責任，而非向我要求繳山基未履行合約之款項，．．．本人已經向法院控告，且向消基會、警局備案，相關單位亦告知我可不支付款項．．」（原審卷224頁），該信函上訴人亦不爭執已經收受。按意思表示之解釋，應探求當事人真意，為民法第98條所明文，尤應注重意思表示的目的性，著重為各個法律行為及當事人具體妥當性之追求（最高法院89年度上字第252號判決意旨參照）。上開存證信函文字業已表示當事人真意，係在於欲終止其與山基公司間之契約，並不再繼續支付分期付款之金額，且對上訴人為通知，應認為被上訴人已盡其通知貸款銀行之義務，而終止被上訴人與山基公司之電信服務契約。
2.被上訴人抗辯，其與山基公司間之契約既已解除，被上訴人得以該事由對抗上訴人而拒絕付款，惟為上訴人所否認，經查：
⑴本件涉及兩造間所簽訂之小額信用貸款契約，與上訴人與
山基公司間訂立之合作協議書，及被上訴人與山基公司購買之商品、服務等契約，其各該契約之法律關係並不相同，已如前述。依兩造訂立之小額信用貸款申請書四、其它聲明事項1.記載：申請人瞭解並同意申請人與山基公司如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行（上訴人）無關，貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人（即被上訴人），並非申請人指定受款廠商之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，．．．因此，如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒絕任何應負貸款款項之抗辯。（北簡卷第6頁）。是兩造間之貸款申請書已明白約定各該各自獨立，被上訴人與山基公司間之契約固有終止、山基公司倒閉無法繼續提供商品、服務情事，基於債之相對性原則，被上訴人亦僅得向山基公司主張其契約上之權利義務，而不得執該契約之抗辯事由，對抗非合作經銷契約當事人之上訴人，兩造間申請書所為之上開條款約定，亦僅係債權相對性原則之重申。
⑵被上訴人固抗辯上訴人與山基公司間訂有合作協議書，兩
者存有經濟上之緊密關係，結合為一體而進行商業活動，是參照德國、日本立法例，應認二契約間互有履行及效力上之牽連關係，被上訴人應得以其與山基公司間之事由，對抗其與上訴人間之消費借貸契約，始符合誠信原則。然遍查我國民法、消費者保護法、銀行法等規定，並無如德國、日本般有立法明文規定消費者基於原因關係所得主張之抗辯，得以之直接對抗非該契約當事人之金融機構，法院於我國民法、消費者保護法體系下所為解釋，縱結果對消費者保障並非周延，然此應係立法者之立法範圍，而非法院得自行擴張解釋，放棄本國現有法律狀態而逕行引用外國法以為依據。是認被上訴人所為抗辯，並不可採。㈣山基公司是否承擔被上訴人對上訴人所負之債務？其債務承
擔範圍？被上訴人抗辯其已和山基公司終止契約，並通知上訴人，且依兩造簽訂之信用貸款申請書之約定，於被上訴人終止與山基公司之契約，山基公司應退款與被上訴人，被上訴人尚積欠上訴人貸款時，應將被上訴人對山基公司之債權讓與上訴人以資清償，另依上訴人與山基公司間所定合作協議書之約定，山基公司於被上訴人終止契約時，應退費予被上訴人，且應將該筆款項優先償還被上訴人之貸款餘額，是被上訴人對山基公司之債權即讓與上訴人，並以之償還被上訴人積欠之貸款等情。經查：
1.按債權讓與乃以移轉債權為標的之契約行為，須讓與人與受讓人間之意思合致始發生債權移轉之效力（最高法院42 年台上字第626號判例意旨、94年度台上字第575號判決可資參考）。本件被上訴人抗辯依兩造間之契約及各與山基公司間之契約，被上訴人已將其對山基公司之退款債權，讓與上訴人，並清償被上訴人對上訴人之貸款債務，惟為上訴人所否認。而本件涉及兩造間所定之小額信用貸款契約，與上訴人與山基公司間訂立之合作協議書，及被上訴人與山基公司購買之商品、服務等契約，其各該契約之法律關係並不相同，已如前述。依兩造訂立之小額信用貸款申請書四、其它聲明事項3(2)記載：「若申請人（即被上訴人）指定受款廠商（即山基電信）有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意山基電信應優先將該退還費用償還申請人於貴行（即上訴人）貸款之尚未清償餘額（僅適用於現金退費方式）。不足額之部份，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起十五日內繳清，倘申請人指定受款廠商有“應退還費用而未退還”，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，不得因此拒絕繳清貸款餘額；……」，是依此約款，如山基公司有應退還費用予被上訴人時，山基公司固應將該退款優先清償被上訴人於上訴人銀行之貸款，亦即山基公司雖非信用貸款契約之當事人，但該信用貸款契約，得由第三人之山基公司代被上訴人為清償。然若山基公司未將款項退還給上訴人，被上訴人對上訴人之繳款義務仍未消滅，並非約定被上訴人得以讓與其對山基公司債權之方式，清償其對上訴人之貸款債務。是僅據上開約定，並無從認定兩造間有以債權讓與以代清償之合意。
2.另按民法第300條規定「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」係指免責的債務承擔而言，另有「併存的債務承擔」（或稱「重疊的債務承擔」），此參諸最高法院49年台上字第2090號判例謂「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」及最高法院23年上字第1377號判例「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。」。
3.本件上訴人與山基公司（第三人）間定有合作協議書，其約定：「．．．肆、誠信原則．．．三、當申請人（即被上訴人）要求中止（應為終止）契約時，乙方（即山基公司）應通知甲方（即上訴人）並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費用退還予申請人。四、若因乙方之因素，而導致申請人要求中（終）止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額。」（原審卷17頁合作協議書）。依上開約款，山基公司（第三人）就被上訴人（即借款人、債務人）因終止契約所餘之貸款本金，山基公司與上訴人（即債權人）間約定由山基公司於其所收取之範圍內向上訴人給付，固屬山基公司同意承擔被上訴人債務，而與上訴人(即債權人)間之約定，亦即此為債務承擔，然依前開說明，債務承擔尚有免除與併存二種，而本件當事人間之約定屬何者，仍應視個別契約之約定，尚難僅依此等約定逕解為民法第300條免責的債務承擔。
4.再依前述兩造間之小額信用貸款申請書第3點第⑵款約定「若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務時，本貸款契約亦視同立即到期。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還申請人於貴行（被上訴人）貸款之尚未清償餘額（僅適用於現金退費方式）。不足額之部分，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起十五日內繳清」，堪認被上訴人縱與山基公司終止契約，若山基公司有以現金退還費用時，被上訴人及山基公司均同意現金退費部分優先用以償還系爭貸款，若無現金退費或不足額時，被上訴人亦應於15日內繳清系爭貸款，即上訴人無以山基公司承擔被上訴人系爭貸款債務，同時免除被上訴人之貸款債務之意甚明，是綜合山基公司與上訴人間之合作協議書之約定，與兩造間之信用款申請書之約定，於借款人即被上訴人終止契約時，山基公司及被上訴人對於上訴人均應有清償系爭貸款債務之義務，核其性質應屬「併存的債務承擔」（重疊的債務承擔），而非免責之債務承擔，是被上訴人抗辯其終止與山基公司間之契約，即免除其對上訴人清償貸款之義務云云，並不可取。
五、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人與山基公司為合夥，兩造間之契約條款有無效事由、其對山基公司之債權讓與被上訴人，且山基公司承擔債務，被上訴人已免責云云，均不可採。又本件貸款尚欠119,980元，兩造均不爭執，有上訴人於原審提出之應攤還本息查詢可參（北簡卷9頁），是上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數給付積欠之貸款金額，自屬有據。又上訴人另請求被上訴人應給付自95 年4月26日起按日息萬分之五計算之違約金，兩造貸款契約書第六條固有約定（北簡卷第6頁反面），然有關違約金部分，如約定金額過高，法院得依職權酌減。本件兩造約定遲延違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。經查，本件上訴人辦理分期貸款時，已自山基公司處預先扣除14％之帳戶管理費，且本件被上訴人之所以停止付款，係因其與山基公司間之契約發生爭議，並非故意延滯不繳，被上訴人於原審亦陳述如和解可以不收取違約金，是本院斟酌上開情狀，認本件違約金應全數減免為適當。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付119,980元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就消費貸款本金部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件第一審訴訟費用確定為1,220元（即第一審裁判費）、第二審訴訟費用確定為1,830元（即第二審裁判費）。又本件上訴人僅違約金部分經本院酌減而駁回，被上訴人就所積欠之信用貸款仍負給付義務，是認訴訟費用全部由被上訴人負擔為適當。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79 條但書、第87條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳金虎法 官 蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
書記官 吳幸芳